Текст книги "Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О защите конкуренции»"

4. Буквальное толкование текущей редакции ч. 1 ст. 13 позволяет прийти к выводу, что в отличие от прежней редакции, возможность признания допустимыми теперь предусмотрена только для соглашений о совместной деятельности, заключенных между хозяйствующими субъектами – конкурентами, а не между любыми лицами. Следует отметить, что такая редакция закона создает формальные противоречия в действующем антимонопольном регулировании.

Так, согласно Разъяснениям по порядку и методике анализа соглашений о совместной деятельности[341]341
  http://www.fas.gov.ru/clarifications/clarifications_30419.html


[Закрыть], опубликованным на сайте ФАС России в 2013 г., любой проект соглашения о совместной деятельности, в том числе заключенный между неконкурирующими лицами, может быть представлен в антимонопольный орган в целях проверки на соответствие требованиям антимонопольного законодательства в порядке, предусмотренном ст. 35 Закона о защите конкуренции. В свою очередь ст. 35 Закона о защите конкуренции устанавливает порядок признания допустимым соглашения со ссылкой на ст. 13. Поскольку соглашения о совместной деятельности, заключенные между неконкурирующими субъектами, под ст. 13 не подпадают, это формально ставит под сомнение и возможность их оценки по ст. 35.

Между тем представляется, что в случае, если для анализа по ст. 35 будет представлено соглашение о совместной деятельности между неконкурирующими субъектами, оно может законно оцениваться со ссылкой на ст. 13 как вертикальное или иное антиконкурентное соглашение.

Кроме этого, положение ч. 1 ст. 13 о признании допустимыми соглашений о совместной деятельности применяется с определенными ограничениями и в некоторых других случаях.

Во-первых, ст. 27 Закона предусмотрена обязательность получения участниками соглашения о совместной деятельности, конкурирующими между собой, решения антимонопольного органа о его допустимости до момента заключения соглашения, если суммарная стоимость их активов (активов их групп лиц) по последним балансам превышает 7 млрд руб. или суммарная выручка таких хозяйствующих субъектов (их групп лиц) от реализации товаров за календарный год, предшествующий году заключения соглашения, превышает 10 млрд руб. и подлежит обязательному предварительному согласованию с антимонопольным органом. Несогласование соглашения влечет признание его судом недействительным по иску ФАС России, если такое соглашение влечет ограничение конкуренции.

В случае получения такого согласования ФАС ч. 10 ст. 11 Закона о защите конкуренции исключает действие Закона в отношении таких соглашений. Поскольку эти соглашения не нарушают антимонопольное законодательство, применять к ним после согласования ч. 1 ст. 13 нельзя. В то же время представляется, что, несмотря на отсутствие соответствующего указания в законе, положения ч. 1 ст. 13 должны быть учтены ФАС России при принятии решения по ст. 27 Закона, пусть и без формальной ссылки на статью.

Во-вторых, если участники соглашения о совместной деятельности, являющиеся конкурентами, не подпадают под пороговые значения для согласования сделок экономической концентрации, то они вправе обратиться в антимонопольный орган с заявлением о соответствии такого соглашения требованиям антимонопольного законодательства в порядке, предусмотренном ст. 35 Закона о защите конкуренции. В этом случае антимонопольный орган принимает решение о соответствии или несоответствии такого соглашения требованиям антимонопольного законодательства исходя из положений ст. 13 Закона о защите конкуренции. В данном случае анализ по ст. 13 происходит на этапе согласования в рамках ст. 35. Получение согласования по ст. 35 влечет в силу той же ч. 10 ст. 11 невозможность применения в отношении такого соглашения требований ст. 11.

Проверка на наличие оснований по ст. 13 в рамках антимонопольного дела будет означать, что соглашение в данном случае может быть признано допустимым, хотя оно подпадает под ст. 11. В свою очередь проверка по ст. 35 будет означать, что соглашение под ст. 11 не подпадает.

Еще более сложная ситуация возникает с соглашениями о совместной деятельности между неконкурирующими субъектами, которые согласовываются по ст. 35.

Следуя строго формальному прочтению статьи, о котором говорилось выше, соглашение может быть признано допустимым по ст. 35 не как соглашение о совместной деятельности, а как иное соглашение, содержащее ограничительные условия. Поскольку исключение ч. 10 ст. 11 введено только для соглашений о совместной деятельности, согласование в таком качестве может формально лишить хозяйствующего субъекта возможности ссылаться на данную норму, т. е. ст. 11 в этом случае на них формально будет распространяться.

Вместе с тем в случае принятия антимонопольным органом в рамках процедуры нотификации по ст. 35 Закона о защите конкуренции решения о допустимости представленного проекта соглашения о совместной деятельности между неконкурирующими между собой хозяйствующими субъектами, заключение такого соглашения в неизменной редакции не будет нарушать требования ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Также открытым остается вопрос о том, будет ли соглашение квалифицировано антимонопольным органом в качестве соглашения о совместной деятельности, в случае если стороны такого соглашения не обратились в ФАС России с ходатайством в соответствии со ст. 35 Закона до момента заключения такого соглашения.

Согласно разъяснениям под соглашениями о совместной деятельности понимаются любые соглашения, опосредующие совместную деятельность сторон, в том числе путем создания нового юридического лица или участия в существующем. Разъяснения указывают на характеристики, которыми должно обладать соглашение о совместной деятельности, в том числе предусматривают, что информация об осуществлении совместной деятельности или о создании совместного предприятия является публичной.

Информация об осуществлении совместной деятельности, согласно данным разъяснениям, будет считаться публичной, если соглашение о совместной деятельности заключено с предварительного согласия антимонопольного органа в соответствии с требованиями Закона о защите конкуренции или если проект такого соглашения был представлен в антимонопольный орган в порядке ст. 35 Закона о защите конкуренции.

Представляется, что более оправданным будет подход, при котором соглашение о совместной деятельности может быть признано допустимым и в отсутствие предварительного обращения в порядке ст. 35, пусть и без формальной ссылки на разъяснения. Иное лишает изменения ст. 13 смысла.

Таким образом, представляется, что ч. 1 ст. 13 Закона распространяется на:

– соглашения хозяйствующих субъектов – конкурентов, не подлежащие обязательному предварительному согласованию с антимонопольным органом, в отношении которых хозяйствующие субъекты не обратились в антимонопольный орган с заявлением о проверке соответствия проекта соглашения требованиям антимонопольного законодательства в порядке ст. 35 Закона;

– соглашения хозяйствующих субъектов – конкурентов, не подлежащие обязательному предварительному согласованию с антимонопольным органом, в отношении которых хозяйствующие субъекты обратились в антимонопольный орган с заявлением о проверке соответствия проекта соглашения требованиям антимонопольного законодательства в порядке ст. 35 Закона;

– соглашения о совместной деятельности, заключенные между неконкурирующими лицами, которые проверяются как иные соглашения (не как соглашения о совместной деятельности).

В рамках обязательного предварительного согласования соглашений о совместной деятельности в соответствии со ст. 27 Закона о защите конкуренции антимонопольным органом, на наш взгляд, также будет дана обязательная оценка допустимости такого соглашения по ч. 1 комментируемой статьи. Это прямо следует из самой нормы. В то же время сторонам при согласовании такого соглашения следует подготовить аргументы и доказательства, подтверждающие такую допустимость.

В целях уточнения практики применения антимонопольного законодательства к соглашениям хозяйствующих субъектов, достигнутым в инновационных и высокотехнологичных сферах деятельности, Президиумом ФАС России утверждено 17 февраля 2016 г. также Разъяснение № 4 «Соглашения в инновационных и высокотехнологичных сферах деятельности». Следует упомянуть и о Разъяснении Президиума ФАС России № 5 от 24 февраля 2016 г., определяющем случаи и критерии оценки допустимости способов ведения бизнеса субъектами, занимающими доминирующее положение на рынке.

5. Требования комментируемой статьи распространяются также на сделки и иные действия, предусмотренные ст. 27–29 Закона о защите конкуренции.

Возможность признания указанных сделок допустимыми также оценивается ФАС России с учетом наличия положительного социально и экономически значимого эффекта. При этом повышение конкурентоспособности и удешевление продукции в результате заключенных сделок признается антимонопольными органами основаниями для признания их допустимыми. Обоснование допустимости сделок приобретает ключевую важность в случае, если они совершаются между хозяйствующими субъектами – конкурентами и могут привести к росту рыночной доли в результате ее осуществления. Следует иметь в виду, что допустимость сделки может повлечь получение решения антимонопольного органа о даче предварительного согласия на ее осуществление. Вместе с тем это не снижает риск выдачи предписания, но может повлиять на содержание поведенческих или структурных требований, включаемых в такое предписание.

6. Хозяйствующие субъекты имеют возможность ссылаться на необходимость применения положений ст. 13 не только в рамках рассмотрения ФАС антимонопольного дела, но и в суде.

Например, интересно решение АС Красноярского края от 14 ноября 2012 г. по делу № А33-5490/2012[342]342
  Оставлено без изменения постановлением 3 ААС от 15 марта 2013 г. по делу № А33-5490/2012, постановлением ФАС ВСО от 4 июня 2013 г. по делу № А33-5490/2012.


[Закрыть], в рамках которого оспаривалось решение Красноярского УФАС России в отношении ОАО «РЖД» по нарушению п. 4 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившемуся в необоснованном запрете на оформление накладных на порожние рейсы приватных вагонов с дорог Западного и Южного регионов на дороги Восточного региона, т. е. в ограничении перевозок порожних полувагонов.

Оценив обстоятельства дела, суд пришел к выводу о допустимости действий ОАО «РЖД» в соответствии со ст. 13 Закона о защите конкуренции и признал недействительным соответствующее решение и предписание УФАС. При этом суд мотивировал свое решение следующим образом: ОАО «РЖД» проводило масштабные ремонтно-путевые работы в целях обеспечения устойчивости работы железнодорожного транспорта и безопасности движения, что потребовало введения ряда ограничений по вагонопотоку; введение ограничений способствовало увеличению пропуска груженых вагонопотоков.

В другом случае суды также не согласились с позицией антимонопольного органа и со ссылкой на ч. 1 ст. 13 признали недоказанным злоупотребление доминирующим положением в действиях по замещению пригородных электропоездов более дорогими скорыми поездами повышенной комфортности, поскольку у пассажиров сохранилась возможность пользоваться альтернативными электропоездами и появилась возможность пользоваться электропоездом повышенной комфортности[343]343
  Определение ВАС РФ от 18 марта 2013 г. № ВАС-2948/13 по делу № А40-28221/12-92-261.


[Закрыть].

7. Часть 2 комментируемой статьи предоставляет Правительству РФ право определять конкретные случаи (именуемые «общие исключения»), в которых соглашения являются допустимыми при условии их соответствия всем критериям, предусмотренным ч. 1 комментируемой статьи.

Общие исключения утверждаются Правительством РФ по предложению ФАС России. Предполагается, что такое предложение направляется по результатам обобщения ФАС России практики оценки соглашений и их воздействия на конкуренцию.

Общие исключения носят временный характер. Срок их действия определяется непосредственно утвердившим их постановлением Правительства РФ. Кроме того, общие исключения должны предусматривать:

– вид соглашения;

– условия соглашения, которые не могут являться допустимыми;

– условия, которые обязательно должны содержаться в соглашении и быть направлены на обеспечение конкуренции.

В настоящее время применяются следующие общие исключения: 1) общие исключения для соглашений между кредитными и страховыми организациями, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 30 апреля 2009 г. № 386 (срок действия – с 19 мая 2009 г. по 19 мая 2017 г.);

2) общие исключения для вертикальных соглашений, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 16 июля 2009 г. № 583 (срок действия – с 31 июля 2009 г. по 31 июля 2019 г.);

3) общие исключения в отношении соглашений между хозяйствующими субъектами о совместных научных исследованиях и совместном использовании полученных научных и (или) научно-технических результатов, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 16 июля 2009 г. № 583 (срок действия – с 31 июля 2009 г. по 31 июля 2019 г.);

4) общие исключения для соглашений между страховщиками, работающими на одном и том же товарном рынке, об осуществлении совместной страховой или перестраховочной деятельности, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 5 июля 2010 г. № 504 (срок действия – с 20 июля 2010 г. до 20 июля 2020 г.).

8. Часть 3 комментируемой статьи предусматривает возможность включения в общие исключения иных обязательных условий, помимо предусмотренных ч. 2 комментируемой статьи, которым должны соответствовать соглашения. Так, общие исключения для вертикальных соглашений содержат следующие дополнительные требования:

а) продавец продает товар двум или более покупателям и имеет долю на рынке этого товара менее 35 % либо в соответствии с соглашением продает товар единственному покупателю, доля которого на рынке этого товара составляет менее 35 %;

б) продавец и покупатель не конкурируют между собой либо конкурируют на товарном рынке, на котором покупатель приобретает товар в целях его последующей продажи;

в) покупатель не производит товары, взаимозаменяемые по отношению к товарам, которые являются предметом соглашения.

Также дополнительные условия к соглашениям предусматривают общие исключения для соглашений между кредитными и страховыми организациями, а также общие исключения для соглашений между страховщиками.

В доступной судебной практике есть несколько примеров применения общих исключений.

Так, Постановлением от 5 декабря 2012 г. по делу № А43-5818/2011 ФАС ВВО отменил решение УФАС по Нижегородской области и признал соглашения о сотрудничестве между банком и страховыми организациями соответствующими общим исключениям. При этом суд принял во внимание тот факт, что рассматриваемое соглашение (по типовой форме) было ранее согласовано с антимонопольным органом в порядке ст. 35 Закона о защите конкуренции. При этом суд отметил следующее:

– условие банка о заключении заемщиком договора страхования с аккредитованными страховыми организациями направлено на обеспечение интересов самих заемщиков;

– требования к банкам определены четко и побуждают страховщиков совершенствоваться, с тем чтобы соответствовать критериям банка;

– заемщики банка получают преимущества, так как аккредитованная страховая компания является финансово устойчивой, а порядок выплаты страхового возмещения – четкий и прозрачный;

– безусловных доказательств ограничения конкуренции суду не было представлено.

Аналогичное дело о признании недействительным решения УФАС по Челябинской области рассмотрено также ФАС УО. Суд установил, что соглашения между банком и страховыми организациями отвечают критериям допустимости, установленным ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции, в том числе Общим исключениям, так как сотрудничество банка и страховых организаций не создает банку и страховщикам возможности устранить конкуренцию на страховом рынке, предоставляет заемщикам преимущества, связанные с получением качественной страховой услуги, а также стимулирует развитие страхового рынка, побуждая страховщиков достигать показателей финансовой устойчивости, требуемых банком[344]344
  Постановление ФАС УО от 20 февраля 2015 г. № Ф09-9980/14 по делу № А76-28555/2013.


[Закрыть].

Важно отметить, что несоответствие соглашения условиям, перечисленным в общих исключениях, не влечет невозможность признания его допустимым по ч. 1 комментируемой статьи. Например, если вертикальное соглашение содержит условие о минимальной цене перепродажи товара, общие исключения для вертикальных соглашений в силу их подп. «а» п. 2 не могут быть применены в данном случае. Вместе с тем, если стороны такого соглашения докажут наличие условий, предусмотренных ч. 1 комментируемой статьи, такое соглашение может быть признано допустимым.

1. Введение в Закон о защите конкуренции вместо ст. 14 специальной главы 2¹, посвященной недобросовестной конкуренции, отражает следующие тенденции законотворчества в отношении рассматриваемой правовой категории:

– развитие и совершенствование норм о недобросовестной конкуренции в России происходит в рамках единого Закона о защите конкуренции, а не путем принятия специального законодательного акта;

– противодействие недобросовестной конкуренции осуществляется в рамках правовой конструкции, включающей как общий запрет данного нарушения, так и перечень специальных запретов проявлений недобросовестной конкуренции, имеющих наибольшее распространение.

Конструкции общего и специальных запретов прежде всего предусмотрены актами международного права, в которых участвует РФ. К таким актам относятся, в частности, Парижская конвенция по охране промышленной собственности, принятая в 1883 г.[345]345
  Закон. 1999. № 7 (извлечение). СССР подписал Конвенцию 12 октября 1967 г.


[Закрыть] (п. 2 и 3 ст. 10-bis), Договор о ЕАЭС (ст. 76 Договора, подп. 14 п. 1 ч. 1 Протокола об общих принципах и правилах конкуренции), Договор стран СНГ о проведении согласованной антимонопольной политики от 25 января 2000 г.[346]346
  Бюллетень международных договоров. 2008. № 2. С. 4–13.


[Закрыть] (ст. 1, 3) и др.

Такой подход восприняло российское законодательство о конкуренции, причем еще в Законе РСФСР от 22 марта 1991 г. «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (ст. 4[347]347
  Определение понятия недобросовестной конкуренции было введено в ст. 4 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. Федеральным законом от 25 мая 1995 г. № 83-ФЗ.


[Закрыть] и 10). Действующий Закон о защите конкуренции полностью сохранил данную традицию.

Общий запрет недобросовестной конкуренции вытекает прежде всего из ст. 34 Конституции РФ, запрещающей экономическую деятельность, направленную на монополизацию и недобросовестную конкуренцию, и детально развивается в положениях п. 9 ст. 4 и гл. 2¹ Закона.

Специальные запреты ряда актов недобросовестной конкуренции содержатся в ст. 14¹–14⁷ Закона. При этом ст. 14⁸Закона указывает на открытый характер перечня форм недобросовестной конкуренции, запрещая любые иные акты (формы) недобросовестной конкуренции наряду с предусмотренными ст. 14¹–14⁷.

Причины сочетания законодателем конструкций общего и специальных запретов связаны прежде всего с принципиальной невозможностью определения исчерпывающего перечня видов недобросовестной конкуренции и появлением новых разновидностей недобросовестных конкурентных действий.

Следует признать, что при квалификации поведения в качестве недобросовестной конкуренции приоритет принадлежит специальным запретам, а при отсутствии таких запретов подлежит применению норма об общем запрете.

В то же время общее определение, предусмотренное нормой п. 9 ст. 4 Закона, содержит сущностные черты, или признаки, недобросовестной конкуренции, которые необходимо использовать также при применении специальных запретов недобросовестной конкуренции, установленных гл. 2¹ Закона.

Необходимо также отметить, что в судебной практике встречаются случаи применения общего запрета недобросовестной конкуренции совместно с запретом на злоупотребление правом, который предусмотрен ч. 1 ст. 10 ГК РФ: не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). В частности, это вытекает из п. 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25 ноября 2008 г. № 127 «Обзор практики применения арбитражными судами ст. 10 ГК РФ», в котором дается описание спора, связанного с приобретением Компанией «Акай Юниверсал Индастриз Лтд» (Гонконг) исключительных прав на товарный знак «Akai».

2. Исходя из законодательного определения недобросовестной конкуренции, содержащегося в п. 9 ст. 4 Закона, противоправными признаются любые действия хозяйствующих субъектов:

– имеющие направленность на получение преимуществ в предпринимательской деятельности;

– противоречащие законодательству РФ и (или) обычаям делового оборота и (или) требованиям добропорядочности, разумности и справедливости;

– причинившие или способные причинить убытки другим хозяйствующим субъектам – конкурентам либо нанесшие или способные нанести вред их деловой репутации.

Следует также отметить, что данные признаки должны учитываться при применении всех запретов недобросовестной конкуренции, установленных ст. 14[348]348
  URL: http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=126202


[Закрыть]–14⁸ Закона.

3. Недобросовестная конкуренция представляет собой активное поведение – совершение действия, которое может быть единичным актом, либо выражаться в недобросовестной практике, когда субъектом совершается несколько разных действий, но в своей совокупности они приводят к недобросовестной конкуренции.

Следует отметить, что в специальной норме ст. 14⁶ Закона предусмотрен запрет на недобросовестную конкуренцию путем совершения хозяйствующим субъектом как действий, так и бездействия, способных вызвать смешение. В законодательстве зарубежных стран имеются случаи запрета недобросовестной конкуренции в виде бездействия. Так, в § 5a Закона ФРГ о недобросовестной конкуренции 2004 г. содержится запрет на такой вид недобросовестной конкуренции, как «введение в заблуждение путем бездействия». Как отмечается в ряде аналитических изданий, при оценке вопроса о том, является ли вводящим в заблуждение умолчание о факте, в частности, должны приниматься во внимание его значение для коммерческого решения согласно обычаям коммерческого оборота и пригодность умолчания для влияния на решение. Недобросовестно действует тот, кто оказывает влияние на способность потребителей принимать решения… тем, что он скрывает информацию, которая в конкретном случае, с учетом всех обстоятельств, включая ограничения средства коммуникации, является существенной… Существенной… также считается информация, которую нельзя скрывать от потребителя на основании регламентов Европейского сообщества или согласно предписаниям по трансформации директив Европейского сообщества для коммерческой коммуникации, включая рекламу и маркетинг»¹.

Вместе с тем ст. 14² Закона о защите конкуренции, запрещая недобросовестную конкуренцию путем введения в заблуждение, не предусматривает возможность введения в заблуждение бездействием.

Лицом, действия которого признаются недобросовестной конкуренцией, является только хозяйствующий субъект (включая финансовые организации), определяемый в соответствии с п. 5 ст. 4 Закона.

Физическое или юридическое лицо, не являющееся хозяйствующим субъектом, само по себе не может осуществлять недобросовестную конкуренцию. Однако в силу положений ч. 2 ст. 9 Закона действия этих лиц могут оцениваться с точки зрения соблюдения запретов, установленных ст. 14¹–14⁸, если они входят в одну группу лиц с хозяйствующими субъектами.

Не могут выступать субъектами недобросовестной конкуренции и органы государственной власти, органы местного самоуправления и их должностные лица, поскольку последние не имеют права осуществлять конкурентные действия вообще.

Для установления субъекта недобросовестной конкуренции также не имеет значения факт его доминирующего положения, в том числе его рыночная доля. Подобные неправомерные действия могут быть совершены как индивидуальным предпринимателем, так и крупной организацией, имеющей существенную рыночную долю.

4. Под направленностью действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности следует понимать потенциальную возможность получения хозяйствующим субъектом указанных преимуществ. То есть доказательства реального получения преимуществ не требуется.

Сами преимущества представляют собой превосходство над конкурентом (конкурентами), в частности в виде усиления положения субъекта на товарном рынке, привлечения дополнительных потребителей, увеличения получаемой прибыли по отношению к размеру прибыли, которая могла быть получена им в случае добросовестного поведения.

5. Недобросовестность действий хозяйствующего субъекта оценивается исходя из их противоречия нормам поведения, принятым в обществе. Определение недобросовестной конкуренции упоминает три категории таких норм: законодательство, правовой обычай и нормы этики и морали. При этом недобросовестность имеется при противоречии действий хозяйствующего субъекта нормам хотя бы одной категории.

Действия считаются противоречащими законодательству РФ, если они выражаются в неисполнении какой-либо обязанности, установленной действующими в РФ нормативными правовыми актами. К таким актам могут относиться Конституция РФ, международные акты, ратифицированные РФ, федеральные законы, подзаконные акты, принимаемые Правительством РФ и федеральными органами исполнительной власти, законы субъектов РФ, акты органов местного самоуправления и др. В правоприменительной практике достаточно часто производится оценка законности действий хозяйствующего субъекта с учетом положений четвертой части ГК РФ или Закона о коммерческой тайне.

Согласно ч. 1 ст. 5 ГК РФ обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Обычаи делового оборота являются разновидностью таких обычаев, применяемых в сфере предпринимательской деятельности.

Стоит отметить, что в РФ система обычаев делового оборота находится в стадии становления, чем обусловлено их редкое применение в делах о недобросовестной конкуренции.

Один из наиболее ярких примеров оценки действий хозяйствующего субъекта с точки зрения обычаев делового оборота содержится в Постановлении Президиума ВАС РФ от 2 апреля 2013 г. № 11980/12.

Антимонопольный орган признал действия ЗАО «РСИЦ» по регистрации на свое имя 70914 доменных имен в зоне «.РФ», в целях их дальнейшего возмездного отчуждения путем проведения закрытых аукционов на предоставление прав пользования ими, недобросовестной конкуренцией. Антимонопольным органом и судом такие действия были квалифицированы, в частности, как не соответствующие обычаям делового оборота на товарном рынке предоставления услуг по регистрации доменных имен в зоне «.РФ», установленным Соглашением об аккредитации и Правилами регистрации доменных имен в зоне «.РФ».

В качестве морально-этических норм, нарушение которых характеризует действия хозяйствующего субъекта как недобросовестные, упоминаются требования добропорядочности, разумности и справедливости. Закрепление данных требований в легальном определении недобросовестной конкуренции позволяет рассматривать их в качестве базовых правовых принципов ведения конкурентной борьбы.

Необходимо отметить, что в этой части определение недобросовестной конкуренции корреспондирует общим началам гражданского законодательства. Так, в п. 3 ст. 1 ГК РФ устанавливается требование о том, что участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Согласно п. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

КС РФ в Определении от 21 ноября 2013 г. № 1841-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы закрытого акционерного общества «Региональный сетевой информационный центр» на нарушение конституционных прав и свобод положениями п. 9 ст. 4, п. 5 ч. 1 ст. 11 и абз. 1 ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции» отметил, что возможность признания действий хозяйствующего субъекта соответствующими требованиям добропорядочности, разумности и справедливости соответствует концепции, заложенной в ст. 10-bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, и в необходимой мере расширяет область судебного усмотрения в сфере пресечения недобросовестной конкуренции, так как это связано с многообразием форм и методов недобросовестной конкуренции, не все из которых могут прямо противоречить законодательству или обычаям делового оборота.

6. Негативные последствия недобросовестной конкуренции связаны с причинением или созданием угрозы причинения вреда хозяйствующему субъекту – конкуренту. Такой вред может выражаться как в убытках, так и в ущербе деловой репутации.

Термин «убытки» в данном случае применяется в значении, определяемом ст. 15 ГК РФ – под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Сущность деловой репутации в целом можно определить как сформировавшееся отношение участников рынка, включая и конкурентов, и потребителей, к хозяйствующему субъекту и вводимым им в гражданский оборот товарам либо услугам, которое может быть как позитивным, так и негативным, прежде всего в зависимости от предпринятых самим хозяйствующим субъектом действий по ее формированию. Ущербом деловой репутации следует считать ухудшение отношения членов общества к хозяйствующему субъекту.

Для признания конкретных действий недобросовестной конкуренцией и их пресечения не требуется в обязательном порядке устанавливать факт реального причинения убытков или нанесения ущерба деловой репутации. Такое наличие должно доказываться при применении к правонарушителю гражданско-правовой санкции в виде возмещения убытков.

7. Необходимо обратить внимание на то, что действия относятся к недобросовестной конкуренции только в том случае, если они причиняют вред другому хозяйствующему субъекту – конкуренту. Соответственно, причинение вреда потребителю или другому хозяйствующему субъекту, который не является конкурентом, не образует состава недобросовестной конкуренции.

Определение наличия либо отсутствия конкурентных отношений между хозяйствующими субъектами для целей применения ст. 14¹–14⁸ Закона о защите конкуренции осуществляется исходя из понятия конкуренции, содержащегося в п. 7 ст. 4 данного Закона. Следуя данному определению конкурентами можно признать хозяйствующие субъекты, которые осуществляют поставку товаров на одном товарном рынке, т. е. товары этих хозяйствующих субъектов являются взаимозаменяемыми (или не имеющими заменителей), а география поставок охватывает хотя бы один общий рынок с точки зрения его географических границ.