Текст книги "Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О защите конкуренции»"

1) подачи необоснованно завышенных или заниженных ценовых заявок на покупку или продажу электрической энергии и (или) мощности[204]204
  Завышенной может быть признана заявка, цена в которой превышает цену, которая сформировалась на сопоставимом товарном рынке, или цену, установленную на этом товарном рынке ранее (для аналогичных часов предшествующих суток, для аналогичных часов суток предыдущей недели, для аналогичных часов суток предыдущего месяца, предыдущего квартала) (ст. 3 Закона об электроэнергетике).


[Закрыть];

2) подачи ценовых заявок на продажу электрической энергии с указанием объема, который не соответствует объему электрической энергии, вырабатываемому с использованием максимального значения генерирующей мощности генерирующего оборудования участника, определенного системным оператором[205]205
  Пункт 1 ст. 12 Закона об электроэнергетике.


[Закрыть] в соответствии с Правилами ОРЭЭМ[206]206
  Подпункт 5 п. 50 Правил ОРЭЭМ.


[Закрыть];

3) подачи ценовой заявки, не соответствующей требованиям экономической обоснованности, определенным уполномоченными Правительством РФ федеральными органами исполнительной власти.

В соответствии с Правилами ОРЭЭМ на оптовом рынке должно обеспечиваться действие системы установления случаев манипулирования ценами как на электрическую энергию, так и на мощность (п. 18).

Во исполнение п. 1 ст. 25 Закона об электроэнергетике, п. 18 Правил ОРЭЭМ, на основании п. 10 Постановления Правительства РФ № 529 ФАС России утвержден Порядок установления случаев манипулирования ценами.

Пункт 1 Порядка определяет круг лиц, которые могут осуществлять манипулирование ценами на электрическую энергию, а именно: участники ОРЭЭМ, системный оператор и сетевая организация. Необходимо отметить, что термин «манипулирование ценами на ОРЭЭМ», определенный в ст. 3 Закона об электроэнергетике, не предусматривает манипулирование ценами на электрическую энергию системным оператором и сетевой организацией. Поскольку совершение экономически или технологически не обоснованных действий, в том числе с использованием своего доминирующего положения на оптовом рынке, которые приводят к существенному изменению цен (цены) на электрическую энергию и (или) мощность на оптовом рынке, осуществляется путем подачи ценовой заявки, предполагается обоснованным, что положения ст. 3 Закона об электроэнергетике не могут быть применены в отношении системного оператора и сетевой организации.

Порядок установления случаев манипулирования ценами регламентирует правила выявления и пресечения случаев манипулирования ценами на электрическую энергию, осуществляемого путем подачи завышенных (заниженных) заявок на продажу (покупку) электрической энергии[207]207
  В разд. VI Правил № 1164 утвержден порядок выявления случаев манипулирования ценами на электрическую энергию и приведены критерии, при соответствии хотя бы одному из которых изменение цен (цены) на электрическую энергию и (или) мощность будет признано существенным.


[Закрыть] либо путем подачи ценовой заявки, объем в которой не соответствует объему электрической энергии, вырабатываемому с использованием максимального значения мощности генерирующего оборудования такого участника, определенного системным оператором в соответствии с Правилами ОРЭЭМ, т. е. двумя из трех возможных способов манипулирования, предусмотренных Законом об электроэнергетике.

Определить критерии выявления случаев манипулирования ценами путем подачи ценовых заявок, не соответствующих требованиям экономической обоснованности, призвана методика определения соответствия ценовых заявок на продажу электрической энергии требованиям экономической обоснованности, срок для принятия которой был установлен Постановлением Правительства РФ[208]208
  Пунктом 8 Постановления Правительства РФ от 27 декабря 2010 г. № 1172 срок для подготовки и принятия методики определения соответствия ценовых заявок на продажу электрической энергии требованиям экономической обоснованности установлен до 1 мая 2011 г.


[Закрыть]. Однако до настоящего времени соответствующая методика не утверждена и существует лишь в виде проекта[209]209
  Речь идет о проекте приказа ФАС России «Об утверждении требований экономической обоснованности ценовых заявок на продажу электрической энергии, а также ценовых заявок на продажу мощности и методики определения соответствия ценовых заявок на продажу электрической энергии требованиям экономической обоснованности и о внесении изменений в методику проверки соответствия ценовых заявок на продажу мощности требованию экономической обоснованности».


[Закрыть].

В настоящее время ФАС России принимает решения о нарушении субъектами ОРЭЭМ рассматриваемой нормы при подаче ценовых заявок при конкурентном отборе ценовых заявок на сутки вперед в целях формирования равновесных цен на электрическую энергию (так называемый «рынок на сутки вперед»), исходя из принципа недопустимости ограничения, устранения конкуренции и нарушения интересов других участников ОРЭЭМ в случае превышения численных значений величины отклонений.

Методика проверки соответствия ценовых заявок требованиям экономической обоснованности в отношении мощности (Методика № 515) применяется антимонопольным органом при наличии в действиях одного или нескольких участников оптового рынка признаков манипулирования ценами, выявленных по результатам конкурентного отбора мощности[210]210
  Порядок осуществления антимонопольного контроля при проведении конкурентного отбора мощности регламентирован в п. 112 Правил ОРЭЭМ и разд. IV Правил № 1164. Подробнее о мерах регуляторного характера в отношении манипулирования ценами на мощность см. ниже.


[Закрыть].

Исходя из общих положений, установленных ст. 3 Закона об электроэнергетике, манипулирование ценами на розничном рынке электрической энергии (мощности) – это совершение экономически или технологически не обоснованных действий хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на розничном рынке, которые приводят к существенному изменению нерегулируемых цен (цены) на электрическую энергию и (или) мощность.

В данном случае имеет место особый состав субъектов рассматриваемой разновидности нарушения п. 11 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Так, прежде всего, необходимо учитывать, что субъектами розничных рынков электрической энергии (мощности) в соответствии с Законом об электроэнергетике являются:

– потребители электрической энергии;

– поставщики электрической энергии (энергосбытовые организации, гарантирующие поставщики, производители электрической энергии, не имеющие права на участие в оптовом рынке);

– территориальные сетевые организации, осуществляющие услуги по передаче электрической энергии;

– субъекты оперативно-диспетчерского управления в электроэнергетике, осуществляющие указанное управление на уровне розничных рынков.

Основные положения РРЭ несколько иначе определяют субъектов розничных рынков и относят к ним всех участников отношений по производству, передаче, купле-продаже (поставке) и потреблению электрической энергии (мощности) на розничных рынках электрической энергии, а также по оказанию услуг, которые являются неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям. В дополнение к перечню лиц, указанных в Законе об электроэнергетике, Основные положения РРЭ относят к субъектам розничных рынков также исполнителей коммунальной услуги и энергоснабжающие организации.

Необходимо отметить, что Регламент № 413 предусматривает, что факт манипулирования ценами на розничном рынке электрической энергии (мощности) выявляется в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе в соответствии с Основными положениями РРЭ. Однако ни Основные положения РРЭ, ни другие нормативные правовые акты не содержат необходимых норм, позволяющих правильно квалифицировать действия хозяйствующего субъекта и с определенностью установить в его действиях наличие признаков манипулирования ценами на розничном рынке электрической энергии (мощности), что затрудняет практическое выявление рассматриваемого состава.

При этом, равно как и по любым иным составам нарушений, предусмотренных ст. 10 Закона о защите конкуренции, квалифицирующим признаком субъекта в целях выявления факта манипулирования ценами на розничном рынке электрической энергии (мощности) является доминирующее положение соответствующего хозяйствующего субъекта[211]211
  Поскольку подп. «д» п. 3 Правил № 1164 относит к объектам антимонопольного регулирования и контроля, в том числе, действия субъектов оптового или розничных рынков, занимающих доминирующее положение на указанных рынках, полагаем, что потребители электрической энергии не относятся к указанным субъектам.


[Закрыть], поэтому в любом случае анализ состояния конкуренции на товарном рынке и установление антимонопольным органом факта наличия доминирующего положения с учетом особенностей, предусмотренных законодательством об электроэнергетике, является необходимым элементом рассмотрения дела о таком нарушении антимонопольного законодательства.

Объективной стороной манипулирования ценами на розничном рынке электрической энергии (мощности) является совершение экономически или технологически не обоснованных действий. Критерии определения обоснованности действий субъектов розничных рынков являются квалифицирующим признаком манипулирования ценами на розничном рынке электрической энергии (мощности), однако они нормативно не закреплены, поэтому любая оценка антимонопольным органом действий хозяйствующего субъекта будет в значительной мере субъективна.

Не менее важным является указание законодателя на наличие последствий манипулирования ценами на розничном рынке электрической энергии (мощности) в виде существенного изменения нерегулируемых цен (цены). Изменение нерегулируемой цены признается существенным в случае, если указанная цена превышает значение предельного уровня нерегулируемой цены определяемого в соответствии с Основными положениями РРЭ[212]212
  Пункт 24 Правил № 1164.


[Закрыть]. Нерегулируемая цена применяется только в отношениях по купле-продаже электрической энергии (мощности) на розничных рынках в границах ценовых зон оптового рынка[213]213
  Пункт 5 Основных положений РРЭ.


[Закрыть]. В силу установленного ограничения на тех розничных рынках, где цена на электрическую энергию (мощность) является регулируемой, ответственность за нарушение комментируемого положения применена быть не может.

На практике ФАС России принимает решения о нарушении комментируемой нормы о запрете манипулирования ценами на розничном рынке электрической энергии (мощности) исходя из общих принципов недопущения ущемления интересов третьих лиц[214]214
  Дела в отношении энергосбытовых компаний, которые манипулируют ценами на розничных рынках электрической энергии, являются знаковыми для ФАС России. Подробнее об этом см.: http://fas.gov.ru/fas-news/fas-news_35044.html. Также см., напр.: Определение ВС РФ от 20 ноября 2015 г. № 305-КГ15-1236 по делу № А40-81895/2013.


[Закрыть].

Важной особенностью запрета, установленного комментируемым положением Закона о защите конкуренции, является то, что к его нарушителям и лицам, которые имеют возможность нарушить такой запрет, помимо мер ответственности, в целом характерных для всех составов нарушений ст. 10 Закона о защите конкуренции, могут также применяться специальные меры, предусмотренные Законом об электроэнергетике.

Так, согласно п. 5 ст. 25 Закона об электроэнергетике в отношении субъектов оптового рынка, занимающих доминирующее положение либо манипулирующих ценами на ОРЭЭМ и (или) имеющих возможность манипулирования, в целях предупреждения злоупотреблений и недопущения манипулирования ценами могут применяться:

1) государственное регулирование цен (тарифов);

2) ограничение цен в ценовых заявках;

3) введение ограничения в виде условия о подаче только ценопринимающих заявок;

4) обязательство участника оптового рынка предоставить на ОРЭЭМ в максимально возможном объеме всю электрическую энергию и мощность, вырабатываемые с использованием принадлежащего ему генерирующего оборудования.

Порядок применения указанных мер определяется Правительством РФ. На данный момент он регламентирован в разд. IV (п. 8, 9, 12), VII Правил № 1164. По-видимому, субсидиарно также могут применяться Правила ОРЭЭМ.

Предписания о применении одной из указанных мер в отношении субъектов ОРЭЭМ (группы лиц) – причем в целях как пресечения нарушений, так и их предупреждения[215]215
  Ранее, до принятия Правил № 1164, на основании п. 14 Порядка установления случаев манипулирования ценами был допустим вывод о том, что возможность применения приведенных мер ограничивается непосредственно случаями манипулирования на ОРЭЭМ. Иными словами, по логике Порядка, в случае установления случаев манипулирования ценами такие меры не могли быть приняты в отношении субъектов, занимающих доминирующее положение, если у последних лишь «имелась возможность манипулирования», до тех пор, пока сам факт осуществления указанных действий не установлен. При таком подходе был равно возможен вывод о том, что такие меры являются дополнительными по отношению к мерам ответственности, установленным Законом о защите конкуренции и КоАП РФ, лишенными самостоятельного – превентивного – регулятивного воздействия. Лишь немногочисленная практика их применения позволяла допустить обратное (см., напр.: о предписании ФАС России, адресованном ОАО «ИНТЕР РАО ЕЭС» и лицам, входящим с ним в одну группу лиц, подавать ценопринимающие заявки на объем производства электрической энергии не менее 70 % от соответствующего объема максимальной (рабочей) мощности генерирующего объекта для участия на РСВ и балансирующем рынке: http://www.interrao. ru/upload/docs/Po_ogk-3.pdf).
  По-видимому, после принятия Правил № 1164 ФАС России намерена расширить практику применения указанных мер, с чем связана и более детальная их регламентация.


[Закрыть] – в рамках предоставленных полномочий выдает ФАС России[216]216
  Пункт 26 Правил № 1164.


[Закрыть]. При определении конкретной меры учитываются характер нарушения, возможные способы предотвращения и (или) устранения его последствий, а также иные обстоятельства, установленные при выявлении фактов манипулирования ценами.

Правила № 1164 также устанавливают механизм применения некоторых из указанных мер.

Так, можно предположить, что предписания об ограничении цен в ценовых заявках, поскольку не установлено иное, могут выдаваться по аналогии с порядком, установленным абз. 3 п. 8 Правил № 1164 для реагирования ФАС России по результатам ежегодного анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

Мера в виде государственного регулирования цен (тарифов) в отношении субъекта ОРЭЭМ (группы лиц) применяется в случае установления неоднократно ФАС России фактов нарушения субъектом антимонопольного законодательства, если ранее к нему применялись меры, предусмотренные п. 5 ст. 25 Закона об электроэнергетике. В таком случае субъект будет обязан подавать только ценовые заявки, равные утверждаемому для него тарифу (по ценам (тарифам) на поставляемую в условиях ограничения или отсутствия конкуренции электрическую энергию, установленным ФАС России), в отношении объемов электрической энергии, производимых с использованием принадлежащих ему (группе лиц) на законном основании генерирующих мощностей (п. 28 Правил № 1164).

По истечении года со дня введения указанной меры в случае обеспечения условий конкуренции ФАС России своим решением может прекратить ее применение. Такое решение может быть принято по инициативе регулятора или на основании мотивированного ходатайства субъекта, в отношении которого была введена мера, с учетом результатов проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

Контроль за выполнением соответствующих предписаний ФАС России достигается путем направления Службой копии предписания вместе с копией решения, на основании которого выдано предписание, в Совет рынка, ОАО «АТС», коммерческому оператору, а также системному оператору, ОАО «ФСК ЕЭС» в целях учета информации при осуществлении мониторинга ценовой ситуации на оптовом рынке и информирования ФАС России в случае неисполнения предписаний обязанными субъектами.

Анализ Правил ОРЭЭМ позволяет выявить и другие регулятивные механизмы, препятствующие злоупотреблениям, которые в том числе могут быть связаны с возможным манипулированием ценами на ОРЭЭМ.

Так, например, Совет рынка принимает решение о том, что продажа (покупка) электрической энергии с использованием «рынка на сутки вперед», а также продажа (покупка) электрической энергии по свободным договорам в целом или на какой-либо ограниченной территории не состоялись в следующих случаях:

– если при проведении закупки на рынке на сутки вперед зафиксированы нарушения требований, установленных Договором о присоединении;

– если выявлена невозможность определения объемов и (или) равновесных цен, отвечающих требованиям п. 83 и 94 Правил ОРЭЭМ, и

– в иных случаях, предусмотренных Договором о присоединении. При этом плановое почасовое производство (потребление) и цены на электрическую энергию для расчета обязательств участников оптового рынка определяются в соответствии с Договором о присоединении (п. 91 Правил ОРЭЭМ).

Еще одной мерой можно считать реализацию предоставленного антимонопольному органу права – в случае выявления в действиях участников ОРЭЭМ в зоне свободного перетока признаков манипулирования ценами – не позднее истечения 15 рабочих дней после опубликования системным оператором реестра итогов конкурентного отбора мощности направить в Наблюдательный совет Совета рынка предложение об отмене результатов проведенного конкурентного отбора в соответствующей ценовой зоне ОРЭЭМ[217]217
  Пункт 112 Правил ОРЭЭМ.


[Закрыть].

Если такое предложение будет принято, системный оператор в 10-дневный срок проводит повторный конкурентный отбор мощности в соответствующей ценовой зоне. При этом от участников ОРЭЭМ, генерирующие объекты которых расположены в зоне свободного перетока, в которой выявлены признаки манипулирования, принимаются на конкурентном отборе мощности только ценовые заявки на продажу мощности указанных объектов, цены в которых не превышают установленного в соответствии с п. 104 Правил ОРЭЭМ значения предельного размера цены на мощность. В отношении генерирующих объектов, расположенных в других зонах свободного перетока, при проведении повторного конкурентного отбора мощности используются ценовые заявки, поданные на первоначальный конкурентный отбор мощности.

Таким образом, целью дополнительных мер, препятствующих злоупотреблениям, является исключение возможности использования экономической выгоды, полученной в результате манипулирования, и в целом обеспечение возможности определения равновесной цены на электроэнергию на рынке на сутки вперед.

Помимо названных механизмов в случае неоднократного (используя терминологию Закона о защите конкуренции – «систематического») злоупотребления доминирующим положением, в том числе осуществления манипулирования ценами (либо иной монополистической деятельности), может быть осуществлено принудительное разделение такого хозяйствующего субъекта (п. 6 ст. 25 Закона об электроэнергетике)[218]218
  С требованием о разделении в суд вправе обратиться антимонопольный орган. Суд удовлетворяет такое требование лишь при выполнении в совокупности условий, указанных в ч. 2 ст. 38 Закона о защите конкуренции.


[Закрыть].

15. Часть 2 комментируемой статьи предоставляет хозяйствующему субъекту право представить при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства доказательства допустимости совершенных им действий (бездействия). Критерии признания действий (бездействия) допустимыми перечислены в ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции (см. комментарий к ст. 13 Закона о защите конкуренции).

Правило допустимости может быть применено при рассмотрении дел строго ограниченной категории. Допустимыми могут быть признаны следующие действия, указанные в ч. 1 комментируемой статьи:

– экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара (п. 4 ч. 1);

– создание дискриминационных условий (п. 8 ч. 1);

– создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка (п. 9 ч. 1);

– манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности) (п. 11 ч. 1).

Также при соблюдении условий, предусмотренных ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции, может быть признано допустимым установление или поддержание монопольно высокой цены, являющейся результатом инновационной деятельности (см. ч. 2 ст. 6 Закона о защите конкуренции). Такая деятельность определена в Законе как деятельность, приводящая к созданию нового невзаимозаменяемого товара или нового взаимозаменяемого товара при снижении расходов на его производство и (или) улучшение его качества.

Иные действия, запрет на совершение которых установлен комментируемой статьей, не могут быть признаны допустимыми ни при каких условиях.

Однако допустимыми могут быть признаны те формы злоупотребления, которые прямо не поименованы в комментируемой статье, если в отношении них выполняются условия, предусмотренные ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции.

16. Часть 3 комментируемой статьи предусматривает полномочия законодателя и Правительства РФ на принятие нормативных правовых актов, устанавливающих правила недискриминационного доступа к приобретению товаров, производимых или реализуемых субъектами естественных монополий, регулирование деятельности которых осуществляется в соответствии с Законом о естественных монополиях, а также к объектам инфраструктуры в сфере естественных монополий, а равно регламентирует содержание таких правил.

Так, согласно ст. 3 Закона о естественных монополиях естественная монополия – состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

В свою очередь ч. 5 ст. 5 Закона о защите конкуренции установлено, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта – субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Соответственно, при формулировании условий доступа к таким сферам законодатель исходит из двойственности их природы: наличие на рынке одного игрока, рыночная власть которого абсолютна, с одной стороны, и невозможность перехода на конкурентную модель для таких рынков в силу обеспечения их эффективности за счет эффекта масштаба, с другой стороны.

В этой связи, принимая во внимание системообразующий характер данных отраслей и невозможность переключения потребителей на альтернативные товары, сфера деятельности субъектов естественных монополий нуждается в детальной регламентации и формировании прозрачных правил поведения участников рынка.

В свою очередь Законом о естественных монополиях к таким сферам отнесены:

– транспортировка нефти и нефтепродуктов по магистральным трубопроводам;

– транспортировка газа по трубопроводам;

– железнодорожные перевозки;

– услуги в транспортных терминалах, портах и аэропортах;

– услуги общедоступной электросвязи и общедоступной почтовой связи;

– услуги по передаче электрической энергии;

– услуги по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике;

– услуги по передаче тепловой энергии;

– услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей;

– захоронение радиоактивных отходов;

– водоснабжение и водоотведение с использованием централизованных системы, систем коммунальной инфраструктуры;

– ледокольная проводка судов, ледовая лоцманская проводка судов в акватории Северного морского пути.

В настоящее время действуют и применяются следующие акты Правительства РФ, устанавливающие правила недискриминационного доступа к услугам субъектов естественной монополии:

– Постановление Правительства РФ от 21 декабря 2009 г. № 1039 «О порядке подключения нефтеперерабатывающих заводов к магистральным нефтепроводам и (или) нефтепродуктопроводам и учета нефтеперерабатывающих заводов в Российской Федерации» (вместе с Правилами подключения нефтеперерабатывающих заводов к магистральным нефтепроводам и (или) нефтепродуктопроводам и учета нефтеперерабатывающих заводов в Российской Федерации);

– Постановление Правительства РФ от 17 февраля 2011 г. № 90 «О порядке подключения объектов нефтедобычи к магистральным нефтепроводам в Российской Федерации и учета субъектов предпринимательской деятельности, осуществляющих добычу нефти» (вместе с Правилами подключения объектов нефтедобычи к магистральным нефтепроводам в Российской Федерации и учета субъектов предпринимательской деятельности, осуществляющих добычу нефти);

– Постановление Правительства РФ от 29 марта 2011 г. № 218 «Об обеспечении недискриминационного доступа к услугам субъектов естественных монополий по транспортировке нефти (нефтепродуктов) по магистральным трубопроводам в Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации» (вместе с Правилами обеспечения недискриминационного доступа к услугам субъектов естественных монополий по транспортировке нефти (нефтепродуктов) по магистральным трубопроводам в Российской Федерации);

– Постановление Правительства РФ от 5 февраля 1998 г. № 162 «Об утверждении Правил поставки газа в Российской Федерации»;

– Постановление Правительства РФ от 21 июля 2008 г. № 549 «О порядке поставки газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан» (вместе с Правилами поставки газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан);

– Постановление Правительства РФ от 25 ноября 2003 г. № 710 «Об утверждении Правил недискриминационного доступа перевозчиков к инфраструктуре железнодорожного транспорта общего пользования»;

– Постановление Правительства РФ от 22 июля 2009 г. № 599 «О порядке обеспечения доступа к услугам субъектов естественных монополий в аэропортах» (вместе с Правилами обеспечения доступа к услугам субъектов естественных монополий в аэропортах);

– Постановление Правительства РФ от 28 марта 2005 г. № 161 «Об утверждении Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия»;

– Постановление Правительства РФ от 27 декабря 2004 г. № 861 «Об утверждении Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг и Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям»;

– Постановление Правительства РФ от 15 мая 2010 г. № 341 «Об утверждении Положения об особенностях предоставления технических условий, определения платы за технологическое присоединение и особенностях технологического присоединения к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии на территории муниципального образования город-курорт Сочи в период организации и проведения XXII Олимпийских зимних игр и XI Паралимпийских зимних игр 2014 года и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации».

Исключением является приказ Минтранса России от 17 января 2013 г. № 7 «Об утверждении Правил плавания в акватории Северного морского пути», который был принят во исполнение ч. 2 ст. 5¹ Кодекса торгового мореплавания РФ.

Таким образом, в настоящее время установление особенностей деятельности субъектов естественных монополий, имеющих своей целью недопущение нарушений антимонопольного законодательства, ограничение конкуренции и (или) ущемление прав и законных интересов контрагентов таких лиц, наравне с федеральными законами отнесено к компетенции Правительства РФ.

Как следует из их названия, данные нормативные правовые акты устанавливают общие критерии и правила доступа потребителей к названным услугам и товарам с учетом специфики соответствующих рынков, а также регулируют вопросы информационного обеспечения участников рынка, требования к утверждаемым типовым договорам, порядок определения потребителей, подлежащих обязательному обслуживанию, определяют иные условия, определенные ч. 3 комментируемой статьи. При этом следует учитывать, что положения правил недискриминационного доступа не могут носить индивидуальный характер и затрагивать вопросы коммерческой деятельности хозяйствующего субъекта, не связанные с обеспечением одинаковых условий доступа потребителей, например, вопросы установления конкретного уровня цены, определенного базиса и срока поставки и т. п.

В целом следует отметить, что в настоящее время правила недискриминационного доступа являются одним из эффективных механизмов предупреждения антимонопольных правонарушений в сфере доступа к услугам естественных монополий, и их реализация зачастую существенно упрощает доступ потребителей к естественно-монопольным товарам и услугам, сокращая количество антимонопольных нарушений в этих сферах и формируя понятные правила поведения как для потребителей, так и для самих субъектов естественной монополии.

17. Часть 4 комментируемой статьи говорит о том, что требования ст. 10 Закона о защите конкуренции не распространяются на действия по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

Данная норма предполагает полное изъятие из сферы применения антимонопольных запретов, установленных для случаев злоупотребления доминирующим положением, действий обладателей исключительных прав на так называемые результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Указанные объекты относятся к объектам интеллектуальной собственности (ст. 1225 ГК РФ), их правовой статус полностью определяется гражданским законодательством (а именно частью четвертой ГК РФ).

Пункт 1 ст. 1225 ГК РФ устанавливает закрытый перечень объектов, которые признаются результатами интеллектуальной деятельности. К ним относятся: 1) произведения науки, литературы и искусства; 2) программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ); 3) базы данных; 4) исполнения; 5) фонограммы; 6) сообщение в эфир или по кабелю радио– или телепередач (вещание организаций эфирного или кабельного вещания); 7) изобретения; 8) полезные модели; 9) промышленные образцы; 10) селекционные достижения;11) топологии интегральных микросхем; 12) секреты производства (ноу-хау).

В указанной статье ГК РФ также приводится перечень средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана: фирменные наименования, товарные знаки и знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров и коммерческие обозначения.

Как следует из ст. 1226 ГК РФ, на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации признаются интеллектуальные права, которые включают исключительное право, являющееся имущественным правом, а в случаях, предусмотренных ГК РФ, также личные неимущественные права и иные права (право следования, право доступа и др.).

Часть 4 ст. 10 Закона о защите конкуренции распространяется на действия по осуществлению исключительных прав. В то же время ГК РФ не использует такой термин при описании возможностей правообладателя, за исключением указания в п. 2 ст. 1484 ГК РФ, в котором говорится о том, что исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности, путем размещения товарного знака на товарах, при выполнении работ, оказании услуг, на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот, и пр. Однако, как видится, «осуществление исключительных прав» для целей Закона о защите конкуренции следует трактовать более широко. В частности, к осуществлению исключительных прав в соответствии с положениями гражданского законодательства следует отнести следующие действия правообладателя:

1) действия по распоряжению исключительными правами. В соответствии с положениями ст. 1233 ГК РФ к таким действиям относятся:

– отчуждение по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительных прав);

– предоставление другому лицу права использования соответствующего результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в установленных договором пределах (лицензионный договор);

– иные способы (например, залог исключительных прав);

2) действия по использованию исключительных прав. Для каждого конкретного объекта интеллектуальной собственности сфера полномочий правообладателя определяется особо (см. ст. 1270, 1317, 1358, 1484 ГК РФ и др.).

Статьей 1229 ГК РФ также предусмотрена возможность для правообладателя исключительных прав по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации[219]219
  Данная возможность также признается судами при проверке законности решений антимонопольного органа. См. напр.: Постановление 9 ААС от 15 апреля 2015 г. № 09АП-8976/2015.


[Закрыть].

Существует позиция, согласно которой изъятие из запрета на злоупотребление доминирующим положением для действий по осуществлению исключительных прав в отношении объектов интеллектуальной собственности обусловлено особым правовым режимом, закрепленным в отношении указанных объектов[220]220
  В данном контексте также следует упомянуть общую правовую позицию ВАС РФ, изложенную в Постановлении Президиума ВАС РФ от 5 апреля 2011 г. № 14185/10, действия хозяйствующих субъектов, результатом которых является или может являться ущемление интересов других лиц, не могут быть признаны злоупотреблением доминирующим положением, если на возможность совершения таких действий прямо указано в нормативном акте, регулирующем соответствующую сферу деятельности.


[Закрыть].

Так, по своему характеру каждый объект интеллектуальной собственности – это уникальный объект, не обладающий аналогами, т. е. по смыслу антимонопольного законодательства не имеющий заменителя[221]221
  Пункт 4 ст. 4 Закона о защите конкуренции, п. 3.1 Порядка анализа товарных рынков.


[Закрыть]. В таком контексте, в частности, можно признать каждого автора произведения (художник, писатель или изобретатель) субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке того произведения, которое он создал, что автоматически позволяет распространить на него все запреты, предусмотренные ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Однако исключительное право, возникающее в отношении указанных объектов в силу положений гражданского законодательства, является законной монополией лица на осуществление по своему усмотрению любых действий, связанных с использованием или распоряжением принадлежащим ему объектом интеллектуальной собственности[222]222
  Указанный довод также нашел свое подтверждение в Определении КС РФ от 22 апреля 2004 г. № 171-О, в котором говорится о том, что «запрещение законным правообладателем использования товарного знака другими лицами, направленное на реализацию ч. 1 ст. 44 Конституции РФ, ограничивает права хозяйствующих субъектов, закрепленные в ст. 34 Конституции РФ, в той мере, в какой согласно ее статье 55 это необходимо в целях защиты здоровья, прав и законных интересов других лиц». Мнение Конституционного Суда РФ в дальнейшем нашло отражение в судебной практике (см.: постановление ФАС МО от 21 марта 2011 г. по делу А40-60322/10-12-360, в котором суд указал на то, что «исключительные права сами по себе являются допустимым законом ограничением конкуренции»).


[Закрыть]. К такой монополии не могут быть применимы антимонопольные запреты, о чем прямо говорит Закон о защите конкуренции.