Текст книги "Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О защите конкуренции»"

О соглашении, направленном на раздел рынка по составу продавцов или покупателей, было сказано выше.

27. Доказывание факта заключения рассматриваемой разновидности картельного соглашения должно осуществляться по общим правилам для доказывания факта заключения любого картельного соглашения. Судебная практика выработала ряд подходов к доказыванию заключения соглашения, направленного на раздел рынка.

Так, в одном из дел было признано, что само по себе синхронное заключение эксклюзивных договоров на импорт товаров несколькими российскими импортерами не свидетельствует о том, что эти импортеры заключили между собой соглашение о разделении рынка по составу экспортеров.

Общение участников рынка, обсуждение ими отраслевых вопросов не может служить достаточным основанием для подтверждения наличия между ними антиконкурентного соглашения.

Антимонопольный орган должен принимать во внимание, имеет ли эксклюзивное соглашение об импорте положительный эффект для всего рынка[280]280
  Постановление АС МО от 20 октября 2015 г. № Ф05-11070/2014 по делу № А40-97512/13-130-921.


[Закрыть].

В другом деле суды пришли к выводу, что для проверки довода о разделе рынка на основании картельного соглашения необходимо исследовать действительные доли каждого хозяйствующего субъекта на рынке в сравнении с долями, якобы закрепленными за каждым из хозяйствующих субъектов в силу достигнутых договоренностей[281]281
  Постановление ФАС МО от 16 июня 2014 г. № Ф05-5619/2014 по делу № А40-35775/13.


[Закрыть].

В следующем деле суды, несмотря на использование выводов, более характерных для согласованных действий, нежели соглашений, в целом пришли к правильным выводам о том, что квалифицирующее значение для применения п. 3 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных и негативно влияющих на конкурентную среду согласованных действий на одном товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

Известность каждому из субъектов о согласованных действиях лиц, заранее входящих в сговор, может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей извлекать неконкурентные преимущества.

Реализация заключенного между хозяйствующими субъектами соглашения предполагает предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения на конкурсе. Исходя из смысла закона, в качестве соглашения рассматривается любая договоренность, которая в отдельных случаях может иметь форму договора, однако всегда предполагает намеренный и целенаправленный двусторонний (многосторонний) обмен информацией, определяющей поведение лиц, достигших договоренности, в отношении товарного рынка, а также в отношении иных лиц.

Антимонопольный орган должен доказать, что в результате заключения соглашения каждое лицо получило какую-либо выгоду[282]282
  Постановление АС ПО от 27 августа 2015 г. № Ф06-26744/2015 по делу № А49-167/2015.


[Закрыть].

Вместе с тем приходится констатировать, что в ряде случаев с выводами судов о наличии в действиях хозяйствующих субъектов признаков нарушения п. 3 ч. 1 ст. 11 согласиться крайне сложно.

Так, в одном из дел суды пришли к выводу о том, что расположение муниципального предприятия, оказывающего услуги населению, в одном помещении с хозяйствующим субъектом, продающим сопутствующие товары (что приводит к увеличению спроса на эти товары), является способом раздела рынка[283]283
  Постановление АС ПО от 22 октября 2014 г. № Ф06-15703/2013 по делу № А72-15445/2013.


[Закрыть]. Здесь вызывает вопрос прежде всего субъектный состав данного соглашения. Как говорилось выше, участниками картельного соглашения могут быть только хозяйственные субъекты, ведущую деятельность на одном и тот же товарном рынке. Едва ли услуги, оказываемые населению, и товары, используемые в процессе оказания этих услуг, следует считать взаимозаменяемыми товарами. Скорее всего муниципальное предприятие и хозяйствующий субъект в приведенном примере действуют на разных товарных рынках, а потом не могут считаться конкурентами, а значит, не могут быть участниками картельного соглашения.

В другом деле суды пришли к выводу, что лицо, которое обязано оказывать услуги населению в силу закона (к примеру, коммунальные услуги), не может навязывать населению получение этих услуг у своего конкурента. Это является формой раздела рынка[284]284
  Постановление ФАС ПО от 6 июня 2013 г. по делу № А65-26829/2012.


[Закрыть]. С таким выводом также согласиться сложно, поскольку сам по себе отказ от заключения договора в пользу конкурента не свидетельствует о разделе рынка.

28. Пункт 4 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещает соглашения, которые приводят или могут привести к сокращению или прекращению производства товаров.

Данный вид соглашения выгоден продавцам товаров, поскольку, как правило, чем меньше товара находится в обороте, тем выше цена данного товара. В этой связи конечной целью данного вида соглашения является повышение цен на товар. Представляется, что покупатели товаров не могут быть стороной данного вида соглашения.

29. Доказывание данного вида соглашений подчиняется тем же правилам, что и доказывание иных видов антиконкурентных соглашений. В частности, судебная практика предъявляет требование экономической необоснованности действий участников соглашения. В одном из дел суды пришли к выводу, что действия хозяйствующих субъектов, обоснованные экономическими причинами (накопление задолженности за потребленные ресурсы, не оплаченные собственниками; нерентабельность деятельности) и не нарушающие права их контрагентов, не могут быть признаны картельным соглашением, направленным на сокращение производства товаров[285]285
  Постановление АС СКО от 30 июля 2015 г. № Ф08-5371/2015 по делу № А01-2766/2013.


[Закрыть]. Этот вывод совершенно правилен, поскольку, как уже говорилось выше, если действия хозяйствующих субъектов отвечают требованиям рынка, то совершение этих действий в силу соглашения маловероятно.

30. Пункт 5 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещает соглашения, которые приводят или могут привести к отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками). Такого рода соглашения обычно называются бойкотом. При этом в судебной практике встречается взгляд, согласно которому соглашение между участниками рынка признается антиконкурентным и в том случае, если они согласились бойкотировать не конкретного участника рынка, а всех участников рынка, отвечающих определенным критериям (к примеру, отказ страховщиков заключать договоры ОСАГО со всеми лицами, которые не будут пользоваться дополнительными услугами страховщиков)[286]286
  Постановления АС ВСО от 27 января 2016 г. № Ф02-6528/2015, Ф02-7137/2015, Ф02-7067/2015 по делу № А74-1028/2015.


[Закрыть]. Полагаем, что такой подход является правильным.

31. Особенность данного вида соглашения заключается в том, что во многих случаях выгода непосредственных сторон данного соглашения не является прямым следствием заключения данного соглашения самого по себе. Если два и более продавца договорятся не продавать товар тому или иному покупателю, то в силу одного лишь этого факта продавцы едва ли получат какую-либо выгоду. Ведь каждый продавец заинтересован в том, чтобы на рынке было как можно больше покупателей, поскольку повышенный спрос на товар, как правило, приводит к повышению цены. И напротив, снижение количества покупателей, как правило, приводит к сокращению спроса и, как следствие, к сокращению цены. Сказанное верно и применительно к покупателям, которые также могут договориться между собой о том, что они не будут покупать товар у определенного продавца. В силу самого лишь факта заключения данного соглашения покупатели едва ли получат какую-нибудь прибыль.

Поэтому заключение рассматриваемого вида картельных соглашений обычно сопровождается договоренностями между сторонами соглашения и одним или несколькими контрагентами этих сторон. Выгода же сторон соглашения обычно производна от выгоды контрагента. Например, два продавца могут договориться с покупателем, что они не будут продавать свои товары другому покупателю, который является конкурентом того покупателя, с которым договорились продавцы. Это может привести к уходу покупателя-жертвы с рынка либо к повышению цен для него. Но понятно, что в обычных условиях оборота продавцы не будут работать на покупателя без встречного предоставления от последнего. Такими встречными предоставлениями могут быть, например, обязательство покупателя покупать товары у этих продавцов по более высокой цене, переход на предоплату, гарантии объема, в том числе включение в договор условия «бери или плати», и пр.

Равным образом эти рассуждения справедливы и применительно к соглашениям двух или более покупателей с продавцом о том, что покупатели не будут покупать товар у конкурента-продавца. Обычно такие соглашения сопровождаются договоренностями между покупателями и продавцом об условиях их работы друг с другом.

32. Полагаем, что природа данного вида картельных соглашений такова, что в порядке дальнейшего совершенствования антимонопольного законодательства стоит подумать над тем, чтобы антимонопольная ответственность сторон данных соглашений, которые не являются конкурентами других сторон, была приравнена к ответственности сторон-конкурентов. Социально-политическим обоснованием такого предложения может быть то соображение, что поскольку без участия стороны-неконкурента заключение такого соглашения невозможно, то сторона-неконкурент должна нести такую же ответственность, как и стороны-конкуренты. Другим соображением является то, что поскольку выгоду из заключения такого соглашения извлекают как стороны-конкуренты, так и стороны-неконкуренты, справедливым является возложение на каждого выгодоприобретателя одинаковой ответственности.

33. Часть 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещает две разновидности вертикальных соглашений. Все прочие вертикальные соглашения, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции, запрещены ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Представляется, что ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещает указанные в ней два вида вертикальных соглашений per se, без обязанности антимонопольного органа доказывать, что такие соглашения привели или могут привести к ограничению конкуренции.

Такой подход нашел применение в судебной практике[287]287
  Постановления АС МО от 3 ноября 2015 г. № А40-198265/14; от 19 ноября 2014 г. № А40-75519/13-152-731.


[Закрыть].

34. Пункт 1 ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещает вертикальные соглашения, если они приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара, за исключением случая, если продавец устанавливает для покупателя максимальную цену перепродажи товара. Иными словами, Закон не допускает, чтобы продавец диктовал покупателю конкретную цену, по которой покупатель вправе перепродать приобретенный товар.

Как представляется, недопустимо также устанавливать диапазон цен. Установление диапазона цен тоже является способом установления цены. Продавец может лишь установить для покупателя максимальную цену перепродажи. В этой связи полагаем, что если в соглашении устанавливается минимальная цена перепродажи, то такое соглашение запрещено п. 1 ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Если же цена в соглашении не установлена, а предусмотрены иные способы контроля ценовой политики покупателя, то такое соглашение не подпадает под п. 1 ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции и должно квалифицироваться по ч. 4 указанной статьи. Например, это будет иметь место, если в соглашении указано, что покупатель вправе пересматривать цены не чаще, чем один раз в год, и при этом самой цены в соглашении не установлено.

35. Пункт 2 ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещает вертикальные соглашения, если ими предусмотрено обязательство покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта, который является конкурентом продавца. Данный запрет не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком или иным средством индивидуализации продавца или производителя.

Комментируемый п. направлен на развитие межбрендовой конкуренции – покупатель вправе продвигать на рынке взаимозаменяемые товары различных производителей и продавец не вправе покупателю в этом препятствовать.

Исключение из этого правила сформулировано во втором предложении п. 2 ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции и вызывает больше вопросов, чем дает ответов.

Прежде всего товарный знак назван средством индивидуализации продавца или производителя, что конечно же является погрешностью законодательной техники. Товарный знак является средством индивидуализации продукции, но никак не продавца или производителя (п. 1 ст. 1477 ГК РФ). Средством индивидуализации продавца или производителя в большинстве случаев является фирменное наименование. Однако фирменное наименование может иметь только коммерческая организация (п. 4 ст. 54 ГК РФ), в то время как некоммерческая организация имеет наименование.

ГК РФ наряду со средствами индивидуализации товаров, работ и услуг, а также юридических лиц знает еще средство индивидуализации имущественного комплекса (предприятия) – коммерческое обозначение (§ 4 гл. 76 ГК РФ).

Для того чтобы ответить на вопрос, что охватывается правилом об «организации покупателем продажи товаров под товарным знаком или иным средством индивидуализации продавца или производителя», нужно попытаться определить содержание этого соглашения.

Очевидно, что таким соглашением не может быть договор коммерческой концессии. Объясняется это тем, что вертикальное соглашение, являющееся договором коммерческой концессии, освобождено от любых антимонопольных запретов в соответствии со ст. 12 Закона о защите конкуренции.

Как представляется, элементом содержания такого соглашения должно быть предоставление продавцом покупателю права на использование средства индивидуализации. Следовательно, соглашение об организации продажи товаров должно соответствовать установленным гражданским законодательством правилам предоставления права использовать средство индивидуализации.

Пункт 2 ст. 1474 ГК РФ запрещает предоставление другому лицу права использования фирменного наименования. Таким образом, соглашение об организации продажи товаров не может означать организацию продажи товаров под фирменным наименованием продавца или производителя.

Возможности предоставления права использования коммерческого обозначения также весьма ограничены. Пункт 5 ст. 1538 ГК РФ предусматривает только одну форму предоставления права использовать коммерческое обозначение – в составе арендованного предприятия на основании договора аренды предприятия. Таким образом, организация продажи товаров под коммерческим обозначением продавца или производителя возможна только в том случае, если покупателю в аренду предоставлено предприятие, для обозначения которого создано коммерческое обозначение.

Любые договоры о предоставлении права использовать товарный знак в силу ст. 1490 ГК РФ подлежат государственной регистрации. Таким образом, организация покупателем продажи товаров под товарным знаком продавца возможна только на основании зарегистрированного в установленном порядке договора на использование товарного знака.

Закон о защите конкуренции прямо не говорит о том, распространяется ли рассматриваемое исключение на организацию покупателем продажи товаров с использованием иных средств индивидуализации товаров продавца. Учитывая смешение законодателем средств индивидуализации товаров со средствами индивидуализации продавца или производителя, на поставленный вопрос следует дать положительный ответ. Вместе с тем положительный или отрицательный ответ на поставленный вопрос не имеет в настоящий момент какого-либо серьезного практического значения, поскольку наряду с товарным знаком законом предусмотрено еще лишь одно средство индивидуализации товаров продавца – наименование места происхождения товара. Однако в силу п. 4 ст. 1519 ГК РФ предоставление другому лицу права использования наименования места происхождения товаров не допускается.

Таким образом, соглашение об организации покупателем продажи товаров, о котором может идти речь в п. 2 ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции, может строиться лишь на основании зарегистрированного в установленном порядке соглашения об использовании товарного знака либо на основании договора аренды предприятия. Элементом содержания такого соглашения в обязательном порядке должно быть положение о предоставлению покупателю права использовать товарный знак или коммерческое обозначение. Такое соглашение не может в настоящий момент включать в себя право покупателя использовать иные средства индивидуализации товаров или продавца (производителя).

36. Часть 3 комментируемой статьи запрещает соглашения хозяйствующих субъектов, являющихся участниками оптового и (или) розничных рынков электрической энергии (мощности), организациями коммерческой инфраструктуры, организациями технологической инфраструктуры, сетевыми организациями, если такие соглашения приводят к манипулированию ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).

Понятие «манипулирование ценами» дано в абз. 36 и 37 ст. 3 Закона об электроэнергетике.

Манипулирование ценами на оптовом рынке электрической энергии (мощности) – совершение экономически или технологически не обоснованных действий, в том числе с использованием своего доминирующего положения на оптовом рынке, которые приводят к существенному изменению цен (цены) на электрическую энергию и (или) мощность на оптовом рынке, путем:

– подачи необоснованно завышенных или заниженных ценовых заявок на покупку или продажу электрической энергии и (или) мощности. Завышенной может быть признана заявка, цена в которой превышает цену, которая сформировалась на сопоставимом товарном рынке, или цену, установленную на этом товарном рынке ранее (для аналогичных часов предшествующих суток, для аналогичных часов суток предыдущей недели, для аналогичных часов суток предыдущего месяца, предыдущего квартала);

– подачи ценовой заявки на продажу электрической энергии с указанием объема, который не соответствует объему электрической энергии, вырабатываемому с использованием максимального значения генерирующей мощности генерирующего оборудования участника, определенного системным оператором в соответствии с правилами оптового рынка, установленными Правительством РФ;

– подачи ценовой заявки, не соответствующей установленным требованиям экономической обоснованности, определенным уполномоченными Правительством РФ федеральными органами исполнительной власти.

Манипулирование ценами на розничном рынке электрической энергии (мощности) – совершение экономически или технологически не обоснованных действий хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на розничном рынке, которые приводят к существенному изменению нерегулируемых цен (цены) на электрическую энергию и (или) мощность.

Учитывая данное определение манипулирования ценами, комментируемая часть ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещает соглашения, в рамках которых совершаются экономически или технологически не обоснованные действия на рынке электрической энергии (мощности), которые приводят к существенному изменению цен на электрическую энергию (мощность).

При этом поскольку в силу приведенных положений Закона об электроэнергетике манипулирование ценами на розничном рынке возможно только субъектом, занимающим на данном рынке доминирующее положение, то и субъектом запрещенного комментируемой частью ст. 11 Закона о защите конкуренции соглашения может быть лишь субъект, занимающий доминирующее положение на розничном рынке электрической энергии (мощности). Представляется, что другой стороной соглашения может выступать субъект, не занимающий доминирующее положение на указанном рынке. Если это соглашение приводит к совершению доминирующим субъектом экономически или технологически не обоснованных действий, результатом которых явилось существенное изменение цен, то такое соглашение запрещено ч. 3 ст. 11 Закона. Если же по условиям этого соглашения таких действий доминирующий субъект не совершает, то такое соглашение не должно считаться запрещенным ч. 3 ст. 11 Закона.

Сказанное относится только к розничным рынкам, поскольку Закон об электроэнергетике признает манипулированием действия, в том числе субъекта, не занимающего доминирующего положения на оптовом рынке электрической энергии (мощности), если указанные действия привели к существенному изменению цен.

Следует обратить внимание также на то обстоятельство, что ч. 3 ст. 11 Закона запрещает указанные в ней соглашения только в том случае, если в их рамках фактически осуществлялись экономически или технологически необоснованные действия, которые привели к существенному изменению цен. Если такие последствия были только возможны, но фактически не наступили, то указанные в ч. 3 ст. 11 Закона о защите конкуренции соглашения не подпадают под сферу действия комментируемой части ст. 11 Закона о защите конкуренции.

37. Часть 4 ст. 11 Закона запрещает иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением вертикальных соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со ст. 12 Закона о защите конкуренции), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции[288]288
  Постановление ФС ДО от 30 января 2013 г. № Ф03-5881/2012 по делу № А51-5416/2012.


[Закрыть].

Для установлении содержания понятия «иное соглашение» следует проанализировать соотношение ч. 4 ст. 11 с ч. 1–3 этой же статьи.

Полагаем, что ч. 4 представляет собой общее правило, а ч. 1–3 – те или иные исключения из общего правила. Часть 4 запрещает любое соглашение, если антимонопольный орган доказал, что такое соглашение привело или могло привести к ограничению конкуренции. Таково общее правило Закона о защите конкуренции.

Часть 1 ст. 11 Закона устанавливает исключение из этого правила в отношении картелей. Это исключение заключается в том, что картели запрещены и без доказывания антимонопольным органом факта или возможности ограничения конкуренции вследствие заключения картельного соглашения. Часть 2 ст. 11 устанавливает аналогичное части 1 исключение из общего правила в части необходимости доказывания факта ограничения конкуренции антимонопольным органом.

Часть 3 ст. 11 видоизменяет общее правило в том смысле, что запрещает указанные в этой части соглашения только в том случае, если эти соглашения фактически привели к указанным в этой части последствиям. Кроме того, эта статья устанавливает еще одно исключение из общего правила. Речь идет о том, что если в результате экономически или технологически не обоснованных действий участников оптового рынка электрической энергии (мощности), осуществляемых в рамках заключенного соглашения, цена на электрическую энергию (мощность) изменилась несущественно, то такие действия являются законными. Равным образом, если цена изменилась существенно в результате совершения в рамках заключенного соглашения участниками розничного рынка электрический энергии (мощности), ни один из которых не занимает на нем доминирующего положения, экономически или технологически не обоснованных действий, то такое соглашение также будет законным с точки зрения антимонопольного законодательства.

Другим важным следствием является то, что если соглашение одновременно подпадает и под ч. 1–3, и под ч. 4 ст. 11, то такое соглашение должно квалифицироваться по ч. 1–3 в силу правила о том, что исключение имеет приоритет перед общим правилом. Например, следствием соглашения о сокращении или прекращении производства товаров (п. 4 ч. 1 ст. 11 Закона) либо соглашения об отказе от заключения договоров (п. 5 ч. 1 ст. 11 Закона) может являться создание другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок (п. 3 ч. 4 ст. 11 Закона). В этом случае такое соглашение должно квалифицироваться как картель.

Аналогичный вопрос может возникнуть и применительно к соотношению ч. 1 и ч. 3 ст. 11 Закона. Если соглашение между субъектами, указанными в ч. 3 ст. 11 Закона, может привести к поддержанию цен на определенном уровне, то оно подпадает под признаки картеля (ч. 1 ст. 11 Закона). Представляется, что в подобного рода случаях такие соглашения должны квалифицироваться как картель.

Если в картельном соглашении участвует лицо, не являющееся конкурентом иных участников картельного соглашения, то действия такого лица должны квалифицироваться по ч. 3 или 4, тогда как действия конкурентов – по ч. 1 (при условии, если соглашение противоречит указанным в нем запретам).

Вопрос о соотношении ч. 1 ст. 11 с ч. 2 ст. 11 возникнуть не может, поскольку ч. 1 запрещает горизонтальные, а ч. 2 – вертикальные соглашения.

Вместе с тем теоретически может возникнуть вопрос о соотношении ч. 2 и 3 ст. 11 Закона, когда экономически или технологически не обоснованные действия по установлению цены перепродажи электрической энергии привели к существенному изменению цен на рынке. В этом случае, полагаем, должна применяться ч. 3, как устанавливающая специальные правила для всех видов соглашений, направленных на манипулирование ценами на оптовом или розничном рынке электрической энергии (мощности).

Таким образом, ч. 4 ст. 11 запрещает любые соглашения (как вертикальные, так и горизонтальные), кроме тех, которые запрещены ч. 1–3 либо которые следует считать допустимыми в силу ст. 13 Закона.

С принятием Четвертого антимонопольного пакета соглашения между организаторами или заказчиками торгов и участниками этих торгов не могут квалифицироваться по ст. 11, а подлежат квалификации по ст. 17 Закона о защите конкуренции.

38. Признаки иных соглашений установлены в комментируемой части – это любые соглашения, которые привели или могли привести к ограничению конкуренции. Расширение этого определения путем придания иному соглашению дополнительных признаков является недопустимым. Так, в частности, по одному из дел было признано, что такого требования, как заинтересованность каждого участника следовать условиям соглашения, закон не содержит[289]289
  Постановление АС ПО от 5 декабря 2013 г. № А49-677/2013.


[Закрыть].

Для выявления признаков запрещенного ч. 4 ст. 11 Закона соглашения необходимо установление общей правовой цели участников соглашения, объединение их усилий и их деятельности для достижения такой цели, наличие общей политики на рынке и согласованности действий[290]290
  Постановление АС ВСО от 16 марта 2016 г. № А19-8148/2015.


[Закрыть].

39. Судебная практика содержит огромное количество примеров соглашений, запрещенных ч. 4 комментируемой статьи. Приведем несколько разнородных примеров, чтобы продемонстрировать многообразие возможных антиконкурентных соглашений, запрещенных комментируемой частью ст. 11 Закона.

Так, например, было признано нарушающим ч. 4 ст. 11 Закона соглашение между исполнителем коммунальных услуг, энергоснабжающей организацией и третьим лицом об осуществлении последним обязанностей по сбору платежей за потребленную энергию от населения и их перечислению энергоснабжающей организации, как препятствующее гражданам осуществлять расчеты за энергию непосредственно с ресурсоснабжающей организацией[291]291
  Постановление АС ЦО от 22 ноября 2013 г. № А62-766/2013.


[Закрыть].

Особое внимание судебная практика в последние годы уделяет соглашениям между банками и страховщиками, которые ограничивают договорную свободу граждан.

Так, агентский договор между банком и страховщиком был признан нарушающим антимонопольное законодательство, поскольку заемщик был обязан страховать риск утраты права собственности при отсутствии возможности заменить страховщика и изменить условия страхования без предварительного согласования с банком[292]292
  Постановление АС СЗО от 5 июня 2014 г. № А66-9969/2012.


[Закрыть].

И напротив, было признано, что принятие банком заключения оценщиков, аккредитованных в этом банке, при отсутствии доказательств отказа банка в принятии заключений других оценщиков при заключении договоров кредита с заемщиками не свидетельствует о наличии соглашения, ограничивающего конкуренцию на рынке оценочных услуг[293]293
  Постановление АС ВСО от 18 декабря 2013 г. № А69-62/2013.


[Закрыть].

Соглашение между управляющими компаниями многоквартирных домов и рекламным агентством о передаче последнему исключительного права в отношении использования конструктивных элементов жилищного фонда для размещения рекламных конструкций признается соглашением, ограничивающим конкуренцию[294]294
  Постановление АС ВВО от 26 февраля 2014 г. № А43-14554/2012.


[Закрыть].

Соглашение между управляющей организацией многоквартирного жилого дома и платежными агентами (банками, ФГУП «Почта России») об осуществлении последними приема платежей за коммунальные услуги от населения по платежным документам установленной формы признается в судебной практике ограничивающим конкуренцию, если в платежных документах не указаны все банковские реквизиты поставщиков коммунальных услуг (содержат только наименование поставщика и номер его расчетного счета), что препятствует осуществлению населением оплаты в других кредитных организациях[295]295
  Постановления АС ВСО от 24 декабря 2012 г. № А69-205/2012; ФАС УО от 10 октября 2013 г. № Ф09-9664/13.


[Закрыть].

Аналогичные выводы были сделаны применительно к соглашению между банком и поставщиком коммунальных услуг, предусматривающему расчет без открытия счета в банке[296]296
  Постановления АС МО от 27 декабря 2011 г. № А40-131220/10-17-826; ФАС ВСО от 18 декабря 2012 г. № А69-290/2012.


[Закрыть].

Письма к газоснабжающей организации от организации, осуществляющей деятельность по установке газовых счетчиков, с просьбой об осуществлении приемки ведомостей на установку счетчиков только у этой организации и отказ газоснабжающей организации в принятии документов, подтверждающих установку приборов учета газа, другим хозяйствующим субъектам свидетельствуют о наличии между этими организациями соглашения, запрещенного антимонопольным законодательством[297]297
  Постановление АС УО от 13 января 2009 г. № Ф09-10137/08-С1.


[Закрыть].

Другой пример. Изготовление платежных документов, оплату по которым можно произвести только в некоторых банках, является формой ограничения конкуренции.

Согласившись с возможностью применения в расчетах таких платежных документов, поставщик услуг и его платежные агенты заключили соглашение, которым затруднили другим банкам участие в оказании услуг по приему платежей от физических лиц[298]298
  Постановление АС ВСО от 24 декабря 2012 № А69-205/2012; ФАС ВСО от 18 декабря 2012 № А69-290/2012.


[Закрыть].

Такой же вывод содержится в постановлении ФАС ВСО от 18 декабря 2012 г. по делу № А69-290/2012.

В другом деле суды пришли к выводу, что определение места осуществления деятельности дистрибьютора по продаже товаров не влияет на возможность потенциальных покупателей приобретать товары у дистрибьютора, поэтому договор между производителем и дистрибьютором с таким условием не является запрещенным вертикальным соглашением[299]299
  Постановление АС ДО от 19 февраля 2013 № А73-7767/2012


[Закрыть].

В целом ряде дел суды пришли к выводу, что навязывание потребителю дополнительных услуг при заключении кредитного договора свидетельствует о наличии устного соглашения между банком и другим лицом в целях достижения обеими сторонами своих интересов[300]300
  Постановления ВС РФ от 9 февраля 2016 г. № 305-АД15-19066 по делу № А40-64007/2015; от 15 января 2016 г. № 305-АД15-17624 по делу № А40-186276/2014; от 17 декабря 2015 г. № 305-АД15-16623 по делу № А40-104260/2015; АС ПО от 7 октября 2014 г. № А06-8865/2013; от 1 июля 2014 г. № А06-6068/2013.


[Закрыть].

Аналогичным образом возложение на потребителей обязанности по оплате коммунальных услуг лицу, которое эти услуги не оказывает, является навязыванием условий договора, не выгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованное требование о передаче финансовых средств). Это свидетельствует о наличии антиконкурентного соглашения между управляющей компанией и лицом, которое принимает коммунальные платежи[301]301
  Постановление АС ПО от 10 февраля 2016 г. № Ф06-4873/2015 по делу № А65-10897/2015.


[Закрыть]. Такой подход судов к разрешению рассматриваемого вопроса авторы считают спорным, поскольку необходимым элементом соглашения, запрещенного ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции, является ограничение или возможность ограничения конкуренции. В рассматриваемом случае, несмотря на создание неблагоприятных условий для граждан – плательщиков за коммунальные услуги, об ограничении конкуренции говорить не приходится.

Единообразно суды подошли и к вопросу о том, что навязывание страховыми компаниями физическим лицам (страхователям ОСАГО) иных добровольных договоров страхования свидетельствует о наличии соглашения между страховыми компаниями, реализация которого приводит к коммерческой выгоде для каждой из страховых компаний[302]302
  Определение ВС РФ от 7 декабря 2015 г. № 308-КГ15-15601 по делу № А53-24865/2014; Постановления АС ВСО от 27 января 2016 г. № Ф02-6528/2015, Ф02-7137/2015, Ф02-7067/2015 по делу № А74-1028/2015.


[Закрыть].

Также навязывание дополнительных услуг прохождения техосмотра и контрольной диагностики при заключении договора ОСАГО свидетельствует о наличии антиконкурентного соглашения[303]303
  Определения ВС РФ от 25 сентября 2015 г. № 308-КГ15-11688 по делу № А53-22297/2014; от 14 июля 2015 г. № 308-КГ15-7549 по делу № А53-17878/2014.


[Закрыть].

Включение в договоры аренды условия об обязательном имущественном страховании в определенной страховой компании свидетельствует о наличии антиконкурентного соглашения[304]304
  Постановление АС ВСО от 22 января 2014 г. по делу № А19-6811/2013.


[Закрыть].

Соглашение между банком и хозяйствующим субъектом о том, что оформление кредитов может происходить только при содействии субъекта и при наличии его поручительства, является антиконкурентным и приводит к тому, что клиентам банка навязывается невыгодное условие об обязательном поручительстве[305]305
  Постановление АС ВСО от 16 апреля 2013 г. по делу № А19-6591/2012.


[Закрыть].

Применительно к п. 2 ч. 4 ст. 11 суды приходят к единообразным выводам о том, что предоставление одному лицу скидки на реализуемую продукцию не свидетельствует о каком-либо ущемлении прав другого лица, закупающего продукцию у того же поставщика на других условиях, если цены являются экономически обоснованными[306]306
  Постановление АС СЗО от 27 марта 2014 г. № Ф07-1790/2014 по делу № А13-12794/2012.


[Закрыть].

В другом деле обоснованно было признано, что сам по себе факт, что потребители в подавляющем числе случаев пользуются услугами аккредитованных банком оценщиков, не свидетельствует о наличии соглашения между банком и оценщиками. Антимонопольный орган должен доказать, что банк отказывается принимать отчеты, подготовленные другими оценщиками[307]307
  Постановление АС ВСО от 18 декабря 2013 г. по делу № А69-62/2013.


[Закрыть].

По ч. 4 ст. 11 обычно квалифицируются действия сторон договора, заключенного без проведения торгов или иных публичных процедур, которые являются обязательными по закону. Так, в одном из дел суды не согласились с выводами антимонопольного органа о нарушении государственным унитарным предприятием требований закона № 223-ФЗ и на этом основании признали, что между сторонами не было заключено антиконкурентное соглашение[308]308
  Постановление АС ЗСО от 28 августа 2014 г. по делу № А27-10832/2013.


[Закрыть].

В ряде случаев с логикой и выводами судов согласиться проблематично. Так, в ряде дел было признано, что соглашение о передаче от одной управляющей компании в адрес другой управляющей компании полномочий по управлению жилым домом без учета мнения жильцов является антиконкурентным соглашением[309]309
  Определение ВС РФ от 24 сентября 2015 г. № 309-КГ15-11615 по делу № А71-7304/2014; Постановление АС СКО от 15 февраля 2016 г. № Ф08-71/2016 по делу № А63-12613/2014.


[Закрыть].