Текст книги "Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О защите конкуренции»"

Президиум ВАС РФ, отменяя судебные акты судов нижестоящих инстанций, признал актом недобросовестной конкуренции в соответствии со ст. 10-bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности приобретение ответчиком исключительных прав на словесный товарный знак «Vecheron Constantin» по свидетельству № 278829 для товаров 25-го класса МКТУ – одежда, обувь, головные уборы. Охраняемое данным товарным знаком словесное обозначение являлось сходным до степени смешения с имеющим мировую известность наименованием наручных часов премиум класса, производимых истцом на территории Швейцарии и поставляемых в том числе на территорию РФ. С учетом данных обстоятельств Президиум ВАС РФ указал, что действия ответчика по регистрации данного товарного знака не соответствовали требованиям должной осмотрительности и недопущения недобросовестного использования экономических преимуществ, полученных истцом в результате длительности реализации своего товара с наименованием «Vecheron Constantin» и полученной известности у потребителей.

Аналогичное дело было рассмотрено позднее ФАС России и поддержано Судом по интеллектуальным правам[377]377
  Постановление Президиума Суда по интеллектуальным правам от 4 июля 2014 г. № СИП-363/2013.


[Закрыть].

10. В правоприменительной практике также неоднократно рассматривался вопрос о том, возможно ли квалифицировать в качестве недобросовестной конкуренции действия хозяйствующего субъекта по направлению заявки на регистрацию товарного знака, т. е. направленные на приобретение исключительных прав на товарный знак. На наш взгляд, такие действия действительно могут быть частью недобросовестной конкурентной тактики, однако будут квалифицированы как таковые не сами по себе, а исключительно в рамках правовой оценки совокупности действий, противоречащих «честным обычаям в промышленных и торговых делах». Представляется, что квалификация таких действий должна быть осуществлена в соответствии с общим запретом на недобросовестную конкуренцию, установленным в настоящий момент в ст. 14⁸ Закона о защите конкуренции и в ст. 10-bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности.

Так, решением ФАС России по делу № 1-14-123/00-08-12 в качестве недобросовестной конкуренции была квалифицирована совокупность действий ответчика, выраженных в использовании деловой репутации Акционерного дружества «Булгартабак Холдинг», а именно широкой известности сигарет «Opal», «Родопи» («Rodopi»), «BT» («БТ»), «Интер», «ТU-134», «Стюардесса» («Stewardess»), производимых и реализуемых заявителем, путем предложений к продаже и введения ответчиком в гражданский оборот на территории РФ сигарет «Opal», «Родопи» («Rodopi»), «BT» («БТ»), «Интер», «ТU-134», «Стюардесса» («Stewardess») с копированием дизайна упаковок сигарет «Opal», «Родопи» («Rodopi»), «BT» («БТ»), «Интер», «ТU-134», «Стюардесса» («Stewardess»), производимых Акционерным дружеством «Булгартабак Холдинг», а также путем совершения действий, направленных на прекращение правовой охраны товарных знаков, принадлежащих Акционерному дружеству «Булгартабак Холдинг», используемых им в качестве средств индивидуализации производимых и реализуемых сигарет «Opal», «Родопи» («RODOPI»), «BT» («БТ»), «Интер», «ТU-134», «Стюардесса» («Stewardess»), а также направленных на приобретение ответчиком исключительных прав на данные товарные знаки на территории РФ[378]378
  http://solutions.fas.gov.ru/ca/upravlenie-kontrolya-reklamy-i-nedobrosovestnoy-konkurentsii/1-14-123-00-08-12


[Закрыть].

11. Часть 2 комментируемой статьи устанавливает, что решение антимонопольного органа о нарушении положений ч. 2 данной статьи в отношении приобретения и использования исключительного права на товарный знак направляется заинтересованным лицом в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности для признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку.

Данная норма корреспондирует подп. 6 п. 2 ст. 1512 ГК РФ, который в качестве основания для частичного или полного прекращения правовой охраны товарного знака предусматривает признание действий по его государственной регистрации в установленном порядке злоупотреблением правом или недобросовестной конкуренцией.

При этом соответствующие решения могут быть приняты как Федеральной антимонопольной службой, так и ее территориальными органами. В этом состоит единственное редакционное отличие новой нормы от ранее действовавшей ч. 3 ст. 14 Закона о защите конкуренции. Последней указывалось на то, что основанием для обращения являлось решение лишь федерального антимонопольного органа, что не соответствовало правоприменительной практике.

Необходимо отметить, что прекращение правовой охраны товарного знака является соразмерной мерой гражданско-правовой ответственности хозяйствующего субъекта, совершившего такой акт недобросовестной конкуренции наряду с применением мер административной ответственности за совершение таких действий, предусмотренных ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ.

Под заинтересованным лицом в данном случае следует понимать хозяйствующего субъекта, товарный знак которого был недобросовестно зарегистрирован и которому предоставлена легальная возможность восстановить свое нарушенное право путем обращения в Федеральную службу по интеллектуальной собственности с заявлением о прекращении правовой охраны товарного знака в установленном ГК РФ порядке и дальнейшей подачи собственной заявки для приобретения на него исключительных прав.

Прекращение правовой охраны товарного знака и привлечение ответчика к административной ответственности не лишает права заинтересованного лица также обратиться в арбитражный суд с иском о взыскании убытков, включая упущенную выгоду, возникших в связи с совершением недобросовестной конкуренции.

В качестве примера одного из успешно разрешенных дел данной категории следует привести дело по иску ООО «АнвиЛаб» к ЗАО «Натур Продукт Интернэшнл»[379]379
  См. судебные решения по делу № А56-23056/2013.


[Закрыть], который был подан в АС г. Санкт-Петербурга и ЛО на основании вступившего ранее в законную силу решения ФАС России.

Удовлетворяя исковые требования, суд отметил, что причинно-следственная связь между поведением ответчика и убытками истца является прямой и заключается в том, что под воздействием акта недобросовестной конкуренции, совершенного ответчиком, истец прекратил продажу препаратов «Антигрипппин-АНВИ» и «Антигриппин-максимум»? несмотря на устойчивые хозяйственные связи с потенциальными покупателями. Причем истец не мог продолжать продавать эти препараты, пока поведение ответчика не было квалифицировано как акт недобросовестной конкуренции и злоупотребление правом в административном и судебном порядке соответственно. При этом причинно-следственный ряд не нарушается правомерным поведением истца, соблюдающего запрет на использование чужих интеллектуальных прав без разрешения правообладателя.

Не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий по продаже, обмену или иному введению в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности, за исключением средств индивидуализации, принадлежащих хозяйствующему субъекту – конкуренту.

1. Новеллой Четвертого антимонопольного пакета является разделение норм о недобросовестной конкуренции, связанной с незаконным использованием прав на объекты интеллектуальной собственности, на две самостоятельные формы недобросовестной конкуренции.

Комментируемой статьей установлен запрет на недобросовестную конкуренцию, выраженную во введении в оборот товаров с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности. К таким результатам ст. 1225 ГК РФ относит значительное количество объектов, имеющих общий со средствами индивидуализации механизм правовой охраны – режим интеллектуальной собственности. К результатам интеллектуальной деятельности, в частности, относятся:

– произведения науки, литературы и искусства;

– программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ);

– базы данных;

– изобретения;

– полезные модели;

– промышленные образцы;

– селекционные достижения;

– топологии интегральных микросхем;

– секреты производства (ноу-хау).

Запрет рассматриваемой формы недобросовестной конкуренции направлен прежде всего на предотвращение неправомерного использования хозяйствующим субъектом промышленных достижений другого хозяйствующего субъекта – конкурента, охраняемых, в частности, в качестве объектов патентного права (промышленной собственности)[380]380
  См., напр: постановление ФАС УО от 2 сентября 2010 г. № Ф09-6809/10-С1 по делу № А50-38336/2009.


[Закрыть].

Следует сделать оговорку для информации, составляющей коммерческую тайну. Если она относится к секретам производства (ноу-хау) по смыслу ст. 1465 ГК РФ, то правовая защита правообладателя осуществляется в соответствии с комментируемой статьей. Если информация составляет коммерческую тайну в соответствии с Законом о коммерческой тайне, но не относится к секретам производства, правовая защита может быть предоставлена в соответствии со ст. 14⁷ настоящего Закона.

2. Перечень действий, которые признаются использованием соответствующего результата интеллектуальной деятельности, определяется индивидуально для каждого объекта.

Так, ст. 1270 ГК РФ признает использованием произведения, охраняемого авторским правом, воспроизведение произведения, т. е. изготовление одного и более экземпляров произведения, публичный показ произведения, прокат оригинала или экземпляра произведения, перевод или другую переработку произведения, и др.

Статья 1358 признает использованием изобретения, полезной модели или промышленного образца такие действия, как ввоз на территорию РФ, изготовление, применение, предложение о продаже, продажа, иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей продукта, в котором использованы изобретение или полезная модель, либо изделия, в котором использован промышленный образец.

При этом в силу п. 3 ст. 1358 ГК РФ изобретение признается использованным в продукте или способе, если продукт содержит, а в способе использован каждый признак изобретения, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте формулы изобретения, либо признак, эквивалентный ему и ставший известным в качестве такового в данной области техники до даты приоритета изобретения.

Полезная модель признается использованной в продукте, если продукт содержит каждый признак полезной модели, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте формулы полезной модели.

Промышленный образец признается использованным в изделии, если это изделие содержит все существенные признаки промышленного образца или совокупность признаков, производящую на информированного потребителя такое же общее впечатление, какое производит запатентованный промышленный образец, при условии, что изделия имеют сходное назначение.

Вместе с тем для целей применения комментируемой статьи имеет значение факт незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, под которым понимается использование такого результата третьими лицами без согласия правообладателя, если в соответствии с законом такое согласие необходимо.

Соответственно, использование результатов интеллектуальной деятельности третьими лицами является законным только в двух случаях:

1) когда на такое использование прямо получено соответствующее разрешение правообладателя в установленной законом форме (такое разрешение осуществляется в форме лицензионного договора);

2) когда такое использование возможно осуществлять без согласия правообладателя в силу закона.

Например, ст. 1272 ГК РФ допускает распространение правомерно введенных в гражданский оборот на территории РФ оригиналов или экземпляров произведений науки, литературы и искусства без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения; в ст. 1280 ГК РФ приведены действия владельца программы для ЭВМ, которые он может осуществлять без разрешения автора или иного правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения; в п. 1 ст. 1361 ГК РФ установлено право преждепользования, предоставляющее лицу, которое до даты приоритета изобретения, полезной модели или промышленного образца добросовестно использовало на территории РФ созданное независимо от автора тождественное решение или решение, отличающееся от изобретения только эквивалентными признаками, либо сделало необходимые к этому приготовления, право на дальнейшее безвозмездное использование тождественного решения без расширения объема такого использования.

3. Необходимо принимать во внимание то, что не любое из указанных нарушений исключительного права на результат интеллектуальной деятельности может быть признано недобросовестной конкуренцией. Комментируемая статья рассматривает в качестве таковой только действия, выражающиеся в продаже, обмене и ином введении в оборот товара. Соответственно, если лицо произвело товар с использованием чужого результата интеллектуальной деятельности, но не ввело его в оборот, действия хозяйствующего субъекта не могут считаться недобросовестной конкуренцией.

4. Следует также учитывать, что для целей применения комментируемой статьи действия хозяйствующего субъекта должны не только противоречить положениям ГК РФ, но и содержать остальные признаки недобросовестной конкуренции, установленные в п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции[381]381
  Более подробно о признаках недобросовестной конкуренции см. комментарий к ст. 14⁸.


[Закрыть]. В частности, в результате незаконного использования результатов интеллектуальной деятельности хозяйствующий субъект должен иметь возможность получить преимущества в предпринимательской деятельности, а само нарушение должно причинить или быть способным причинить ущерб другому хозяйствующему субъекту – конкуренту либо нанести или быть способным нанести вред его деловой репутации.

Следует отметить, что из п. 17 Постановления Пленума ВАС РФ № 11 вытекает то, что лицом, действия которого могут быть квалифицированы как недобросовестная конкуренция в соответствии с комментируемой статьей, должен являться первоначальный производитель товара или иное лицо, которое первым ввело товар с незаконным использованием объектов интеллектуальной собственности в гражданский оборот.

Таким образом, для целей применения ст. 14⁵ Закона о защите конкуренции подлежит доказыванию следующее:

– наличие конкурентных отношений между правообладателем (лицом, входящим с ним в одну группу лиц и использующим принадлежащий ему результат интеллектуальной деятельности) и потенциальным ответчиком;

– факт введения ответчиком в гражданский оборот товара, взаимозаменяемого с товаром правообладателя, с незаконным использованием принадлежащего правообладателю результата интеллектуальной деятельности;

– направленность действий ответчика на получение преимуществ в предпринимательской деятельности и способность причинить убытки/вред деловой репутации конкуренту-правообладателю.

Не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта – конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом – конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе:

1) незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта – конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», включая размещение в доменном имени и при других способах адресации;

2) копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом – конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта – конкурента и (или) его товар.

1. Запрет действий, способных вызвать смешение, основан на положениях ст. 10-bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, согласно которым как недобросовестная конкуренция запрещаются все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента.

Г. Боденхаузен в комментарии к указанной Конвенции указывает на применение положений ст. 10-bis к любым возможным действиям, направленным на возникновение смешения каким-либо образом в отношении предприятий, т. е. смешения хозяйствующих субъектов между собой, производимых и реализуемых ими товаров, либо смешения в отношении их промышленной и торговой деятельности в результате не только незаконного использования товарных знаков или фирменных наименований, но и любых других средств. К последним указанный автор относит дизайн упаковки, печатные шрифты, указания на места нахождения предприятия[382]382
  Боденхаузен Г. Парижская конвенция по охране промышленной собственности: Комментарий. М.: Прогресс, 1977. С. 165.


[Закрыть].

Под смешением, в целом, следует понимать ситуацию, когда потребитель одного товара (товара одного производителя) отождествляет его с другим товаром (товаром другого производителя) либо допускает, несмотря на заметные отличия, производство двух указанных товаров одним лицом. Таким образом, при смешении возникает риск введения потребителя в заблуждение относительно производителя товара, что подтверждается практикой антимонопольных органов по применению положений абз. 2 ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции в редакции, действовавшей до 2016 г.

В качестве примера можно привести дело № А40-96161/12-17-935. Решением ФАС России от 4 июня 2012 г. действия ООО «Самарский майонезный завод», связанные с введением в заблуждение в отношении производителя продукции «Икра классическая № 1», «Икра с копченым лососем № 2», «Икра подкопченная № 3» под наименованием «Береста», признаны актом недобросовестной конкуренции.

При этом ФАС России установил, что ООО СП «Санта Бремор» первым приступил к введению в оборот на территории РФ икры мойвы «Икра дели – катесная классическая № 1», «Икра деликатесная с копченым лососем № 2» и «Икра деликатесная подкопченная № 3» в банках, оформление которых было сходным с оформлением банок продукции ООО «Самарский майонезный завод». На основании социологического исследования, проведенного по поручению ФАС России ОАО «Всероссийский центр изучения общественного мнения», большинство опрошенных посчитали, что продукция ООО СП «Санта Бремор» и ООО «Самарский майонезный завод» схожа; при этом 51,5 % респондентов указал на схожие элементы «название, надпись «Икра», а 44,1 % отметили схожесть формы и размера банки.

Суды подтвердили законность решения ФАС России от 4 июня 2012 г. и признали правильность квалификации действий ООО «Самарский майонезный завод» как недобросовестной конкуренции в форме введения потребителей в заблуждение.

Вместе с тем подобные действия в настоящее время следует квалифицировать в соответствии со ст. 14⁶ Закона.

2. Комментируемая статья содержит базовый запрет недобросовестной конкуренции в форме смешения, корреспондирующий ст. 10-bis Парижской конвенции, а также два частных случая, когда смешение презюмируется.

К первому из них относится использование обозначения, сходного до степени смешения с чужим охраняемым средством индивидуализации, а именно охраняемым товарным знаком, фирменным наименованием, коммерческим обозначением или наименованием места происхождения товара, если это обозначение используется в отношении товаров, которые вводятся в гражданский оборот на территории РФ.

Вторым примером смешения является копирование или имитация любых иных обозначений или элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта – конкурента и (или) его товар.

Перечень случаев смешения, приведенный в п. 1 и 2 ст. 14⁶, не является исчерпывающим.

3. Комментируемая статья рассматривает как смешение такие способы нарушения исключительного права на средства индивидуализации, как использование обозначения путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории РФ, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», включая размещение в доменном имени и при других способах адресации. Особенности применения рассматриваемого запрета к действиям в сети «Интернет» будут рассмотрены ниже.

Под товарным знаком понимается обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей (п. 1 ст. 1477 ГК РФ). В качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации, в любом цвете или цветовом сочетании.

Исключительное право на товарный знак возникает при условии его государственной регистрации федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности (Роспатент). Соответственно, нарушение исключительных прав на товарный знак возможно только при наличии свершившейся государственной регистрации товарного знака. Наличие заявки на регистрацию товарного знака в этом случае является недостаточным.

Еще одним средством индивидуализации товара является наименование места происхождения товара, под которым понимается обозначение, представляющее собой либо содержащее современное или историческое, официальное или неофициальное, полное или сокращенное наименование страны, городского или сельского поселения, местности или другого географического объекта, а также обозначение, производное от такого наименования и ставшее известным в результате его использования в отношении товара, особые свойства которого исключительно или главным образом определяются характерными для данного географического объекта природными условиями и (или) людскими факторами. Как и в случае с товарными знаками, исключительное право на место происхождения товара возникает с момента и при условии его государственной регистрации.

Фирменным наименованием признается наименование коммерческой организации, под которым оно выступает в гражданском обороте (п. 1 ст. 1473 ГК РФ). Фирменное наименование юридического лица должно содержать указание на его организационно-правовую форму и собственно наименование юридического лица, которое не может состоять только из слов, обозначающих род деятельности. Фирменное наименование подлежит охране со дня государственной регистрации юридического лица.

При этом наименования некоммерческих организаций, а также наименования не являющихся юридическими лицами объединений юридических лиц не являются фирменным наименованием, а следовательно, не являются средством индивидуализации юридических лиц (см. п. 58.2 Постановления Пленума ВС РФ № 5, Пленума ВАС РФ № 29 от 26 марта 2009 г. «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

В то же время в силу ст. 8 Парижской конвенции по охране промышленной собственности на территории России охраняются фирменные наименования любых иностранных предприятий, находящихся в странах – участницах Парижской конвенции.

Коммерческое обозначение – это обозначение, которое используется для индивидуализации торговых, промышленных и других предприятий, однако при этом не является фирменными наименованием, а также не требует какой-либо государственной регистрации.

Для охраны коммерческого обозначения требуется, чтобы такое обозначение обладало достаточными различительными признаками и его употребление правообладателем для индивидуализации своего предприятия являлось известным в пределах определенной территории. Коммерческое обозначение охраняется независимо от его регистрации. При этом в отличие от товарных знаков коммерческое обозначение не маркирует товар, а служит средством индивидуализации торгового или промышленного предприятия.

4. Закон относит к недобросовестной конкуренции незаконное использование средств индивидуализации в сети «Интернет», включая размещение в доменном имени и при других способах адресации, т. е. по сути имеются в виду два разных нарушения.

В первом случае в соответствии с имеющейся правоприменительной практикой речь может идти о размещении хозяйствующим субъектом на принадлежащем ему интернет-сайте предложений к продаже товаров с незаконным использованием товарного знака конкурента. Так, подобный пример приведен в п. 10 Обзора практики ВС РФ.

Во втором случае речь идет о действиях по приобретению прав на доменное имя, содержащее тождественное средству индивидуализации конкурента обозначение либо сходное с ним до степени смешения, независимо от того, размещается ли какая-либо информация на интернет сайте с указанным доменным именем или нет.

Правоприменительной практике подобные случаи также известны. В частности, Президиум ВАС РФ при рассмотрении подобных дел ранее руководствовался прежде всего ст. 10-bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, а также положениями Единой политики и Правил по единообразной политике разрешения споров в связи с доменными именами, одобренной ICANN 24 октября 1999 г.

Так, Президиум ВАС РФ в постановлениях от 18 ноября 2008 г. № 5560/08, от 18 мая 2011 г. № 18012/1, вынесенных по результатам пересмотра в порядке надзора судебных актов арбитражных судов, указал на то, что, оценивая действия администратора домена на предмет наличия или отсутствия в его действиях акта недобросовестной конкуренции, запрещенной ст. 10-bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, установлению подлежит факт наличия или отсутствия трех критериев в совокупности: доменное имя идентично или сходно до степени смешения с товарным знаком третьего лица; у владельца доменного имени нет каких-либо законных прав и интересов в отношении доменного имени; доменное имя зарегистрировано и используется недобросовестно.

В правоприменительной практике ФАС России встречались аналогичные дела, при рассмотрении которых антимонопольный орган руководствовался общим запретом на недобросовестную конкуренцию, ранее содержащуюся в ч. 1 ст. 14 настоящего Закона.

Так, ФАС России на основании заявления ООО «КАТФУЛ» было возбуждено и рассмотрено дело в отношении ООО «Торговый дом «ЗПУ МСК» по признакам нарушения последним ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции, выраженного в приобретении прав на доменное имя «катфул. рф», содержащее фирменное наименование и товарный знак заявителя[383]383
  http://fas.gov.ru/solutions/solutions_34095.html


[Закрыть].

Комиссией ФАС России было установлено, что ООО «КАТФУЛ» было зарегистрировано как юридическое лицо со своим фирменным наименованием в 2002 г. и осуществляет деятельность по реализации на территории РФ средств для крепления и размещения груза в транспортных средствах, в частности стяжных ремней, воздушных пакетов, распорок.

Также Заявителем в Федеральную службу по интеллектуальной собственности была подана заявка на регистрацию обозначения «КАТФУЛ CARTFUL» в качестве товарного знака для товаров 39-го класса МКТУ – упаковка товаров, экспедирование грузов, по которой 29 августа 2011 г. было принято решение о регистрации товарного знака, а на момент вынесения решения по делу было выдано свидетельство о регистрации.

ООО «Торговый дом «ЗПУ МСК», являющееся конкурентом ООО «КАТФУЛ», в 2010 г. приобрело право администрирования доменного имени «катфул. рф», которое никаким образом не использовалось.

Комиссия ФАС России пришла к выводу, что действия ООО «Торговый дом «ЗПУ МСК» по регистрации доменного имени «катфул. рф» создают препятствия хозяйствующему субъекту-конкуренту в продвижении предлагаемых к продаже товаров, размещении рекламы и привлечении потенциальных клиентов за счет сети «Интернет», в частности путем использования официальной кириллической доменной зоны РФ и использования принадлежащих ему средств индивидуализации. Действия ответчика по делу были признаны недобросовестной конкуренцией, а предписанием антимонопольного органа ответчику было установлено безвозмездно передать заявителю право администрирования данного доменного имени.

В настоящий момент правоприменительная практика по доменным спорам и применению для их разрешения норм о запрете недобросовестной конкуренции обобщена в Справке по вопросам, возникающим при доменных спорах, утвержденной постановлением Президиума Суда по интеллектуальным правам от 28 марта 2014 г. № СП-21/4.

5. Второй разновидностью смешения является копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом – конкурентом, его упаковки, этикетки, наименования товара, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта – конкурента и (или) его товары. В данном случае речь идет об имитации объектов, которые используются в качестве средств индивидуализации, однако по различным причинам не имеют правовой охраны.

6. В целом недобросовестную конкуренцию в исследуемом аспекте следует понимать как действия, направленные на эксплуатацию коммерческой ценности, различительной способности и известности средств индивидуализации (в том числе не охраняемых в качестве интеллектуальной собственности) хозяйствующего субъекта – конкурента, производимых им товаров или оказываемых услуг.

Следует подчеркнуть тот факт, что различительная способность товара и индивидуализирующих его средств (дизайна этикетки и (или) упаковки, товарного знака) приобретается не фактом их создания как объектов авторского права дизайнера-разработчика, а нахождением и продвижением соответствующего товара на рынке таким образом, чтобы его могли видеть и запомнить участники рынка, как конкуренты, так и потребители, т. е. первенством и продолжительностью его производства, реализации и продвижения. В связи с этим ссылка хозяйствующего субъекта, действия которого имели направленность на возникновение смешения производимых товаров с товарами конкурента, на то обстоятельство, что им было приобретено право использования дизайна этикетки у физического лица, являющегося обладателем авторских прав на него, никаким образом не оправдывает недобросовестность поведения на рынке и не является основанием, свидетельствующим об отсутствии правонарушения.

Так, решением Комиссии ФАС России действия ООО «Вилента», выраженные во введении в гражданский оборот на территории РФ косметических средств по уходу за кожей марки «Vilenta» с копированием дизайна упаковки косметических средств по уходу за кожей марки «Vilenta», реализуемого хозяйствующим субъектом – конкурентом, имеющим тождественное фирменное наименование – ООО «Вилента», а также связанные с приобретением и использованием исключительных прав на фирменное наименование ООО «Вилента», были признаны актом недобросовестной конкуренции в соответствии с абз. 1 ч. 1 и ч. 2 ст. 14 Закона о защите конкуренции (в редакции, действовавшей до 2016 г.). Также ФАС России было выдано предписание о прекращении совершенных нарушений законодательства о защите конкуренции, в частности об изменении фирменного наименования[384]384
  http://www.fas.gov.ru/spheres/advertising.html?theme=3


[Закрыть]. При последующем обжаловании решения антимонопольного органа в арбитражном суде заявителем являлось физическое лицо, которое утверждало о наличии авторских прав на дизайн упаковки косметических средств по уходу за кожей марки «Vilenta». Вместе с тем арбитражными судами было указано, что «сама по себе реализация правообладателем своих исключительных прав в рассматриваемой ситуации не влечет за собой последствий в виде недобросовестной конкуренции и нарушения законодательства о защите конкуренции, в то время как недобросовестное использование указанных прав ООО «Вилента» (ООО «Левита») такое нарушение порождает. В свою очередь вопросы, связанные с расторжением лицензионного договора, заключенного между физическим лицом и ООО «Левита», а также прочими правовыми последствиями такого нарушения, выходят за пределы предмета спора в рамках настоящего дела»[385]385
  Постановление ФАС МО от 12 июля 2011 г. по делу № А40-71066/10-94-388.


[Закрыть].

Роль различительной способности индивидуализирующего товар обозначения при рассмотрении споров о возникновении смешения товаров была отмечена Президиумом ВАС РФ в Постановлении от 18 июля 2006 г. № 3691/06, принятом по результатам пересмотра в порядке надзора судебных актов арбитражных судов нижестоящих инстанций по делу о товарных знаках «Nivea» и «Livia».