Текст книги "Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О защите конкуренции»"

– условия оплаты – предоплата или отсрочка платежа;

– прочие условия.

В качестве примера технологического обоснования установления различных цен можно привести дело в отношении Windows Vista, в котором обоснованным было признано установление различных цен на операционную систему в зависимости от того, на компьютер какой категории мощности она была установлена производителем (см. Решение ФАС России от 7 октября 2009 г. по делу № 1 10/96-09[190]190
  http://www.fas.gov.ru/solutions/solutions_26853.html


[Закрыть] о прекращении рассмотрения дела в отношении Microsoft Corporation[191]191
  См. также: постановление ФАС ПО от 13 декабря 2012 г. по делу № А65-7409/2012, в котором требование о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа было удовлетворено в связи с тем, что разница в тарифах за кабельное телевидение была обусловлена разным количеством транслируемых каналов, а также их качеством (более дорогие и высокорейтинговые каналы либо недорогие каналы).


[Закрыть]).

В качестве иного обоснования используется также целый ряд различных критериев, которые без увязки с экономической обоснованностью по затратам и технологическими особенностями товара представляют собой самостоятельное обоснование различных цен (специальные критерии):[192]192
  См., напр.: постановления ФАС ВВО от 1 октября 2012 г. по делу № А79-13425/2009; ФАС ВВО от 24 декабря 2012 г. по делу № А38-209/2012.


[Закрыть]

– срок коммерческого сотрудничества с конкретным контрагентом;

– наличие или отсутствие дебиторской задолженности перед поставщиком;

– необходимость привлечения новых клиентов;

– прочие критерии.

Данные критерии не носят универсальный характер и оцениваются индивидуально в каждом деле.

10. Правонарушение, предусмотренное п. 7 ч. 1 комментируемой статьи, в целом схоже с составом правонарушения, предусмотренного п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции. Между тем рассматриваемые составы правонарушений имеют ряд отличий и по субъектному составу, и по содержанию, и по порядку доказывания.

Понятия «финансовая услуга», «финансовая организация», «необоснованно высокая/необоснованно низкая цена финансовой услуги» и «конкурентная цена финансовой услуги» даны в п. 2, 6, 12, 13 ст. 4 Закона о защите конкуренции.

Единственным нормативным документом ФАС России, который может быть использован в случаях, требующих анализа и оценки цен на финансовые услуги, является Методика определения необоснованно высокой и необоснованно низкой цены услуги кредитной организации, утвержденная приказом ФАС России от 24 августа 2012 г. № 548 по согласованию с ЦБ РФ.

Методика определяет базовые критерии и методы выявления необоснованно высокой, необоснованно низкой цены банковской услуги занимающей доминирующее положение кредитной организации через установление существенного отличия исследуемой цены банковской услуги от конкурентной цены такой услуги.

Представляется, что эта Методика может быть использована при определении необоснованно высокой и необоснованно низкой цены и на иные финансовые услуги, поскольку алгоритм действий будет аналогичен для всех финансовых организаций. При этом изложенные в данном нормативном документе подходы ранее нашли поддержку арбитражных судов (см. постановление ФАС СКО от 12 мая 2010 г. по делу № А53-18933/2009).

Применительно к рассматриваемой норме стоит также отметить, что в отличие от состава п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции рассматриваемая норма содержит указание только на один вид действия, составляющего объективную сторону рассматриваемого правонарушения, а именно установление необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги.

Данное обстоятельство обусловливает невозможность применения п. 7 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, если установление исследуемой цены на финансовую услуг произошло за пределами срока давности, предусмотренного ст. 41¹ Закона о защите конкуренции. В этом случае при длящемся правонарушении антимонопольный орган может квалифицировать поддержание цены только по п. 1 ч. 1 комментируемой статьи.

11. В норме п. 8 ч. 1 комментируемой статьи рассматривается такая форма злоупотребления доминирующим положением как создание дискриминационных условий.

Дискриминационными условиями в соответствии с п. 8 ст. 4 Закона о защите конкуренции являются такие условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Таким образом, под созданием дискриминационных условий подразумевается формирование неравного подхода к приобретателям идентичного по своей природе, содержанию и объему блага.

Отметим, что установление различных цен на один и тот же товар, запрет на которое установлен в п. 6 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, нередко рассматривается в качестве специального состава нарушения в виде создания дискриминационных условий. В связи с этим комментарий к п. 6 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, который касается момента установления спорного условия договора, а также принадлежности различных контрагентов к одному товарному рынку, является актуальным и при анализе нормы п. 8 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Подробное исследование правоприменительной практики позволяет прийти к выводу, что при рассмотрении соответствующей категории дел антимонопольному органу надлежит установить следующие обстоятельства.

– Установлены различные условия сотрудничества. В качестве дискриминационных условий могут быть квалифицированы любые различающиеся условия, которые установлены субъектом, занимающим доминирующее положение, для разных контрагентов, в частности:

– условия, отсутствующие в аналогичных договорах, заключенных с другими контрагентами (например, дополнительные штрафные санкции);

– дополнительные надбавки к цене;

– различные способы определения цены;

– различные условия оплаты – периодичность и сроки внесения платежей;

– взимание платы за оказание услуг, которые другим лицам оказываются безвозмездно;

– условия доставки товара – самовывоз или доставка силами поставщика, увеличивающая цену товара;

– неравномерное распределение объемов товара;

– установление приоритетов при распределении товара;

– ограничение контрагента в выборе способа исполнения соответствующих работ и др.

Под различными условиями понимаются как условия, предусмотренные договором, так и фактические условия сотрудничества.

При этом предложенное законодателем определение не ограничивает возможность применения термина «дискриминационные условия» только к конкурирующим между собой хозяйствующим субъектам – запрет дискриминации распространяется на отношения доминирующего хозяйствующего субъекта с любыми контрагентами, приобретающими у него один и тот же товар[193]193
  См. Постановление ФАС ЦО от 5 октября 2009 г. по делу № А54-5481/2008-С8.


[Закрыть].

Дискриминацией также может считаться установление иных (более выгодных) условий для участников группы лиц субъекта-монополиста[194]194
  См.: постановления Президиума ВАС РФ от 15 февраля 2011 г. по делу № А56-62505/2009; ФАС ВВО от 26 декабря 2012 г. по делу № А31-8740/2011; 1 ААС от 16 ноября 2010 г. по делу № А43-42521/2009.


[Закрыть].

– Такие (различные) условия приводят к тому, что различные контрагенты субъекта, занимающего доминирующее положение, поставлены между собой в неравное положение. Суть создания дискриминационных условий в отношении другого хозяйствующего субъекта заключается в том, что такие условия ставят данного хозяйствующего субъекта в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами.

Сам факт наличия условий сотрудничества, отличных от тех, которые предусмотрены для других контрагентов субъекта, занимающего доминирующее положение, очевидным образом не свидетельствует о злоупотреблении.

Иными словами, недостаточно установить факт наличия дифференцированных условий сотрудничества – необходимо доказать, что вследствие применения таких условий отдельным контрагентам созданы неравные условия деятельности[195]195
  См., напр.: постановления ФАС ЦО от 18 мая 2012 г. по делу № А09-5591/2011; 15 ААС от 8 октября 2013 г. по делу № А32-8947/2012.


[Закрыть].

Признаки дискриминации следует искать на основе сравнения положения хозяйствующих субъектов на рынке, а также экономических характеристик конкретных сделок.

Безусловно, каждый хозяйствующий субъект, осуществляющий предпринимательскую деятельность в рассматриваемой сфере, уникален в силу особенностей своего производственного цикла, структуры затрат, управленческих решений и т. д.

Однако антимонопольный орган исходит из того, что в силу идентичности оказываемых услуг цена на такое благо, при условии доказанности его идентичности в отношении всех контрагентов доминанта, должна быть экономически обоснованной (т. е. рассчитанной исходя из затрат на ее оказание с учетом обоснованной доли рентабельности, а равно особенностей реализации).

Так, исходя из понятия «дискриминационных условий», сформулированного в ст. 4 Закона о защите конкуренции, базовой категорией для вывода о наличии/отсутствии соответствующего нарушения является «неравное положение хозяйствующих субъектов».

При этом Закон о защите конкуренции отнюдь не исходит из того, что для квалификации деяния в качестве создания дискриминационных условий (неравного положения) необходимо доказать изначальное «равенство» участников рынка. Такой подход в принципе исключает применение данной нормы на практике: с точки зрения экономической теории невозможно установление абсолютно тождественных участников рынка (по объему товарооборота, выручке, структуре затрат, штатной численности и пр.). Статус потребителя может учитываться регулятором при квалификации наличия неравенства условий приобретения товара, но в любом случае он должен рассматриваться в совокупности с другими факторами.

В этой связи критерием для определения неравенства условий приобретения товара следует считать характер такого товара: идентично ли благо, которое приобретается участниками рынка, существуют ли критерии дифференциации, насколько они экономически обоснованы.

Для установления различных условий сотрудничества отсутствует надлежащее обоснование[196]196
  См.: постановление АС ПО от 19 сентября 2014 г. по делу № А65-23529/2013.


[Закрыть]. Несмотря на то, что в п. 8 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, по аналогии с п. 6 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, не говорится о том, что дискриминацией является именно необоснованное создание неравных условий, критерии экономического, технологического и иного обоснования могут быть применимы и в данном случае. В связи с этим актуальны все доводы, перечисленные в комментарии к п. 6 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции в отношении надлежащего обоснования установления различных цен как особой формы дискриминации – ценовой.

Так, решением ФАС России от 9 марта 2010 г. по делу № 1 10/188-09 группа лиц в составе «Рексам Беверидж Кэн Наро-Фоминск», «Рексам Беверидж Кэн Дмитров», «Рексам Беверидж Кэн Всеволожск» (далее – группа лиц «Рексам») признана нарушившей п. 3, 8 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции в части навязывания ОАО «САН ИнБев» экономически невыгодного условия о доставке банок и запрете их самовывоза, что привело к ущемлению интересов контрагентов группы лиц «Рексам», а также в части создания неравных условий для отдельных потребителей продукции путем установления различных формул корректировки цен банок, разных минимальных объемов заказа одного вида продукции и различной валюты, в которой фиксируются указанные цены.

Президиум ВАС РФ по делу А40-148117/10-154-995 отказал ООО «Рексам Беверидж Кэн Наро-Фоминск», ООО «Рексам Беверидж Кэн Всеволожск» и ООО «Рексам Беверидж Дмитров» в удовлетворении их требований, признав законность выводов ФАС России о злоупотреблении группой лиц «Рексам» доминирующим положением.

Особо обратим внимание на вопрос об учете мнения хозяйствующего субъекта, в отношении которого установлены менее выгодные условия, если такой субъект не находит предложенные ему условия дискриминационными.

Анализ доступной судебной практики и практики антимонопольных органов не позволяет прийти к однозначному ответу на поставленный вопрос. Наряду с примерами, где суд признавал сам факт применения дискриминационного условия в качестве нарушения, есть также иные, когда мнение пострадавшего лица о согласии с установленными для него условиями в совокупности с иными доказательствами послужило основанием для установления отсутствия вменяемого правонарушения[197]197
  См.: постановления ФАС СЗО от 9 апреля 2013 г. по делу № А26-5250/2012; ФАС МО от 24 января 2013 г. по делу № А40-111621/11-147-998; ФАС УО от 3 августа 2012 г. по делу № А76-18051/2011; 17 ААС от 1 июня 2009 г. по делу № А50-3813/2008.


[Закрыть].

Между тем, как это следует из положений п. 1 и 3 ч. 1 ст. 49 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства оценивает доказательства и доводы, представленные лицами, участвующими в деле, и определяет нормы антимонопольного и иного законодательства РФ, нарушенные в результате рассматриваемых действий (бездействия).

Таким образом, оценка хозяйствующим субъектом, в отношении которого установлены менее выгодные условия по сравнению с другими субъектами, наличия или отсутствия дискриминационных признаков, может учитываться антимонопольным органом, однако не является обязательным при принятии решения.

12. Специфика нарушения, предусмотренного п. 9 ч. 1 комментируемой статьи (создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам), обусловлена необходимостью доказывания и установления проявлений рыночной власти субъекта на рынке, на котором он занимает доминирующее положение, и (или) на смежном рынке.

Так, начало осуществления любой деятельности (доступ на рынок в качестве продавца/покупателя) подразумевает наличие определенных препятствий экономического (минимальный размер уставного капитала либо собственных финансовых средств; лимитированный либо узкоспециальный спрос на производимую продукцию), технологического (наличие производственной базы, квалифицированного персонала) или нормативного (разрешения, лицензии, согласования и т. д.) характера.

Правовая природа данного запрета обусловлена недопустимостью создания дополнительных искусственных барьеров к доступу/выходу на товарный рынок.

Идентична ситуация с оценкой издержек, связанных с выходом из товарного рынка. Например, для металлургической отрасли такого рода издержки при приостановлении производства крайне высоки и могут быть по своим масштабам приравнены к прекращению производства в целом.

В этой связи особым характером общественной опасности будут обладать деяния, связанные с созданием дополнительных внеэкономических барьеров, свидетельствующих о проявлении рыночной власти хозяйствующего субъекта. Целью такого поведения в свою очередь может являться как установление необоснованной цены на товар (при неэластичном спросе), так и устранение с рынка конкурентов[198]198
  См., напр.: постановление 4 ААС от 18 декабря 2015 г. по делу № А19-5856/2015.


[Закрыть].

При квалификации поведения доминанта в качестве нарушения рассматриваемого запрета необходимо учитывать, что создание препятствий доступу на товарный рынок преимущественно обусловлено «недопуском» на рынок новых участников: как продавцов (со стороны иных продавцов либо потребителей), так и покупателей (в обратной ситуации).

Так, согласно п. 7 ст. 4 Закона о защите конкуренции конкуренция – соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Наличие, отсутствие конкуренции либо степень «конкурентности» конкретного товарного рынка обусловлена объемом рыночной власти хозяйствующих субъектов – участников такого рынка. При этом способность оказать влияние на условия обращения товара на рынке со стороны субъекта предпринимательской деятельности обусловлена, прежде всего, наличием в границах такого рынка иных субъектов, способных реализовать сходный товар, выполнить работу, оказать услугу.

Указанное является следствием воздействия рыночных механизмов: уменьшения уровня рыночной цены при возрастании общего объема продажи товара (с учетом аналогов). Создание необоснованных препятствий, незаконных барьеров для доступа лица на соответствующий товарный рынок оказывает влияние на состояние конкурентной среды и, соответственно, способно повлечь негативные последствия в виде ограничения, недопущения либо устранения конкуренции.

Вместе с тем доступ на товарный рынок отнюдь не исчерпывается выходом на него нового участника, ранее не осуществлявшего деятельности в рассматриваемой сфере. В качестве такового, в частности, признается устранение хозяйствующего субъекта (потребителя) с рынка, а равно создание препятствий к реализации товаров (работ, услуг) конкретному потребителю[199]199
  См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 19 февраля 2013 г. по делу № А12-21317/2011.


[Закрыть].

Создание препятствий к выходу из товарного рынка в свою очередь представляет собой «обратную сторону» рассмотренных выше правоотношений.

При этом возможны ситуации, при которых нарушение будет носить комплексный характер, сочетая создание препятствий и доступу на товарный рынок, и выходу из товарного рынка.

Так, например, предметом рассмотрения со стороны Президиума ВАС РФ в рамках дел № А13-223/10 и А40-144041/10 явилась ситуация двойственности последствий: как для рынка, на котором действует доминант, так и для смежного рынка.

ВАС РФ указано, что, препятствуя доступу энергосбытовой компании на оптовый рынок электроэнергии, гарантирующий поставщик лишает эту компанию возможности приобретать электроэнергию на оптовом рынке для реализации ее потенциальному потребителю на розничном рынке электроэнергии. С учетом изложенного появление на розничном рынке электроэнергии (в соответствующих географических границах) энергосбытовой организации со статусом участника оптового рынка не отвечает интересам гарантирующего поставщика, являющегося субъектом оптового рынка.

При этом правомерно установлены отрицательные последствия, предусмотренные ст. 10 Закона о защите конкуренции, как на оптовом рынке, так и на розничном: неправомерные действия гарантирующего поставщика препятствовали выходу на указанные рынки нового покупателя, чем ущемлялись интересы энергосбытовой организации, и нового продавца, что влекло недопущение конкуренции.

13. Норма п. 10 ч. 1 комментируемой статьи содержит запрет, который применяется в основном к лицам, осуществляющим регулируемые виды деятельности в таких сферах, как электроэнергетика, жилищно-коммунальное хозяйство (включая энерго-, газо-, водоснабжение, водоотведение, размещение твердых бытовых отходов и др.), железнодорожный транспорт, транспортировка газа по трубопроводам, нефти и нефтепродуктов – по магистральным нефтепроводам, связь (общедоступная электросвязь и почтовая связь) и др. Некоторые виды деятельности, не относящиеся к регулируемым, но в отношении которых устанавливаются предельные цены, также подпадают под действие запрета (например, розничная торговля жизненно необходимыми лекарственными средствами).

Перечень товаров, цены на которые подлежат государственному регулированию, а также перечень товаров, в отношении цен на которые может применяться государственное регулирование по решению органов исполнительной власти субъектов РФ, утверждены Постановлением Правительства РФ от 7 марта 1995 г. № 239 «О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)». Данное Постановление принято на основании и во исполнение Указа Президента РФ от 28 февраля 1995 г. № 221 «О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)», в котором излагаются базовые принципы государственного регулирования цен.

Объективная сторона нарушения, предусмотренного п. 10 ч. 1 комментируемой статьи, заключается в несоблюдении предусмотренного федеральными нормативными правовыми актами, нормативными правовыми актами субъектов РФ либо муниципальными нормативными правовыми актами порядка ценообразования при оказании соответствующих услуг. Нарушением могут являться, в частности, следующие действия:

– возмездное оказание услуг в отсутствие утвержденного в установленном порядке тарифа;

– применение тарифа, не утвержденного в установленном порядке соответствующим органом регулирования (оказание услуг на основе самостоятельно утвержденного тарифа);

– завышение / занижение утвержденного тарифа;

– иные действия.

При рассмотрении вопроса о том, являются ли действия доминирующего субъекта нарушением п. 10 ч. 1 комментируемой статьи, необходимо учитывать позицию ВАС РФ, выраженную в Постановлении Президиума ВАС РФ от 28 февраля 2012 г. № 8433/11. Данная позиция заключается в том, что антимонопольные органы не обладают полномочиями по оценке правомерности выбора конкретного тарифа, утвержденного компетентным органом, при расчетах за электрическую энергию[200]200
  В упомянутом деле речь шла о правомерности применения энергоснабжающей организацией тарифа «прочие потребители» вместо тарифа «население» (оба тарифа были утверждены в установленном порядке компетентным органом).


[Закрыть].

Так, предметом рассмотрения ВАС РФ являлась следующая ситуация. Решением Брянского УФАС России от 6 апреля 2010 г. по делу № 1580 ОАО «Брянская сбытовая компания» (ОАО «БСК») было признано нарушившим п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции в части установленного порядка ценообразования при применении тарифа по группе «прочие потребители» при определении размера оплаты ТСЖ «Авиационное» электрической энергии для работы повысительной насосной станции.

При этом Комитет государственного регулирования тарифов Брянской области (Комитет) направил в адрес ОАО «БСК» разъяснение о том, что применительно к конкретной ситуации электроэнергия должна оплачиваться по тарифам для прочих потребителей. Указанное разъяснение имело место до момента заключения договора между энергосбытовой организацией и потребителем, т. е. ОАО «БСК» при осуществлении своей деятельности руководствовалось разъяснением органа государственной власти субъекта РФ по тарифному регулированию.

В свою очередь постановлениями Комитета в установленном порядке были утверждены тарифы на электрическую энергию для групп «население и потребители, приравненные к населению» и «прочие потребители» на 2009 и 2010 гг., соответственно, которые и были применены ОАО «БСК» исходя из разъяснений компетентного органа.

Как следствие, ВАС РФ в Постановлении Президиума указал на превышение антимонопольным органом предоставленных законом полномочий, фактически – подмену компетентного органа при разрешении вопроса о правильности применения тарифа, утвержденного в установленном порядке.

Вместе с тем необходимо применять дифференцированный подход при рассмотрении вопроса о наличии либо отсутствии полномочий у антимонопольного органа на рассмотрение конкретного факта нарушения установленного порядка ценообразования.

Так, ФАС МО в постановлении от 25 января 2013 г. по делу № А40-12501/2012 рассматривалась следующая ситуация. Антимонопольный орган в оспариваемом решении указал на то, что общество неправильно применило установленные законом тарифные ставки при определении стоимости технологического подключения, в связи с чем в том числе оно было признано нарушившим требования антимонопольного законодательства. Предлагаемый обществом расчет стоимости услуги предусматривал повышение цены на технологическое присоединение за счет не предусмотренного законодательством РФ элемента ценообразования в виде сложения мощностей двух различных субъектов в целях увеличения стоимости присоединения.

Суд кассационной инстанции не согласился с выводами нижестоящих судов о применении правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 28 февраля 2012 г. № 8433/11, поскольку в нем оспаривалось решение антимонопольного органа, связанное с несогласием последнего с утверждением тарифов органом исполнительной власти субъекта РФ в области регулирования тарифов в электроэнергетике. Определением ВАС РФ от 29 апреля 2013 г. отказано в передаче этого дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ для целей пересмотра в порядке надзора.

Важно отметить, что в отсутствие тарифа доминирующий субъект не вправе взимать плату за оказание соответствующих услуг[201]201
  См., напр.: постановления ВС РФ от 20 апреля 2015 г. № 301-АД15-665 по делу № А82-11591/2013; Президиума ВАС РФ от 27 марта 2012 г. № 13881/11 по делу № А19-966/2011; ФАС УО от 1 августа 2011 г. № Ф09-4510/11 по делу № А34-5240/10; 3 ААС от 16 января 2013 г. по делу № А33-6834/2011.


[Закрыть]. Следовательно, безвозмездное оказание услуг не будет являться нарушением рассматриваемого запрета[202]202
  Данный вывод нашел свое подтверждение в судебной практике. См., напр.: постановления ФАС ВВО от 9 апреля 2014 г. по делу № А28-3305/2013; от 3 июня 2013 г. по делу № А38-3698/2012; АС ВВО от 17 декабря 2014 г. № Ф01-4729/2014 по делу № А82-11591/2013; Определение ВАС РФ от 11 ноября 2013 г. № ВАС-10693/12 по делу № А13-3603/2011.


[Закрыть].

Факт соблюдения либо несоблюдения доминирующим субъектом порядка ценообразования устанавливается на основании конкретных актов, действующих в той или иной сфере. К основным нормативным правовым актам, регулирующим вопросы ценообразования, можно отнести следующие:

1) Постановление Правительства РФ от 14 июля 2008 г. № 520 «Об основах ценообразования и порядке регулирования тарифов, надбавок и предельных индексов в сфере деятельности организаций коммунального комплекса»;

2) Постановление Правительства РФ от 5 августа 2009 г. № 643 «О государственном регулировании тарифов, сборов и платы в отношении работ (услуг) субъектов естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок»;

3) Постановление Правительства РФ от 24 октября 2005 г. № 637 «О государственном регулировании тарифов на услуги общедоступной электросвязи и общедоступной почтовой связи»;

4) Постановление Правительства РФ от 22 октября 2012 г. № 1075 «О ценообразовании в сфере теплоснабжения»;

5) Постановление Правительства РФ от 29 декабря 2011 г. № 1178 «О ценообразовании в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике»;

6) Постановление Правительства РФ от 13 мая 2013 г. № 406 «О государственном регулировании тарифов в сфере водоснабжения и водоотведения»;

7) Постановление Правительства РФ от 29 декабря 2007 г. № 980 «О государственном регулировании тарифов на услуги субъектов естественных монополий по транспортировке нефти и нефтепродуктов» и другие акты.

14. Норма п. 11 ч. 1 комментируемой статьи регулирует один из наиболее специфических запретов, предусмотренных антимонопольным законодательством, а именно запрет манипулирования ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).

Как следует из формулировки запрета, он охватывает деяния хозяйствующего субъекта, совершаемые на особых рынках – оптовом и розничном рынках электроэнергии (мощности). Данные рынки обладают значительной спецификой, ввиду чего рассматриваемое нарушение наряду с нормами Закона о защите конкуренции и КоАП РФ регулируется значительным количеством специальных нормативных и правоприменительных актов, к числу которых можно отнести следующие:

– Закон об электроэнергетике;

– Правила оптового рынка электрической энергии и мощности и о внесении изменений в некоторые акты Правительства РФ по вопросам организации функционирования оптового рынка электрической энергии и мощности, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 27 декабря 2010 г. № 1172 (далее также – Правила ОРЭЭМ);

– Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 4 мая 2012 г. № 442 (далее – Основные положения РРЭ);

– Постановление Правительства РФ от 31 августа 2006 г. № 529 «О совершенствовании порядка функционирования оптового рынка электрической энергии (мощности)» (далее – ПП РФ № 529);

– Постановление Правительства РФ от 14 ноября 2009 г. № 929 «О порядке осуществления государственного регулирования в электроэнергетике, условиях его введения и прекращения»;

– Постановление Правительства РФ от 17 декабря 2013 г. № 1164 «Об утверждении Правил осуществления антимонопольного регулирования и контроля в электроэнергетике» (далее – Правила № 1164);

– Административный регламент ФАС России по исполнению государственной функции по осуществлению контроля за действиями субъектов оптового и розничных рынков в части установления случаев манипулирования ценами на электрическую энергию на оптовом и розничных рынках электрической энергии (мощности), утвержденный Приказом ФАС России от 26 июня 2012 г. № 413 (далее – Регламент № 413);

– Порядок установления случаев манипулирования ценами на электрическую энергию (мощность) на оптовом рынке электрической энергии (мощности), утвержденный Приказом ФАС России от 14 ноября 2007 г. № 378 (далее – Порядок установления случаев манипулирования ценами);

– Методика проверки соответствия ценовых заявок на продажу мощности требованию экономической обоснованности, утвержденная Приказом ФАС России от 10 сентября 2010 г. № 515 (далее – Методика № 515);

– Договор о присоединении к торговой системе оптового рынка, стандартная форма утверждена решением Наблюдательного совета НП «АТС» (протокол заседания Наблюдательного совета НП «АТС» от 14 июля 2006 г. № 96; с последующими изменениями) (далее – Договор о присоединении);

– Регламент подачи ценовых заявок участниками оптового рынка (Приложение 5 к Договору о присоединении), утвержденный решением Наблюдательного совета НП «АТС» (протокол от 14 июля 2006 г. № 96), с последующими изменениями (далее – Регламент подачи ЦЗ);

– Регламент финансовых расчетов на оптовом рынке электроэнергии (Приложение 16 к Договору о присоединении, далее – Регламент финансовых расчетов);

– Регламент информационного взаимодействия между субъектами оптового рынка и федеральным антимонопольным органом в целях выявления случаев манипулирования ценами на оптовом рынке электроэнергии и мощности (Приложение 22 к Договору о присоединении, далее – Регламент взаимодействия);

– Информационное письмо об установлении численных значений величины отклонения, подлежащей выявлению в ходе мониторинга цен на электрическую энергию на оптовом рынке электроэнергии (мощности) ФАС России и ОАО «АТС» от 4 декабря 2008 г.

Формулировки п. 11 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции выделяют несколько составов нарушения, подразделяемых в зависимости от того, совершается ли оно на оптовом или на розничном рынке электроэнергии. Указанные типы рынков обладают существенными особенностями, ввиду чего случаи манипулирования ценами на оптовом и на розничном рынке рассматриваются отдельно.

Говоря о манипулировании ценами на оптовом рынке электрической энергии (мощности), следует иметь в виду, что действующее нормативное регулирование предполагает особенности установления доминирующего положения хозяйствующих субъектов – участников оптового рынка электрической энергии (мощности), а также выделяет особый состав субъектов нарушения. В соответствии со ст. 25 Закона об электроэнергетике доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц), если доля установленной мощности / выработки электрической энергии генерирующим оборудованием в границах зоны свободного перетока[203]203
  Зона свободного перетока электрической энергии (мощности) (далее – зона свободного перетока) – часть Единой энергетической системы России, в пределах которой электрическая энергия и мощность, производимые или планируемые для поставок на генерирующем оборудовании с определенными техническими характеристиками, при определении сбалансированности спроса и предложения на электрическую энергию и мощность, в том числе для целей перспективного планирования, могут быть замещены электрической энергией и мощностью, производимыми или планируемыми для поставок с использованием другого генерирующего оборудования с аналогичными техническими характеристиками в той же зоне свободного перетока, а замена электрической энергией и мощностью, производимыми на генерирующем оборудовании, расположенном в иной зоне свободного перетока, может быть осуществлена только в пределах ограничений перетока электрической энергии и мощности между такими зонами. При этом совокупные технические характеристики генерирующего оборудования в пределах зоны свободного перетока должны соответствовать требованиям, установленным системным оператором и необходимым для обеспечения нормального режима работы соответствующей ч. энергетической системы (абз. 27 ст. 3 Закона об электроэнергетике).


[Закрыть] превышает 20 % либо если доля приобретаемой или потребляемой электрической энергии и (или) мощности в границах соответствующей зоны свободного перетока превышает 20 %.

ФАС России вправе признать доминирующим положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) с долей менее 20 %, если такой хозяйствующий субъект (группа лиц) оказывает или способен оказывать определяющее влияние на формирование равновесной цены на электрическую энергию в определенный период состояния оптового рынка электрической энергии (мощности) (далее – оптовый рынок или ОРЭЭМ).

Необходимо отметить, что более детально порядок определения доминирующего положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на оптовом рынке вместе с учитываемыми факторами регламентирован в разд. V Правил № 1164, устанавливающих порядок осуществления антимонопольного регулирования и контроля в электроэнергетике.

Статья 3 Закона об электроэнергетике определяет манипулирование ценами на оптовом рынке электрической энергии (мощности) как совершение экономически или технологически не обоснованных действий, в том числе с использованием своего доминирующего положения на оптовом рынке, которые приводят к существенному изменению цен (цены) на электрическую энергию и (или) мощность на оптовом рынке, путем: