Текст книги "Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О защите конкуренции»"

Вместе с тем рассматриваемое исключение не распространяется на действия в отношении товара, произведенного с использованием исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности. Поэтому на обращение такого товара положения антимонопольного законодательства распространяются в полной мере[223]223
  Данный аргумент, в частности, был поддержан арбитражными судами различных инстанций при рассмотрении резонансного дела о злоупотреблении компанией «Тева Фармасьютикал Индастриз Лимитед» доминирующим положением при реализации лекарственного препарата «Копаксон» (см.: Постановление ВС РФ от 9 ноября 2015 г. № 305-КГ15-7123 и акты судов апелляционной и кассационной инстанции по данному делу).


[Закрыть].

18. Норма ч. 5 комментируемой статьи введена в ст. 10 Закона о защите конкуренции Четвертым антимонопольным пакетом и предусматривает право Правительства РФ устанавливать правила недискриминационного доступа (далее – «ПНД») к товарам, производимым и (или) реализуемым доминирующим субъектом, доля которого на товарном рынке составляет более 70 %, в случае злоупотребления данным лицом своим доминирующим положением на данном товарном рынке.

Возможность введения правил недискриминационного доступа в отношении доминирующего субъекта в комментируемой норме обусловлена наличием у такого субъекта стабильно высокой рыночной доли (свыше 70 %) и, соответственно, высокой степенью концентрации соответствующего товарного рынка, наличием злоупотребления данным лицом своим доминирующим положением, а также (по мнению правоприменителя) обусловленной этими причинами возможностью создания дискриминационных условий на этом рынке в будущем. Однако само по себе наличие у субъекта доминирующего положения ввиду обладания долей более 70 % не влечет автоматически принятия ПНД.

Основанием для введения ПНД является установление вступившим в законную силу решением антимонопольного органа факта злоупотребления таким хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением, при этом к моменту принятия ПНД дискриминационные условия, наличие которых было установлено антимонопольным органом, уже могут быть устранены.

Исходя из буквального толкования ч. 5 ст. 10 Закона о защите конкуренции, ПНД имеют адресный характер (вводятся в отношении конкретного хозяйствующего субъекта) и распространяются только на тот рынок, где он занимает доминирующее положение с долей более 70 % и где он совершил злоупотребление доминирующим положением, установленное вступившим в законную силу решением антимонопольного органа. При этом ПНД могут быть распространены исключительно на товарный рынок, находящийся в границах территории РФ, и не подлежат применению на трансграничном рынке, поскольку в соответствии со ст. 1 Приложения № 19 к Договору о ЕАЭС такое регулирование находится в компетенции ЕЭК.

Четвертый антимонопольный пакет вступил в силу 5 января 2016 г. и применяется к отношениям, возникшим после этой даты.

Возможность применения названного Закона и, в частности, введенной им ч. 5 комментируемой статьи к ранее возникшим отношениям не регламентирована.

В связи с этим возникает вопрос о том, может ли Правительство РФ в силу комментируемой нормы принимать решения о введении ПНД в случае, если нарушение антимонопольного законодательства хозяйствующим субъектом, обладающим рыночной долей более 70 %, было совершено (и окончено) до 5 января 2016 г.

Буквальное толкование комментируемой нормы позволяет сделать вывод, что она наделяет Правительство РФ правом вводить дополнительное регулирование, распространяющее свое действие на будущее время, целью которого является восстановление конкурентной среды на рынке, нарушенной в результате нарушения антимонопольного законодательства. В этом смысле конституционно-правовым основанием анализируемой нормы являются положения ст. 55 Конституции РФ, согласно которой права и свободы могут быть ограничены федеральным законом в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства, а также нормами ст. 114 Конституции РФ, согласно которой к полномочиям Правительства РФ относится осуществление мер по обеспечению законности, прав и свобод граждан, охране собственности и общественного порядка, борьбе с преступностью, осуществление иных полномочий, возложенных на него Конституцией РФ, федеральными законами, указами Президента РФ. Правомерность наделения Правительства РФ на уровне федерального закона полномочиями по установлению правового регулирования, ограничивающего правоспособность лица, и реализации Правительством РФ такого полномочия была подтверждена КС РФ в Определении от 23 декабря 2014 г. № 2948-О.

Таким образом, возможно вести речь о том, что Правительство РФ вправе вводить ПНД за нарушения, совершенные до вступления в силу Четвертого антимонопольного пакета (т. е. до 5 января 2016 г.).

С другой стороны, анализируемый вопрос может служить предметом споров, поскольку комментируемая норма устанавливает дополнительную меру государственного реагирования в связи с нарушением антимонопольного законодательства, которая ограничивает правоспособность хозяйствующего субъекта и, соответственно, ухудшает его положение. По данной причине в силу ст. 54 Конституции РФ введение ПНД в случаях, предусмотренных ч. 5 ст. 10 Закона о защите конкуренции, возможно только, если соответствующее нарушение было совершено после 5 января 2016 г.

Представляется, что окончательное решение данной коллизии находится в компетенции КС РФ.

Как указано в ч. 5 ст. 10 Закона о защите конкуренции, целью принятия ПНД в соответствии с данной нормой является предупреждение создания дискриминационных условий.

Эта цель совпадает с теми целями, которые ставятся при введении правил недискриминационного доступа в отношении субъектов естественных монополий.

Вместе с тем субъекты естественной монополии функционируют на специфичных рынках в условиях естественной монополии, и их деятельность по своему содержанию de facto может быть приравнена к осуществлению публичной функции, направленной на обеспечение публичных интересов. Поэтому использование механизма ПНД в отношении субъектов естественной монополии в первую очередь преследует защиту таких публично-правовых интересов.

В свою очередь анализируемая норма вводит аналогичный механизм регулирования для лиц, которые никогда не планировали осуществлять публичные или «квазипубличные» функции (аналогичные функциям естественных монополистов) на рынках, подпадающих под действие комментируемой нормы, а действуют исключительно в частном интересе.

В отличие от естественно-монопольных рынков на высококонцентрированных рынках, подпадающих под действие анализируемой нормы, не вводится прямое ценовое регулирование.

Кроме того, природа рынков, находящихся в состоянии естественной монополии, предполагает отсутствие на них соперничающих друг с другом конкурентов, причем это обусловлено не каким-либо сознательным ограничением конкуренции, а происходит потому, что в силу эффекта экономии от масштаба функционирование на таком рынке одного игрока (с наибольшими объемами производства и наименьшими издержками на единицу товара) эффективней, чем деятельность нескольких игроков. Однако тот факт, что рынки, охватываемые комментируемой нормой, являются высококонцентрированными, не означает, что конкуренция на них автоматически отсутствует (кроме того, хозяйствующий субъект с долей свыше 70 % может и не занимать доминирующее положение на рынке, если отсутствуют значимые барьеры входа на рынок). На таких рынках могут присутствовать хозяйствующие субъекты, которые в случае введения ПНД в отношении доминирующего субъекта получат преимущества в осуществлении предпринимательской деятельности и смогут необоснованно увеличивать свою долю и выручку на рынке, пользуясь нахождением доминирующего рыночного игрока в условиях более жесткого регулирования. Представляется, что данные вопросы антимонопольному органу необходимо тщательно исследовать при проведении анализа рынка по делам о нарушениях антимонопольного законодательства, предполагающим возможность принятия ПНД, и учитывать результаты такого исследования при принятии решения о направлении Правительству РФ предложений о введении ПНД в соответствии с анализируемой нормой.

Примером товарных рынков, в отношении участников которых в соответствии с комментируемой нормой Закона о защите конкуренции могут быть приняты правила недискриминационного доступа, являются рынки сырьевой продукции. Для этого сектора характерна высокая концентрация производства и высокие барьеры входа. Этот сектор является экспортоориентированным, вследствие чего может возникнуть дефицит товара на внутреннем рынке, в том числе из-за дисбаланса внутренних и внешних цен на сырье.

Кроме того, именно на этих рынках ранее выдавались предписания о разработке торгово-сбытовых политик, содержащих положения, схожие с условиями ПНД, и рекомендаций по обеспечению недискриминационного доступа.

Также анализируемая норма может затронуть деятельность компаний – владельцев объектов уникальной инфраструктуры на соответствующих товарных рынках.

Вместе с тем существующее у ФАС России полномочие выдавать предписание о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, решает те же задачи в отношении рынков, не являющихся естественно-монопольными, что и введение ПНД в соответствии с анализируемой нормой. Как показывает практика выдачи предписаний[224]224
  См., напр.: решение и предписание ФАС России от 10 февраля 2012 г. по делу № 1 10/96-11; решение ФАС России о согласовании сделки по приобретению ООО «КНАУФ ГИПС НОВОМОСКОВСК» 100 % долей в уставном капитале ООО «БРИК».


[Закрыть] о разработке торгово-сбытовых политик, обеспечивающих недискриминационный доступ, и рекомендаций[225]225
  См., напр.: Рекомендации по обеспечению недискриминационного доступа к приобретению апатитового концентрата, утв. ФАС России 11 декабря 2012 г., Рекомендации по обеспечению недискриминационного доступа к приобретению хлористого калия, утв. ФАС России 27 декабря 2012 г.


[Закрыть] по обеспечению недискриминационного доступа, у антимонопольного органа имеется достаточный инструментарий для надлежащего регулирования вопросов обеспечения недискриминационного доступа на высококонцентрированные рынки, не находящиеся в условиях естественной монополии, без необходимости их дополнительного регулирования через механизмы ПНД.

При этом в отличие от принятия ПНД в соответствии с комментируемой нормой хозяйствующий субъект активно участвует в выработке торгово-сбытовых политик и в формулировании их условий.

Следует иметь в виду, что согласно последним разъяснениям ФАС России[226]226
  Разъяснения № 5 Президиума ФАС России, утвержденные Протоколом Президиума ФАС России от 24 февраля 2016 г. № 4.


[Закрыть] осуществление экономической деятельности доминирующим субъектом в рамках ПНД, принимаемых в соответствии с анализируемой нормой, не может быть признано нарушением антимонопольного законодательства.

Существующая редакция ч. 5 ст. 10 Закона о защите конкуренции позволяет выделить ряд открытых вопросов, которые могут возникнуть при ее применении.

Во-первых, комментируемая статья не регламентирует, каким образом ФАС России будет принимать решение об инициировании процесса разработки и принятия ПНД[227]227
  Разработка и принятие ПНД на уровне Правительства РФ осуществляется в соответствии процедурой согласования и принятия актов Правительства, установленной Регламентом Правительства РФ (утв. Постановлением Правительства РФ от 1 июня 2004 г. № 260).


[Закрыть].

По данному вопросу возможно выделить несколько вариантов.

Так, в первую очередь ФАС России может инициировать процесс разработки ПНД в резолютивной части решения антимонопольного органа по антимонопольному делу (в виде требования о направлении соответствующих предложений и материалов в Правительство РФ для решения вопроса о разработке и принятии ПНД). Такой вывод можно сделать, опираясь на п. 5 ч. 1 ст. 49 Закона о защите конкуренции, согласно которой при принятии решения комиссия ФАС России по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства разрешает вопрос «о необходимости совершения других действий, направленных на устранение и (или) предотвращение нарушения антимонопольного законодательства, в том числе вопрос о направлении предложений и рекомендаций в государственные органы…».

Подобный подход представляется оправданным еще и по той причине, что решение об инициировании разработки и принятия ПНД должно иметь необходимую мотивировку и быть связанным с выводами антимонопольного органа по итогам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства. К тому же при принятии ПНД в соответствии с комментируемой нормой, очевидно, может возникнуть коллизия между принимаемыми ПНД и предписанием, которое может быть выдано по итогам рассмотрения антимонопольного дела, в связи с чем целесообразно обеспечить одновременную оценку всех указанных обстоятельств.

Тем не менее в отсутствие прямого нормативного указания нельзя исключать существование иных вариантов решения данного вопроса, в том числе посредством отдельной процедуры вне рамок антимонопольного дела.

Соответственно, в настоящий момент открытым остается вопрос о том, кем будет приниматься такое решение (комиссией ФАС России, рассматривающей соответствующее дело о нарушении антимонопольного законодательства, коллегиальным органом ФАС России, руководителем антимонопольного органа).

Полагаем, что данные вопросы в будущем будут урегулированы правоприменительной практикой и (или) регламентированы на законодательном уровне при дальнейшем совершенствовании антимонопольного законодательства.

Во-вторых, комментируемая норма не определяет срок действия ПНД и порядок его определения. Исходя из смысла анализируемой новеллы, срок действия ПНД должен зависеть от длительности сохранения высокой концентрации рынка и неизменности рыночной доли на соответствующем товарном рынке хозяйствующего субъекта, в отношении которого приняты ПНД.

В отсутствие законодательной регламентации данного вопроса возможно предположить, что срок действия ПНД будет устанавливаться в самом акте Правительства РФ. Вместе с тем предельный срок действия ПНД и критерии его определения целесообразно установить в законе, предоставив Правительству РФ полномочия его конкретизировать в каждом индивидуальном случае в рамках установленных законодательных критериев. Например, целесообразно рассмотреть возможность действия ПНД в течение определенного максимального количества лет либо периода сохранения критериев, определенных ч. 5 ст. 10 Закона о защите конкуренции (в зависимости от того, какое из событий наступит раньше), возложив на ФАС России обязанность актуализировать выводы о состоянии конкуренции на товарном рынке при наличии оснований для этого.

В-третьих, как указано в комментируемой статье, принятие ПНД возможно в случае «выявления факта злоупотребления доминирующим положением в целях предупреждения создания дискриминационных условий». Однако такая формулировка оставляет открытым вопрос о том, в случае совершения каких нарушений ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции Правительство РФ вправе принимать ПНД.

В такой ситуации возможны разные подходы к толкованию нормы – расширительный и ограничительный. Согласно первому подходу введение ПНД возможно в случае выявления ФАС России любого состава злоупотребления доминирующим положением, поскольку формулировка комментируемой нормы не конкретизирует, на какие нарушения ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции она распространяет свое действие. Такое толкование представляется маловероятным, поскольку не отвечает целям введения комментируемой нормы.

Если же следовать концепции ограничительного толкования нормы ч. 5 ст. 10 Закона о защите конкуренции, то, исходя из обозначенной в ней цели принятия ПНД, а именно, предупреждения создания дискриминационных условий, введение ПНД допустимо только в случае нарушения п. 8 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, а именно злоупотребления доминирующим положением путем создания дискриминационных условий.

Вместе с тем сфера применения комментируемой нормы не может сводиться только к упомянутому выше составу нарушения, но также должна включать в себя другие пункты ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, нарушение которых при определенных условиях приводит к созданию дискриминационных условий. Во-первых, такое толкование соответствует логике регулирования, отраженной в существующих ПНД в сфере естественных монополий. Во-вторых, сложившаяся практика ФАС России и арбитражных судов[228]228
  См. напр.: постановления Президиума ВАС РФ от 23 апреля 2013 г. № 14746/12 по делу №А51-14703/2011; ВС РФ от 24 апреля 2015 г. № 308-АД15-3312 по делу № А25-2331/2012; ФАС ЦО от 6 февраля 2012 г. по делу № А48-1351/2011; ФАС СЗО от 19 сентября 2011 г. по делу № А52-4421/2010; 9 ААС от 8 августа 2011 г. № 09АП-17201/2011-АК по делу № А40-80583/10-106-417; Определение ФАС УО от 8 октября 2013 г. № Ф09-9004/13 по делу № А34-8822/2011.


[Закрыть] показывает, что такие составы нарушений, как установление различных цен (п. 6 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции), создание препятствий доступу на товарный рынок (п. 9 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции) или отказ либо уклонение от заключения договора (п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции), действительно рассматриваются в качестве действий (бездействия), создающих дискриминационные условия, если анализируемое поведение монополиста различается применительно к разным потребителям. Например, в одном из дел хозяйствующий субъект был признан нарушившим п. 6, 8 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции в части установления экономически необоснованной различной цены на кирпич глиняный, чем, по мнению антимонопольного органа, были созданы дискриминационные условия для хозяйствующих субъектов, приобретающих данный товар[229]229
  Постановлением ВС РФ от 16 ноября 2015 г. № 302-АД15-11685 по делу № А69-2199/2014 постановление УФАС по Республике Тыва о привлечении к административной ответственности признано законным.


[Закрыть].

Кроме того, отдельные поведенческие условия (порядок определения потребителей, подлежащих обязательному обслуживанию, порядок установления минимального уровня их обеспечения), которые должны содержаться в ПНД, одинаковы с поведенческими условиями, содержащимися в предписаниях, выдаваемых ФАС России в целях устранения последствий таких выявленных нарушений, как отказ или уклонение от заключения договора либо сокращение производства товара. Это также указывает на возможность применения ч. 5 ст. 10 Закона о защите конкуренции к упомянутым нарушениям.

Также комментируемая статья оставляет открытым вопрос, каким правовым актом Правительства РФ – нормативным либо ненормативным – будут утверждаться ПНД.

Из буквального толкования формулировки комментируемой статьи «в целях предупреждения создания дискриминационных условий правила недискриминационного доступа к товарам, производимым и (или) реализуемым хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение» следует, что такой акт Правительства РФ должен иметь персонифицированный характер, т. е. субъект регулирования должен быть конкретно определен. Поэтому, в силу существующих доктринальных и нормативных критериев ненормативного правового акта и правовой позиции ВАС РФ[230]230
  В Постановлении Пленума ВАС РФ от 30 июля 2013 г. № 58 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении арбитражными судами дел об оспаривании нормативных правовых актов» высшая судебная инстанция прямо указала на то, что «решения уполномоченного органа государственной власти в области государственного регулирования тарифов, иного органа, осуществляющего публичные полномочия, об утверждении индивидуальных тарифов для конкретных субъектов или касающиеся конкретных объектов, а также содержащие иные конкретные параметры, не являются нормативными правовыми актами. Однако арбитражный суд может признать такие решения нормативными правовыми актами, если установит, что они распространяются на неопределенный круг лиц…».


[Закрыть], следует полагать, что ПНД подлежат утверждению распоряжением Правительства РФ, будут носить индивидуальный характер и применяться исключительно к лицу, отвечающему критериям ч. 5 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Вместе с тем в отсутствие в законе четкого указания на форму акта Правительства РФ возможно принятие ПНД в форме Постановления Правительства РФ[231]231
  Примером утверждения правил недискриминационного доступа для определенных лиц на уровне нормативного акта Правительства РФ выступает Положение об обеспечении доступа независимых организаций к газотранспортной системе открытого акционерного общества «Газпром», которое было утверждено Постановлением Правительства РФ от 14 июля 1997 г. № 858.


[Закрыть].

19. Комментируя положения ч. 5 ст. 10 Закона о защите конкуренции, следует обратить внимание на опыт зарубежных стран в регулировании деятельности хозяйствующих субъектов со значительной долей доминирования на товарном рынке.

В США наиболее широкое распространение получил подход Public service company (PSC, Public utility company). К Public utility company относятся хозяйствующие субъекты, оказывающие услуги широкому кругу потребителей и обладающие особой социальной значимостью (например, электроэнергетические, телекоммуникационные компании). Особенностью данного подхода является наделение хозяйствующего субъекта особым правовым статусом с учетом его социальной значимости, при этом степень регулирования и правила деятельности таких субъектов варьируются в зависимости от конкретного вида деятельности PSC. Правила деятельности PSC предполагают в том числе введение тарификации и запрета на отказ от предоставления услуги. Как правило, такое регулирование применяется к особо значимым PSC (субъектам естественной монополии), а иные PSC действуют на конкурентных рынках и не подпадают под такое регулирование. Вместе с тем стоит отметить, что правовое регулирование в рамках данной концепции осуществляет не антимонопольный орган, а специально созданные (на уровне штатов) комиссии, при этом с конца прошлого века наблюдается тенденция к дерегулированию PSC.

В Европейском Союзе нашли применение теория Essential facilities doctrine (EF doctrine) и вытекающая из нее теория Third party access. Первая подразумевает обязанность доминанта, владеющего жизненно важными инфраструктурными объектами (мощностями), доступ к которым необходим конечным потребителям и (или) конкурентам, предоставлять на «разумных условиях» доступ к таким мощностям. EF doctrine наиболее схожа с российским институтом предоставления недискриминационного доступа к услугам субъектов естественных монополий, однако в отличие антимонопольного регулирования, применимость анализируемой концепции оценивается в каждом конкретном случае и находит свое отражение в судебном прецеденте. Кроме того, EF doctrine, как правило, применяется, когда речь идет о предоставлении доступа конкуренту к инфраструктуре вертикально интегрированной компании (ВИК), а не к сырьевому товару. При этом доступ третьим лицам к инфраструктуре ВИК предоставляется на тех же условиях, что и внутренним подразделениям ВИК, тем самым адвокатируя конкуренцию на рынках нижнего передела между ВИК и независимыми конкурентами.

Концепция Third party access подразумевает «жесткое» регулирование доступа к инфраструктуре естественных монополий путем принятия директивы Евросоюза в отношении конкретных индустрий (электрические сети и газопроводы). В отношении таких индустрий публично раскрывается информация об условиях доступа, введено ценовое регулирование и установлена обязанность заключать договор со всеми обратившимися лицами (при наличии технической и экономической возможности). Концепция Third party access схожа с российским регулированием естественных монополий, однако в отличие от него нарушение отдельных правил Third party access (например, отказ в заключении договора) не является нарушением запрета per se, т. е. каждый конкретный случай рассматривается с точки зрения воздействия на состояние конкуренции.