Текст книги "Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О защите конкуренции»"

11. Все соглашения, которые запрещены Законом о защите конкуренции, можно подразделить на горизонтальные, вертикальные и иные.

12. Понятие вертикального соглашения дано в п. 19 ст. 4 Закона о защите конкуренции. Под вертикальным соглашением понимается соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар.

13. Как видно из приведенного определения, вертикальное соглашение – это соглашение между продавцом и приобретателем. Учитывая определение товара, данное в п. 1 ст. 4 Закона, под приобретением товара следует понимать приобретение любого объекта гражданских прав. Учитывая ныне действующую редакцию ст. 128 ГК РФ, следует признать, что работа более не является объектом гражданских прав и, стало быть, товаром в смысле антимонопольного закона, поскольку ГК РФ обоснованно называет объектом гражданских прав результат работы, а не саму работу.

Приобретателем будет, например, заказчик по договору подряда, услугополучатель по договору об оказании услуг, финансовый агент по договору факторинга, лицензиат по лицензионному договору.

Продавцом будет продавец по договору купли-продажи, подрядчик, исполнитель, лицензиар.

14. Таким образом, стороны вертикального соглашения не конкурируют между собой, занимая различное положение на товарном рынке. Вместе с тем стороны вертикального соглашения всегда участники одного и того же товарного рынка. Но при этом стороны вертикального соглашения играют разные роли на этом рынке: один покупает товар, другой продает этот товар.

В этих двух признаках – отличие вертикального соглашения от других соглашений. Имеется в виду следующее.

Стороны как горизонтального, так и вертикального соглашения – это участники одного и того же товарного рынка. Отличие между этими двумя видами соглашений в том, что если стороны вертикального соглашения, как сказано выше, никогда друг с другом не конкурируют, то стороны горизонтального соглашения – конкуренты.

Здесь нужно оговориться, что стороны вертикального соглашения не конкурируют друг с другом только в отношении предмета этого соглашения. Вместе с тем стороны такого соглашения вполне могут конкурировать друг с другом либо на другом рынке, либо на том же самом рынке, но не в связи с предметом данного соглашения. Например, одна сервисная станция может заключить договор подряда с другой сервисной станцией. Это будет вертикальное соглашение, поскольку в данном конкретном отношении, которое регулируется данным соглашением, стороны соглашения друг с другом не конкурируют. Однако если они включат в это соглашение условия, ограничивающие конкуренцию и не связанные с предметом данного соглашения, то такие условия могут быть квалифицированы как заключение горизонтального соглашения.

15. Отличие вертикального от иного соглашения заключается в том, что участниками вертикального соглашения являются лица, продающие и покупающие товары, т. е. участники одного и того же товарного рынка. Участники иного соглашения не конкурируют между собой, что сближает эти соглашения с вертикальными. Вместе с тем участники иного соглашения находятся между собой в отношениях иных, чем отношения продавца и покупателя товара.

Примером иного соглашения может быть соглашение между банком и страховой компанией, которые договариваются между собой об условиях работы клиентов банка, получающих кредит, со страховой компанией. Так, например, в судебной практике сложился единообразный подход, согласно которому соглашение о сотрудничестве, заключенное между банком и страховой организацией, которое не предусматривает право заемщика отказаться от заключения договора страхования или заключить его с иным страховщиком, признается ограничивающим конкуренцию на рынке финансовых услуг иным соглашением[256]256
  См. постановления ФАС УО от 5 мая 2010 г. по делу № А76-16182/2009-57-298; ФАС ПО от 1 июля 2014 г. по делу № А06-6068/2013; ФАС МО от 7 сентября 2010 г. № КА-А40/8322-10; ФАС СЗО от 19 сентября 2012 г. по делу № А66-12186/2011 и др.


[Закрыть].

16. Правовое значение деления соглашений на вертикальные и горизонтальные в контексте положений комментируемой статьи заключается в следующем.

Часть 1 комментируемой статьи устанавливает запрет исключительно в отношении горизонтальных соглашений. Вертикальные соглашения не подпадают под эту норму даже в том случае, если в результате заключения вертикального соглашения наступают предусмотренные в ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции последствия.

Часть 2 комментируемой статьи, напротив, имеет отношение исключительно к вертикальным соглашения.

Части 3 и 4 комментируемой статьи вводят запреты в отношении всех соглашений (горизонтальных, вертикальных или иных).

В отношении вертикальных соглашений ст. 12 Закона о защите конкуренции установлены специальные правила об их допустимости, которые не применяются к горизонтальным и иным соглашениям.

17. Горизонтальные соглашения делятся на картели и иные горизонтальные соглашения. Картелем признается горизонтальное соглашение, если оно приводит к последствиям, указанным в ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Иным горизонтальным соглашением считается соглашение между конкурентами, которые не приводят к последствиям, указанным в ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, но которые привели или могут привести к ограничению конкуренции.

Правовое значение деления горизонтальных соглашений на картели и иные соглашения заключается в следующем.

Картели запрещены вне зависимости от того, установлено ли антимонопольным органом, что такое соглашение привело или могло привести к ограничению конкуренции. Антимонопольному органу достаточно установить, что в результате заключения картеля наступили или могли наступить последствия, указанные в подп. 1–5 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Однако антимонопольный орган не должен доказывать, что в результате заключения картельного соглашения конкуренция оказалась или могла оказаться ограниченной. При этом, важно подчеркнуть, что антимонопольный орган должен установить причинно-следственную связь между заключением соглашения и последствиями, указанными в ч. 1 ст. 11 Закона.

Вместе с тем по одному из дел ВС РФ указал, что антимонопольный орган должен доказать, что ограничение конкуренции вызвано именно картельным соглашением, а не иными причинами (к примеру, изменением состава экспортеров в связи с действиями государственных органов).

Антимонопольный орган должен доказать, каким образом цены, применяемые участниками предполагаемого соглашения, влияют на товарный рынок. Антимонопольный орган должен доказать, что применяемые цены не являются рыночными, и должен установить уровень рыночных цен, предел которого был бы нарушен в сторону увеличения или уменьшения[257]257
  Определение ВС РФ от 17 февраля 2016 г. № 305-АД15-10488 по делу № А40-143256/2013.


[Закрыть].

Авторы полагают, что выводы, к которым пришел ВС РФ при рассмотрении указанного дела не в полной мере учитывают особенности картельных соглашений. Как указано выше и как однозначно следует из толкования ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, картельные соглашения запрещены сами по себе (per se), т. е. антимонопольный орган должен доказать лишь наличие последствий, указанных в подп. 1–5 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, но не ограничение или возможность ограничения конкуренции.

В этом смысле в отношении картеля принято говорить, что картельные соглашения запрещены per se, т. е. сами по себе, вне зависимости от их влияния на состояние конкуренции на товарном рынке. Так, применительно к запрету сговоров на торгах, которые являются разновидность картельных соглашений, суды при рассмотрении одного из дел правомерно пришли к выводу о том, что при нарушении хозяйствующим субъектом п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции возможность наступления последствий в виде влияния на конкуренцию презюмируется, следовательно, не доказывается[258]258
  Постановление ФАС ПО от 26 марта 2014 г. по делу № А12-6733/2013.


[Закрыть]. К аналогичному выводу суды пришли и в другом деле[259]259
  Постановление АС ЦО от 21 сентября 2015 г. № Ф10-2605/2015 по делу № А35-8838/2014.


[Закрыть].

В отличие от картеля иные горизонтальные соглашения не запрещены сами по себе. Такие соглашения оказываются запрещенными только в том случае, если антимонопольный орган установит, что в результате заключения иного горизонтального соглашения конкуренция была или могла оказаться ограниченной.

Напротив, если антимонопольный орган установил, что лица достигли картельного соглашения, то для признания такого соглашения запрещенным антимонопольный орган не обязан доказывать ограничение конкуренции в результате заключения данного соглашения.

Признание же иного соглашения запрещенным возможно только в том случае, если антимонопольным органом будет доказано, что в результате заключения такого соглашения конкуренция была или могла быть ограничена.

Картельное соглашение не может быть признано допустимым на основании ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции. Поэтому Правительство РФ не вправе установить общие исключения в отношении картельных соглашений. Напротив, если иное горизонтальное соглашение отвечает признакам, указанным в ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции, то оно может быть признано не противоречащим антимонопольному законодательству.

За заключение и (или) участие в картельном соглашении предусмотрена не только административная, но и уголовная ответственность. В силу ст. 178 УК РФ заключение картельного соглашения влечет уголовную ответственность. Заключение и (или) участие в ином соглашении не могут быть основанием для привлечения лиц, заключивших такое соглашение, к уголовной ответственности.

Установление уголовной ответственности за заключение картельного соглашения выражает собой отношение государства к данному виду запрещенного антиконкурентного соглашения как к наиболее опасному для конкуренции, а потому заслуживающему такой меры воздействия со стороны государства, как привлечение к уголовной ответственности.

18. Рассмотрев общие вопросы запрета антиконкурентных соглашений, обратимся к положениям отдельных частей ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Как указывалось выше, ч. 1 комментируемой статьи устанавливает запреты в отношении картельных соглашений.

Картелем признается соглашение между хозяйствующими субъектами – конкурентами, т. е. либо между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, либо между покупателями товаров, приобретающими эти товары на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к:

1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;

2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) сокращению или прекращению производства товаров;

5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

Законодатель, таким образом, называет соглашение картелем не только тогда, когда оно привело к одному из указанных выше последствий. Если антимонопольный орган сможет доказать, что соглашение потенциально в будущем может привести к таким последствиям, то по мысли законодателя такое соглашение является картельным.

Как представляется, возможность квалификации соглашения как картельного по признаку возможности наступления последствий, указанных в ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, существует не только применительно к тем соглашениям, которым стороны продолжают следовать на момент вынесения антимонопольным органом решения, но и ко всем картельным соглашениям, заключение которых было обнаружено антимонопольным органом.

Законодатель избрал крайне строгую и формальную модель регулирования запретов в отношении картельных соглашений – антимонопольное правонарушение считается совершенным в момент достижения договоренности. Последующее неисполнение заключенного соглашения, а равно его расторжение, не делает поведение сторон соглашения законным с антимонопольной точки зрения, но может быть учтено в качестве отягчающего или смягчающего административную ответственность обстоятельства соответственно. Как указал Президиум ВАС РФ, нарушение состоит «в достижении участниками… договоренности», а потому вывод суда кассационной инстанции о том, что антимонопольному органу необходимо доказать фактическое исполнение участниками условий соглашения является неправильным[260]260
  Постановление Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2010 г. № 9966/10.


[Закрыть]

19. Картель – это соглашение между конкурентами. Иными сло – вами, это соглашение между продавцами или между покупателями товаров, действующими на одном товарном рынке. Так, в одном из дел суды пришли к выводу, что бюджетные учреждения, созданные для реализации государственных полномочий (к примеру, продажа лесных насаждений), не могут быть стороной антиконкурентных соглашений, поскольку они не являются конкурентами[261]261
  Постановление ФАС УО от 31 марта 2014 г. № Ф09-1212/14 по делу № А07-2736/2013.


[Закрыть].

20. Поскольку картель – это соглашение между конкурентами, то возникает вопрос: может ли быть признано картелем соглашение, в котором наряду с конкурентами участвует также и неконкурент? Например, в случае, если наряду с продавцами в соглашении участвует покупатель их продукции? Буквальное толкование понятия «картель» приводит к отрицательному ответу на данный вопрос.

Полагаем, что буквальное толкование и здесь неспособно раскрыть истинный смысл нормы. Картельное соглашение оказывает негативное влияние на общие условия обращения товаров на товарном рынке. Если один покупатель по каким-либо причинам заинтересован в заключении между продавцами и им самим соглашения, отвечающего признакам картельного, то это еще не означает, что не пострадают иные покупатели, а также состояние конкуренции на рынке в целом. К тому же если одной из сторон соглашения является покупатель, то это не означает, что продавцы, также заключившие это соглашение, не договорились и между собой, а не только с покупателем. Помимо прочего, если бы соглашение с участием покупателя не могло признаваться картельным, то этим была бы создана крайне простая возможность обойти запрет, установленный в п. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, что вряд ли входило в намерения законодателя.

Следовательно, соглашение может быть картельным для продавцов и в тех случаях, когда наряду с как минимум двумя продавцами в этом соглашении участвует также и покупатель.

При этом действия покупателя должны квалифицироваться по ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции, а действия продавцов-конкурентов – по ч. 1 комментируемой статьи. В этой связи возникает вопрос о том, должен ли антимонопольный орган доказывать в отношении покупателя, что заключенное соглашение привело или могло привести к ограничению конкуренции.

Поскольку покупатель является участником соглашения, в отношении которого законодателем установлена презумпция негативного влияния на конкуренцию, то, полагаем, что в случае заключения и (или) участия покупателя в картельном соглашении как минимум двух конкурентов антимонопольный орган, привлекая покупателя к ответственности за заключение иного соглашения, не должен доказывать, что такое соглашение привело или могло привести к ограничению конкуренции. Также полагаем, что покупатель, участвующий в рассматриваемом соглашении, вправе доказывать, что оно не оказало негативного влияния на конкуренцию.

Сказанное в полной мере применимо и в отношении иных участников картельного соглашения, не являющихся ни конкурентами, ни покупателями.

21. Сторонами картельного соглашения могут быть лишь лица, которые конкурируют между собой, т. е. осуществляют деятельность на одном и том же товарном рынке. Понятие товарного рынка дано в п. 4 ст. 4 Закона о защите конкуренции (см. комментарий к этой статье).

Поскольку антимонопольный орган обязан доказать, что хозяйствующие субъекты заключили картельное соглашение, обязанность доказывания того факта, что стороны соглашения конкурируют друг с другом, возлагается на антимонопольный орган. Доказывание этого факта предполагает прежде всего установление продуктовых и географических границ товарного рынка, поскольку без установления границ рынка невозможно установить, действуют ли стороны предполагаемого картельного соглашения на одном рынке или на разных.

Методика установления границ товарного рынка изложена в Порядке анализа товарных рынков. В соответствии с изменениями, внесенными в Порядок Приказом ФАС России от 30 января 2015 г. № 33/15 проведение анализа товарного рынка теперь является обязательным по всем делам о картелях, кроме случаев, когда дело возбуждается по подп. 2 ч. 1 ст. 11 Закона. Анализ рынка по делам о картелях проводится с особенностями, предусмотренными п. 10.3 и 10.4 Порядка.

22. Буквальное толкование ч. 1 комментируемой статьи приводит к выводу о том, что участниками картельного сговора могут быть только лица, которые до момента заключения картельного соглашения являлись конкурентами. Иными словами, картель – это сговор существующих участников рынка.

Представляется, что и в данном вопросе буквальное толкование не раскрывает истинный смысл нормы. Участниками картельного соглашения могут быть и лица, которые не присутствуют на рынке, но намерены на него выйти. Полагаем, что соглашение, в котором все участники только планируют выйти на рынок, равно как и соглашение, в котором участвуют один участник рынка и один хозяйствующий субъект, который только планирует выйти на рынок, вполне может быть квалифицировано как картельное. Сказанное подтверждается тем, что в силу ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции последствия картеля могут не существовать в настоящий момент, а наступить только в будущем. При этом антимонопольному органу нужно установить, что участник картельного соглашения, не присутствующий на рынке в данный момент, имеет реальную возможность выйти на данный рынок.

23. Продавцами в контексте комментируемой статьи следует считать лиц, которые осуществляют введение товара в оборот. Понятие товара дано в п. 1 ст. 4 Закона. Поэтому продавцами в контексте ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции следует считать продавца по договору купли-продажи, арендодателя, услугодателя, подрядчика и пр., вне зависимости от вида гражданско-правового договора, по которому осуществляется отчуждение товара.

Аналогично этому покупателем признается хозяйствующий субъект, который приобретает товары, работы или услуги. В силу сказанного покупателем следует считать арендатора, заказчика по договору подряда, получателя услуг и пр.

24. Пункт 1 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещает соглашения, если они приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок.

Рассматриваемый пункт ч. 1 ст. 11 Закона квалифицирует в качестве картельного соглашение, которое может влиять на цены любым из трех следующих способов.

Во-первых, такое соглашение может прямо устанавливать цену. Это происходит тогда, когда хозяйствующие субъекты договариваются между собой, что впредь будут продавать свои товары по определенной цене.

Во-вторых, соглашение может цену прямо не устанавливать, но участники могут договориться, что впредь они будут поддерживать ранее сложившийся уровень цен.

Полагаем, что в большинстве случае четко разграничить понятия установления и поддержания цен крайне сложно, поскольку договорившись об установлении цен, стороны тем самым договариваются и об их поддержании. И наоборот, договорившись о поддержании цен, стороны тем самым достигают договоренность и об установлении цен на будущее. Вместе с тем невозможность четкого разграничения понятий установления и поддержания цен не может оказывать негативное влияние на правоприменительную практику ввиду абсолютной ясности мысли законодателя, выраженной в комментируемой статье.

В-третьих, участники соглашения могут договориться об установлении не только цен самих по себе, но и размера или условий предоставления скидок или надбавок к цене.

Понятно, что последняя разновидность соглашения самая редкая на практике, поскольку если участники не договариваются о ценах самих по себе, то каждый участник соглашения с легкостью может обойти договоренности о предоставлении скидок или надбавок просто повысив или понизив цену.

При этом следует отметить, что для квалификации соглашения в качестве устанавливающего цены совсем не обязательно, чтобы участники этого соглашения договорились об установлении одинаковых цен. Если участники договорятся об установлении разных цен, то такое соглашение все равно будет подпадать под п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Как представляется, употребленные законодателем термины «надбавка», «наценка», «доплата» имеют одно и то же правовое значение и призваны установить запрет на согласование условий, при которых установленная базовая цена будет увеличиваться для покупателя. По этой причине не следует видеть здесь исчерпывающего перечня. Пункт 1 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции следует толковать как устанавливающий запрет на согласование любых условий, при которых цена будет выше или ниже для покупателя.

Более того, полагаем, что этот пункт охватывает любые договоренности об условиях предоставления покупателям любых материальных преимуществ. Например, если две авиакомпании договорятся между собой об условиях начисления бонусных баллов за полеты и о стоимости премиальных билетов, то это будет примером картельного соглашения, хотя прямо ни о какой наценке, скидке, доплате и др. в таком соглашении речь может и не идти.

Участниками картельного сговора, запрещенного п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, могут быть как продавцы, так и покупатели.

25. Пункт 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции признает картелем и запрещает соглашение, которое привело или могло привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. По этому пункту квалифицируются действия участников торгов, которые достигли соглашения с целью повлиять на цену товара, определяемую по итогам торгов. Эти соглашения могут быть самыми различными, начиная от соглашения не участвовать в торгах и заканчивая соглашением о повышении цены только до определенного уровня. Главным квалифицирующим признаком такого соглашения является его реальная или потенциальная возможность повлиять на цену на торгах.

Для квалификации соглашения по п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции не важно, состоялись ли торги, а также были ли участники соглашения участниками состоявшихся торгов. Более того, полагаем, что неважно и то, были ли торги объявлены в принципе. Если участники соглашения из каких-либо источников узнали, что будут проводиться торги, заключили запрещенное п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции соглашение, а торги так и не были объявлены, заключенное ими соглашение тем не менее будет картельным соглашением в силу рассматриваемых положений Закона.

Так, в одном из дел ВС РФ пришел к выводу, что лицо может быть признано участником картельного соглашения даже в том случае, если оно напрямую не участвовало в торгах, но финансировало деятельность участников торгов[262]262
  Определение ВС РФ от 23 марта 2016 г. № 303-ЭС16-1300 по делу № А51-23833/2013.


[Закрыть].

Доказывание соглашения данного типа подчинено тем же правилам, что и доказывание иных видов соглашений. Как правило, судебная практика обращает внимание на синхронность и необычность действий участников торгов.

Довольно полно обстоятельства, подлежащие доказыванию по такого рода делам, описаны в одном из дел, где суды указали, что квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий по п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции предполагает установление таких факторов, как намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели; причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и поддержанием цены на торгах; соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга; а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка[263]263
  Постановление ФАС СКО от 13 ноября 2013 г. по делу № А63-8072/2011.


[Закрыть].

В другом деле суды установили, что отсутствие ценовых предложений от одного из участников торгов само по себе не свидетельствует о наличии между участниками соглашения, запрещенного антимонопольным законодательством[264]264
  Постановление ФАС МО от 26 декабря 2013 г. № А40-94472/12-17-918.


[Закрыть]. Особенно этот вывод верен для тех случаев, когда такое поведение участников торгов обусловлено отсутствием рентабельности или убытками от поставки в случае победы на торгах[265]265
  Постановление ФАС МО от 13 декабря 2013 г. № А40-92025/12-120-895.


[Закрыть].

Напротив, свидетельством соглашения может быть признано такое поведение участников торгов, как быстрое снижение цены лота несколькими участниками и объявление на последних секундах торгов последним участником цены, которая обеспечит заключение договора[266]266
  Постановление ФАС МО от 25 июня 2013 г. № А40-64690/12-130-611.


[Закрыть].

Рассматривая одно из дел, судами было признано наличие запрещенного соглашения при неявке на торги участника аукциона в рамках процедуры размещения заказа на поставку товаров для государственных (муниципальных) нужд. Было установлено, что это повлекло за собой заключение контракта с единственным явившимся участником по начальной (максимальной) цене. На момент проведения торгов необходимый товар у победителя отсутствовал, а после их проведения он приобрел товар в полном объеме у неявившегося участника по цене ниже, чем цена государственного контракта[267]267
  Постановления ФАС МО от 17 октября 2012 г. № А40-106906/11-149-684; от 22 апреля 2013 г. № А40-94475/12-149-866.


[Закрыть].

В следующем деле было признано, что использование участниками торгов единой инфраструктуры для подачи заявок на участие в торгах (использование единого IP-адреса, одной учетной записи) подтверждает наличие картельного соглашения, направленного на манипуляцию ценами на торгах[268]268
  Постановление ВС РФ от 16 ноября 2015 г. № 305-АД15-12805 по делу № А40-188369/2014.


[Закрыть]. Правильность этого вывода подкрепляется рядом других дел[269]269
  Определения ВС РФ от 26 января 2016 г. № 305-КГ15-18076 по делу № А40-145628/2014; от 12 января 2016 г. № 305-КГ15-17250 по делу № А40-143188/2014; Постановление АС МО от 2 марта 2016 г. № Ф05-20183/2015 по делу № А40-64318/15.


[Закрыть].

Подача в последние секунды торгов заявки, содержащей цену значительно ниже цены других участников, свидетельствует о наличии картельного соглашения[270]270
  Определение ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 305-КГ16-1421 по делу № А40-22931/2014.


[Закрыть].

При определенных обстоятельствах намеренное уклонение от участия в торгах (при наличии экономической и технической возможности) подтверждает наличие картельного соглашения[271]271
  Определение ВС РФ от 11 января 2016 г. № 309-КГ15-16982 по делу № А50-25738/2014.


[Закрыть].

Однако уклонение от участия во всех торгах не свидетельствует о наличии картельного соглашения, если общество не имеет возможности выполнить условия всех торгов в случае победы в них (к примеру, вследствие крайне короткого срока выполнения работ)[272]272
  Постановления АС ВВО от 18 мая 2015 г. № Ф01-1464/2015 по делу № А38-2628/2014; ФАС ВВО от 22 июля 2013 г. по делу № А79-7523/2012.


[Закрыть].

Иногда факт получения всеми участниками предполагаемого со – глашения выгоды от того или иного результата проведенного аукциона принимается судами во внимание при доказывании наличия картельного сговора[273]273
  Постановления АС ВВО от 26 августа 2014 г. по делу № А11-2237/2013; АС ЗСО от 1 июля 2015 г. № Ф04-20612/2015 по делу № А27-15617/2014.


[Закрыть].

Подобно тому, как часто доказываются и иные виды соглашений, в качестве доказательства наличия сговора на торгах судебная практика называет невозможность наступления результата без сговора участников. Так, в одном из дел было указано, что невозможность получения определенного итога аукциона без сговора его участников свидетельствует о недобросовестном поведении участников и нарушении ими запрета, установленного п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции[274]274
  Постановление ФАС МО от 22 апреля 2013 г. по делу № А40-94475/12-149-866.


[Закрыть]. Подобный вывод можно встретить и в других делах[275]275
  Постановление ФАС МО от 17 октября 2012 г. по делу № А40-106906/11-149-684.


[Закрыть].

В одном из дел было установлено, что родственные связи между руководителями участников аукциона могут свидетельствовать о наличии картельного соглашения[276]276
  Постановление ФАС ПО от 9 октября 2012 г. по делу № А65-31209/2011.


[Закрыть].

Анализ действий недобросовестных участников в отличие от действий добросовестных участников торгов позволил установить наличие картельного соглашения в одном из дел. Суды установили, что постепенное снижение участниками торгов начальной цены контракта (без резких падений, 22 первых ценовых предложения) обоснованно воспринято как свидетельствующее о расчете участниками торгов своей экономической выгоды в условиях серьезной конкурентной борьбы по ценовому принципу. Действия недобросовестных участников, чьи заявки не соответствуют условиям аукциона по последующему резкому снижению цены контракта, привели к дезориентации добросовестных участников и обеспечили победу одного из участников картельного соглашения. Совокупность этих обстоятельств подтверждает наличие картельного соглашения[277]277
  Постановление АС СЗО от 23 апреля 2015 г. № Ф07-1312/2015 по делу № А42-2564/2014.


[Закрыть].

Аналогичный вывод сделан в п. 2 Обзора практики применения антимонопольного законодательства в ФАС СКО[278]278
  Вестник ФАС СКО. 2012. № 2(8).


[Закрыть].

В следующем деле суды справедливо отметили, что разделение аукционов между участниками торгов является одной из форм реализации антиконкурентного соглашения, результатом чего является поддержание цен на торгах, отсутствие конкурентной борьбы между участниками, отсутствие экономии бюджетных средств, и соответствует интересам участников такого антиконкурентного сговора[279]279
  Постановление АС СКО от 29 декабря 2015 г. № Ф08-9561/2015 по делу № А53-15285/2015.


[Закрыть].

26. Пункт 3 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещает соглашения, направленные на раздел товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).

Раздел рынка по территориальному принципу означает добровольный отказ хозяйствующего субъекта от деятельности на определенной территории. В итоге та или иная территория закрепляется за одним или несколькими участниками рынка, а другие участники рынка отказываются от деятельности на данной территории.

Представляется, что такой отказ может иметь место как со стороны продавцов, так и со стороны покупателей. В первом случае цена может оказаться необоснованно высокой, а во втором – необоснованно низкой.

Очевидно, что только покупатели могут договориться между собой о разделе рынка по объему покупки товаров. Целью такой договоренности является, как правило, искусственное затоваривание товарного рынка, что выливается в снижение цен и искусственное понижение рыночной силы продавцов. Продавцы не могут быть участниками такого соглашения.

Однако по составу продавцов рынок может быть разделен как продавцами, так и покупателями.

Возвращаясь к вопросу о субъектах соглашения, направленного на раздел рынка по территориальному принципу, можно заключить, что такое соглашение могут заключить как продавцы, так и покупатели.

Соглашение о разделе рынка по объему продажи главным образом выражается в том, что продавцы договариваются между собой, какой объем продукции будет продавать каждый из них. При этом сокращение предлагаемой к продаже продукции не является обязательным признаком данного вида картельного соглашения. Продавцы, деля рынок по объему продаж, стремятся зафиксировать долю каждого на данном товарном рынке.

Аналогичным образом действует соглашение о разделе рынка по объему покупки товаров, только при этом покупатели договариваются между собой об объеме закупки каждым из них.

При разделе рынка по ассортименту реализуемых товаров продавцы договариваются между собой о том, какие разновидности взаимозаменяемых товаров будет продавать каждый из них. При квалификации соглашения как картельного нужно иметь в виду, что предметом раздела должны быть взаимозаменяемые товары. Если товары не являются взаимозаменяемыми, то соглашение может быть квалифицировано в качестве картельного только в том случае, если будет доказано, что продавец невзаимозаменяемого товара имеет реальную возможность выйти на рынок взаимозаменяемого товара, но сознательно воздерживается от выхода на этот рынок в обмен на аналогичное обязательство другой стороны запрещенного соглашения.