Текст книги "Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О защите конкуренции»"

Определение географических границ рынка неразрывно связано с продуктовыми границами рынка, поскольку территория продаж определяется для товара, который составляет продуктовые границы рынка. Поэтому если продуктовые границы рынка определены неверно, то это ставит под вопрос и определение географических границ рынка[66]66
  См., напр.: постановление ФАС СЗО от 24 января 2012 г. по делу № А21-68/2011 или постановление ФАС ВВО от 12 ноября 2012 г. по делу № А38-1798/2011.


[Закрыть].

5. Иные этапы анализа конкурентной среды на товарном рынке. Определение продуктовых и определение географических границ товарного рынка являются лишь двумя этапами при проведении анализа состояния конкуренции на товарном рынке. Порядок анализа товарных рынков предусматривает также следующие этапы анализа состояния конкуренции на товарном рынке:

1) определение временного интервала исследования товарного рынка;

2) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей;

3) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

4) определение уровня концентрации товарного рынка;

5) установление доминирующего положения на рассматриваемом товарном рынке;

6) определение барьеров входа на товарный рынок;

7) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;

8) составление аналитического отчета[67]67
  См. п. 1.3 Порядка анализа товарных рынков.


[Закрыть].

Набор этапов, обязательных для проведения анализа рынка, зависит от оснований для проведения такого анализа и его целей. Требуемый объем проведения анализа рынка по всем возможным основаниям указан в Порядке анализа товарных рынков.

Представляется целесообразным также более детально остановиться на следующих двух этапах анализа состояния конкуренции на товарном рынке: 1) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; 2) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке.

Расчет объема товарного рынка, как правило, осуществляется на основании объема продаж (поставок) товара, составляющего продуктовые границы данного рынка. Для расчета общего объема рынка все объемы продаж всех участников складываются. Доли участников рынка в таком случае рассчитываются как процент, приходящийся на объемы реализации товара соответствующего хозяйствующего субъекта и иных лиц, входящих с ним в одну группу лиц, в общем объеме товарного рынка. При этом, как для целей расчета общего объема рынка, так и для целей определения долей участников рынка, если один и тот же товар перепродается несколько раз на одном и том же рынке, то такие объемы перепродажи не учитываются[68]68
  См. п. 6.2 и 6.3 Порядка анализа товарных рынков.


[Закрыть].

Если информация по объемам продаж (поставок) недоступна или в силу специфики рынка она корректно не отражает реальный объем рынка, то для расчета общего объема рынка и долей его участников могут использоваться и иные показатели (например, когда производственные мощности очень слабо загружены и фактические продажи товара не отражают реальный потенциал производителей, который может быть реализован при росте спроса). К таким дополнительным показателям относятся: 1) объем производства; 2) объем товара в соответствии с заключенными договорами; 3) объем выручки от реализации соответствующего товара; 4) объем перевозок товара; 5) объем мощностей, используемых в производстве соответствующего товара; и 6) объем запасов ресурсов, используемых для производства соответствующего товара[69]69
  См. п. 6.1 Порядка анализа товарных рынков.


[Закрыть].

На практике зачастую возникает вопрос в каких единицах измерять объем продаж (поставок) товара на рынке и доли его участников: в натуральном выражении (т. е. тонны, литры, километры и т. д.) или в стоимостном (т. е. стоимость реализованного товара в денежных единицах измерения).

Для ответа на этот вопрос целесообразно ориентироваться на разъяснение, содержащееся в приказе ГКАП России от 3 июня 1994 г. № 67 «О Методических рекомендациях по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке», который по-прежнему действует в части, не противоречащей Закону о защите конкуренции. Так, согласно данному приказу, если товар на рынке однороден (т. е. с точки зрения свойств товара и наличия единого натурального показателя для исчисления объема товара), то объем реализации (поставок) следует оценивать в натуральных показателях. Здесь важно отметить, что доли участников рынка, рассчитанные в натуральном выражении в отношении однородных товаров, существенно дифференцированных по цене, могут сильно отличаться от их же долей, рассчитанных в стоимостном выражении. Такая ситуация может свидетельствовать о том, что такие товары, дифференцированные по цене, составляют разные товарные рынки (т. е. входят в разные продуктовые границы на основании теста 10 %[70]70
  См. подп. «г» комментария к настоящей статье.


[Закрыть]).

При неоднородности товаров объем его реализации можно также измерять в натуральных показателях при наличии условной единицы товара (например, тонна условного топлива). При отсутствии такой условной единицы объем реализации данных товаров следует оценивать в стоимостном выражении[71]71
  См. п. 2.3.3 приказа ГКАП России от 3 июня 1994 г. № 67 «О Методических рекомендациях по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке».


[Закрыть].

Оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке является заключительным этапом при анализе состояния конкуренции на товарном рынке, в рамках которого суммируются выводы, сделанные на предыдущих этапах. На данном этапе делаются выводы относительно: 1) вида рынка с точки зрения развитости на нем конкуренции; 2) перспектив изменения конкуренции на рынке[72]72
  См. п. 9.1 Порядка анализа товарных рынков.


[Закрыть]. Данные выводы основываются на рассчитанных показателях уровня концентрации рынка, барьерах входа на него и иных факторах[73]73
  См. там же, п. 9.2–9.5.


[Закрыть].

1. Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

2. Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в частях 3 и 6 настоящей статьи случаев.

21. Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта – юридического лица, учредителем (участником) которого являются одно физическое лицо (в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя) или несколько физических лиц, если выручка от реализации товаров за последний календарный год такого хозяйствующего субъекта не превышает четыреста миллионов рублей, за исключением:

1) хозяйствующего субъекта, входящего в группу лиц с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами по основаниям, предусмотренным частью 1 статьи 9 настоящего Федерального закона. Данное исключение не применяется к хозяйствующим субъектам, входящим в группу лиц по основанию, предусмотренному пунктом 7 части 1 статьи 9 настоящего Федерального закона; к хозяйствующим субъектам, входящим в группу лиц, участниками которых являются только лица, входящие в группу лиц по основанию, предусмотренному пунктом 7 части 1 статьи 9 настоящего Федерального закона; к хозяйствующему субъекту, участником которого является индивидуальный предприниматель;

2) финансовой организации;

3) субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии;

4) хозяйствующего субъекта, имеющего в качестве учредителей или участников хозяйствующих субъектов – юридических лиц;

5) хозяйственного общества, в уставном капитале которого имеется доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования.

22. Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта – индивидуального предпринимателя, не входящего в группу лиц с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами по основаниям, предусмотренным частью 1 статьи 9 настоящего Федерального закона, если выручка от реализации товаров такого хозяйствующего субъекта – индивидуального предпринимателя за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей, а также хозяйствующего субъекта – индивидуального предпринимателя, входящего в группу лиц с другим хозяйствующим субъектом по основанию, предусмотренному пунктом 7 части 1 статьи 9 настоящего Федерального закона, либо входящего в группу лиц с хозяйствующим субъектом или хозяйствующими субъектами, единственным участником которого или каждого из которых являются одно или несколько лиц, входящих в группу с хозяйствующим субъектом или хозяйствующими субъектами по основанию, предусмотренному пунктом 7 части 1 статьи 9 настоящего Федерального закона, при условии, что суммарная выручка от реализации товаров таких хозяйствующих субъектов за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей.

3. Доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия:

1) совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов);

2) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;

3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

4. Хозяйствующий субъект вправе представлять в антимонопольный орган или в суд доказательства того, что положение этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке не может быть признано доминирующим.

5. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта – субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

6. Федеральными законами могут устанавливаться случаи признания доминирующим положения хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем тридцать пять процентов.

7. Условия признания доминирующим положения финансовой организации, поднадзорной Центральному банку Российской Федерации, с учетом ограничений, предусмотренных настоящим Федеральным законом, устанавливаются Правительством Российской Федерации по согласованию с Центральным банком Российской Федерации. Условия признания доминирующим положения иной финансовой организации с учетом ограничений, предусмотренных настоящим Федеральным законом, устанавливаются Правительством Российской Федерации. Доминирующее положение финансовой организации, поднадзорной Центральному банку Российской Федерации, устанавливается антимонопольным органом в порядке, утвержденном Правительством Российской Федерации по согласованию с Центральным банком Российской Федерации. Порядок установления антимонопольным органом доминирующего положения иной финансовой организации утверждается Правительством Российской Федерации. Не может быть признано доминирующим положение финансовой организации, доля которой не превышает десять процентов на единственном в Российской Федерации товарном рынке или двадцать процентов на товарном рынке, обращающийся на котором товар обращается также на иных товарных рынках в Российской Федерации.

8. При проведении предусмотренного пунктом 3 части 2 статьи 23 настоящего Федерального закона анализа состояния конкуренции антимонопольный орган дает оценку обстоятельствам, влияющим на состояние конкуренции, в том числе условиям доступа на товарный рынок, долям хозяйствующих субъектов на рынках определенного товара, соотношению долей покупателей и продавцов товара, периоду существования возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке.

9. Временной интервал анализа состояния конкуренции определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. Наименьший временной интервал анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта должен составлять один год или срок существования товарного рынка, если он составляет менее чем один год.

1. Категория «доминирующее положение» была сконструирована для целей антимонопольного регулирования. В зарубежных правопорядках при определении доминирующего положения подчеркивалась возможность экономического субъекта обладать особой «рыночной властью». Так, в решении по делу Continental Can 1972 г. Комиссия ЕС дала следующее определение понятия «доминирующее положение»: «Предприятия занимают доминирующее положение в тех случаях, когда они обладают властью вести себя независимо, что позволяет им действовать, не принимая во внимание их конкурентов, покупателей и продавцов. Это такое положение, в котором они, по причине их рыночной доли или их рыночной доли вместе с обладанием техническими знаниями, сырьевыми ресурсами либо капиталом, располагают властью устанавливать цены или контролировать производство либо распределение значительной части соответствующей продукции»[74]74
  См.: Право Европейского Союза: правовое регулирование торгового оборота. М., 1999. С. 121.


[Закрыть].

Подобный подход в целом был воспринят российским правопорядком. В России определение понятия доминирующего положения впервые было сформулировано в Законе о конкуренции 1991 г. и указывало на то, что такое положение дает хозяйствующему субъекту возможность ограничивать свободу экономической деятельности. Так, под доминирующим положением понималось «исключительное положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее ему возможность оказывать решающее влияние на конкуренцию, затруднять доступ на рынок другим хозяйствующим субъектам или иным образом ограничивать свободу их экономической деятельности». Впоследствии критерии рыночной власти в определении доминирующего положения уточнялись и совершенствовались.

2. Доминирующее положение устанавливает особый статус хозяйствующего субъекта на рынке, включая его права, обязанности, ответственность.

Под хозяйствующим субъектом Закон о защите конкуренции в п. 5 ст. 4 понимает:

– коммерческую организацию;

– некоммерческую организацию, осуществляющую деятельность, приносящую ей доход;

– индивидуального предпринимателя;

– иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.

Последняя категория субъектов, подпадающих под определение хозяйствующего субъекта («иное физическое лицо…»), появилась в Законе о защите конкуренции после принятия Третьего антимонопольного пакета. Включение данной категории субъектов в определение хозяйствующего субъекта было призвано распространить антимонопольное законодательство на нотариусов, оценщиков и иных физических лиц, отвечающих приведенным в п. 5 ст. 4 Закона о защите конкуренции признакам.

Так, к примеру, после внесения соответствующих поправок в Закон о защите конкуренции и расширения круга субъектов, подпадающих под регулирование антимонопольного законодательства, антимонопольный орган возбудил дело против нотариальной палаты Краснодарского края и нотариусов Краснодарского края, являющихся членами данной палаты по признакам нарушения палатой и нотариусами – членами этой палаты п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в установлении и поддержании цен (тарифов), а также нарушения ч. 3 ст. 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в координации со стороны нотариальной палаты экономической деятельности нотариусов[75]75
  См.: http://www.fas.gov.ru/solutions/solutions_34350.html.


[Закрыть]. Дело в итоге было прекращено в отношении всех обвиняемых со ссылкой на то обстоятельство, что указанные изменения вступили в силу после того, как были совершены вменяемые им нарушения.

Следует отметить, что нотариусы относительно быстро при поддержке Минюста России добились от законодателя внесения в регулирующий их деятельность профильный закон – Основы законодательства о нотариате – поправок, которыми было установлено, что отношения, связанные с оплатой нотариальных действий и других услуг, оказываемых при осуществлении нотариальной деятельности, не являются предметом регулирования антимонопольного законодательства[76]76
  См. абз. 6 ст. 22 Основ законодательства РФ о нотариате.


[Закрыть].

Само по себе наличие у хозяйствующего субъекта доминирующего положения на соответствующем товарном рынке не может рассматриваться как нарушение. Вместе с тем, констатируя наличие столь значительной степени рыночной власти в части возможности оказывать влияние на общие условия обращения товара, закон уравновешивает его бременем, налагая на субъекта, занимающего доминирующее положение, определенные ограничения и запреты. Прежде всего это необходимое ограничение свободы договора (ст. 421 ГК РФ), свободы установления цен, свободы поведения на рынке. Конкретные запреты предусмотрены в ст. 10 Закона о защите конкуренции (см. комментарий к ст. 10 Закона).

3. Хозяйствующим субъектам не запрещается занимать доминирующее положение на рынке. Такое положение не является противоправным. Оно может возникнуть вследствие получения лицом контроля над уникальными объектами инфраструктуры, что характерно для отраслей связи, электроэнергетики, железнодорожного и трубопроводного транспорта и т. д. (с учетом отнесения таких видов деятельности на законодательном уровне к сферам естественных монополий, функционирование которых в отсутствие конкуренции представляется наиболее эффективным), либо в результате неразвитости определенного рынка или эффективного осуществления субъектом предпринимательства, добросовестной конкуренции и победы в конкурентной борьбе и т. п. В последнем случае доминирующее положение производно от конкуренции и является ее закономерным итогом. Если получение доминирующего положения хозяйствующим субъектом явилось следствием его неправомерных действий либо хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение, нарушил запреты, предусмотренные законом, то такие действия будут являться правонарушением.

4. «Доминирующее положение» является одним из основополагающих понятий Закона о защите конкуренции. Ввиду значимости данного понятия законодатель выделил его в отдельную статью.

Комментируемая статья предусматривает количественные и качественные критерии для установления доминирующего положения.

К качественным признакам относится наличие у хозяйствующего субъекта совокупности либо хотя бы одной из возможностей:

– оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара;

– устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов;

– затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

При этом для признания положения хозяйствующего субъекта доминирующим достаточно лишь наличия объективной возможности реализовывать одну из трех вышеприведенных моделей поведения на рынке.

5. Понятия общих условий обращения товаров, устранения с рынка и затруднения доступа на рынок не раскрываются в Законе о защите конкуренции. Они являются оценочными, определяются доктриной и практикой судов и антимонопольных органов.

Как правило, хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на рынке, получает возможность оказывать решающее влияние на следующие общие условия обращения товаров: установление цен, объем (количество) продаваемого (приобретаемого) товара, состав продавцов и покупателей на данном рынке, условия заключения договоров и их дифференциацию в зависимости от контрагентов, возможность отказа от заключения договора, сокращение/прекращение производства товара (в частности, посредством создания искусственного дефицита продукции).

Устранение с рынка хозяйствующих субъектов означает, что субъект, занимающий доминирующее положение, создает условия, при которых его конкурент будет вынужден прекратить осуществление своей деятельности на рынке или существенно ее ограничить, сведя к минимуму.

Под затруднением доступа на рынок следует понимать создание препятствий или невозможности войти на рынок. Под доступом (вхождением) на рынок понимается создание нового (перепрофилирование действующего) хозяйствующего субъекта для осуществления деятельности на соответствующем товарном рынке или распространение деятельности хозяйствующего субъекта, уже существующего вне границ соответствующего рынка, на продукцию, поставляемую на рассматриваемый рынок (ввоз, импорт) посредством преодоления существующих административных, экономических и иных барьеров.

При квалификации вышеуказанных обстоятельств необходимо соотносить их с признаками ограничения конкуренции, содержащимися в п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции.

6. Количественный критерий доминирующего положения содержит указание на долю рынка, которую хозяйствующий субъект должен занимать, чтобы иметь возможность оказывать решающее влияние на рынок (т. е. иметь рыночную власть). Для определения доминирующего положения нужно различать установление индивидуального и коллективного доминирования.

7. При установлении индивидуального доминирования презюмируется, что хозяйствующий субъект, за исключением финансовой организации, занимает доминирующее положение, если его доля на рынке определенного товара превышает 50 %, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Если доля хозяйствующего субъекта на рынке составляет менее 50 %, доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта может быть установлено с учетом следующих обстоятельств: неизменности или малозначительности изменения доли такого субъекта относительно размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Так, признавая законным решение и предписание антимонопольного органа и оставляя без изменения акты нижестоящих судов, ФАС УО в постановлении от 23 марта 2012 г. по делу № А60-7345/2010, в частности, сформулированы следующие подходы к применению указанных выше качественных критериев с учетом специфики рынков розничной реализации автомобильных бензинов:

– выводы антимонопольного органа о том, что в 2008 г. товарный рынок был неизменен, поскольку количество субъектов изменялось при неизменности общего количества автоматических заправочных станций, являются правильными;

– возможность влияния общества на рынок розничной реализации автомобильного топлива исследована антимонопольным органом, что нашло отражение в оспариваемом решении и аналитическом отчете, в которых указано на принадлежность заявителя к одной из вертикально-интегрированных нефтяных компаний, способных влиять на рыночную ситуацию в регионе, о чем свидетельствует количество автоматических заправочных станций и доля, занимаемая ими на розничном рынке реализации нефтепродуктов, а также наличие барьеров входа на товарный рынок;

– правильными являются выводы судов об исследованности антимонопольным органом признаков доминирования общества, поименованных в п. 2 ч. 1 и ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции, поскольку содержание решения и материалов аналитического отчета свидетельствует о том, что антимонопольный орган проанализировал значительный период времени (весь 2008 г.), в течение которого не были установлены такие изменения доли заявителя (в том числе по отношению к долям конкурентов), которые говорили бы об отсутствии его доминирования. Антимонопольным органом также оценивалась затруднение доступа на товарный рынок новых конкурентов.

8. В ч. 2 комментируемой статьи уточнено положение о том, что не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает 35 %, за исключением случаев, указанных в ч. 3 и 6 настоящей статьи (т. е. при установлении коллективного доминирования и в случаях, предусмотренных иными федеральными законами). Так, в соответствии с п. 4 ст. 21 Федерального закона от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи» для целей применения Федерального закона «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке услуг подвижной радиотелефонной связи, является оператор связи, установленная антимонопольным органом доля которого на этом рынке в географических границах РФ превышает 25 %. Согласно п. 3 ст. 25 Федерального закона от 26 марта 2003 г. № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, если выполняется хотя бы одно из следующих условий:

– доля установленной мощности его генерирующего оборудования или доля выработки электрической энергии с использованием указанного оборудования в границах зоны свободного перетока превышает 20 %;

– доля приобретаемой или потребляемой электрической энергии и (или) мощности в границах соответствующей зоны свободного перетока превышает 20 %.

Так, например, ФАС МО в постановлении от 11 июля 2013 г. по делу № А40-92852/12 согласился с подходом, определенным антимонопольным органом применительно к доказыванию наличия доминирующего положения у генерирующей компании – производителя электрической энергии (мощности) исходя из совокупности критериев: по фактическому объему производства электрической энергии и по величине установленной мощности генерирующего оборудования в рамках зоны свободного перетока «Москва», а также применительно к группе лиц, в которую входит участник рынка, – в первой ценовой зоне оптового рынка электрической энергии и мощности.

9. Частью 3 комментируемой статьи предусмотрены правовые основы коллективного доминирования, характерного для олигополистических рынков. Для установления коллективного доминирования, т. е. признания доминирующим положения каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), необходима совокупность ряда условий, предусмотренных комментируемой статьей.

Что касается количественного критерия при установлении коллективного доминирования, то будет применяться следующее правило:

– совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает 50 %; или

– совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает 70 %.

К качественным критериям коллективного доминирования, включающим в себя структурные и поведенческие характеристики рынка, Закон о защите конкуренции (п. 2 и 3 ч. 3 ст. 5) относит следующие критерии:

– если в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;

– если реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

В число коллективно доминирующих субъектов не могут входить хозяйствующие субъекты, доли которых на соответствующем товарном рынке не превышают 8 %.

Следует отметить, что институт коллективного доминирования знаком ряду зарубежных правопорядков (к примеру, Австрии, Германии, Франции, ЕС) и во многом является заимствованным в отечественном законодательстве. Вместе с тем практика применения данного института в РФ и упомянутых правопорядках различается, и не всегда отмечаемые различия в российском правопорядке оцениваются положительно. Так, в экономической литературе высказываются опасения, что нормы Закона о защите конкуренции, регулирующие институт коллективного доминирования, снижают стандарты доказывания для ситуаций молчаливого сговора[77]77
  См.: Развитие и применение антимонопольного законодательства в России: по пути достижений и заблуждений: Доклад / С. Авдашева, Н. Дзагурова, П. Крючкова, Г. Юсупова; Науч. ред. С. Авдашева. М.: МАКС Пресс, 2011. С. 56–57.


[Закрыть]; состав для пресечения антиконкурентных сговоров становится менее трудоемким в доказывании[78]78
  См.: Борзило Е.Ю. Антимонопольные риски предпринимательской деятельности: Научно-практическое руководство. М.: Статут, 2014 // СПС «КонсультантПлюс».


[Закрыть]; допускается возможность индивидуального злоупотребления доминирующим положением хозяйствующего субъекта в составе коллективно доминирующих субъектов, что «отходит от первоначальной идеи противодействия молчаливому сговору»[79]79
  Шаститко А.Е. Коллективное доминирование на рынке: экономика и право. М.: МАКС Пресс, 2011. С. 31.


[Закрыть].