Текст книги "Правогенез: традиция, воля, закон"

10.3. «Испытанный временем разум» – генезис общего права Англии и рождение common law mind[533]533
  «Раздел подготовлен при поддержке гранта РФФИ № 20-011 -00794 А «Государственно-правовые системы современного мира».


[Закрыть]

«Это обычное право есть наилучшее и превосходнейшее, и оно наиболее надежно хранит общее благо… Писаные законы могут быть хороши и согласованы с природой и положением народа, а могут и нет. Но обычай не становится законом, пока он не будет апробирован временем, находящимся за пределами памяти»[534]534
  Davies J. The Works in Verse and Prose Including Hitherto Unpublished Manuscripts of Sir John Davies. In 3 vols. / ed. by A. Grossart. Blackbum: Printed for Private Circulation, 1876. Vol. II. P. 252.


[Закрыть]. Такими словами характеризовал в начале XVII в. свою правовую систему сэр Джон Дэвис. Идея превосходства английского общего права над всеми остальными правовыми системами, чувство зарождающейся национальной гордости, воплощенное в праве, стали для английских юристов своеобразным «символом веры», идеей, не требующей доказательства и тесно связанной с концепцией английской свободы. Эта идея возникла в трудах английских юристов начала XVII в., утвердила себя в трудах представителей вигской историографии в XVIII в. и достаточно успешно, пусть и подвергаясь определенной ревизии, существует по сей день.

Концепция, связывающая английскую правовую идентичность с расследованием с участием жюри присяжных, прецедентным правом, обычаем королевства, свободами и парламентом и противопоставляющая ее континентальной – прежде всего французской – традиции (римское право, абсолютизм, инквизиционное расследование, кодифицированные законы, абсолютизм), хотя и стала основой политики[535]535
  О дискуссии вокруг понятия «английский абсолютизм» см.: Summerville J. Politics and Ideology in England 1603–1640. London: Longman, 1986; Sharpe K. Politics and Ideas in Early Stuart England. London: Pinter, 1989; Elton G. R. Reform and Reformation. London: Edward Arnold, 1977. На русском языке см, например: Хеншелл Н. Миф абсолютизма. Перемены и преемственность в развитии западноевропейской монархии раннего Нового времени. СПб.: Алетейя, 2003.


[Закрыть], но взяла свое начало именно в правовой английской мысли.

Набор этих ценностей был определен Джоном Пококком как «сознание общего права» (common law mind)[536]536
  Рососк J. G. A. Politics, Language and Time: Essays on Political Thoughts and History. New York: Atheneum, 1971.


[Закрыть]. Согласно этой концепции, развитой Пококком в дальнейшем, сознание общего права подразумевало прежде всего следующие элементы:

1) Все законы Англии могут быть определены как общее право.

2) Общее право есть правовой обычай, общий для всего королевства, происходящий из практики, артикулированной и интерпретированной в суде.

3) Все обычаи по определению находятся вне пределов памяти, т. е. установлены с незапамятных времен, о которых нет точных исторических свидетельств. Таким образом, любая норма, закрепленная в парламентском акте, судебном решении и (с некоторыми оговорками) в статутах, была декларацией того, что подобная практика была в обыкновении с незапамятных времен[537]537
  Pocock G. A. The Ancient Constitution and the Feudal Law: Reissue with a Retrospect. Cambridge: Cambridge University Press, 1987. P. 36–37.


[Закрыть].

В качестве одной из базовых характеристик сознания общего права Пококк отмечает его инсулярность[538]538
  Анализ инсулярности сознания см., например: Schwitzgebel E., Ta-Lun Huang L., Higgins A., Gonzalez-Cabrera I. The Insularity of Anglophone Philosophy: Quantitative Analyses // Philosophical Papers 2018 № 47, Issue 1: Linguistic Justice and Analytic Philosophy. P. 21–8.


[Закрыть]. Применительно к общему праву инсулярность обозначала своеобразное «блаженное неведение» по поводу континентальной правовой традиции, в котором пребывали английские юристы общего права, по крайней мере, до Генри Спелмана. Инсулярность защитила сознание английских юристов от понимания того, что предметы их гордости – общее право Англии и парламент – являются довольно ординарными элементами континентального обычного права[539]539
  Pocock G. A. The Ancient Constitution… P. 135.


[Закрыть].

Такой подход был характерен, пожалуй, для самого «образцового» носителя сознания общего права, внимание которому Пококк уделяет в наибольшей степени, – т. е. для сэра Эдварда Кока. Тем не менее нельзя не отметить, что даже предшественники Кока в формировании сознания общего права вполне обращали внимание на право других стран. Сэр Джон Фортескью, автор столь важной для сознания общего права концепции различия Англии как regnum politicum et regale и континентальной монархии, прежде всего Франции, как regnum regale сравнивал английское обычное право с обычным правом других народов, приходя к выводу, что английские правовые обычаи есть превосходнейшие в сравнении с обычаями любого другого народа, поскольку превосходят их в своей древности[540]540
  Fortescue J. De Laudbus Legum Angliae / ed. by S. B. Chrimes. Cambridge: Cambridge University Press, 1942 cxiv. P. 39.


[Закрыть]. Сомнительность такого утверждения, которое должно было обосновать другой важнейший концепт сознания общего права – незапамятную древность его предмета, – тем не менее предполагает известное знакомство Фортескью и иных авторов с правовой традицией других народов.

Собственно, даже с чисто терминологической точки зрения чистая инсулярность общего права сомнительна, так как сам термин common law имеет не островное происхождение. Первой формой общего права, т. е. права, единого для всего королевства и не зависящего от местных обычаев, стало именно церковное каноническое право при Вильгельме I[541]541
  Potter Н. Law, Liberty and Constitution: A Brief History of the Common Law. Woodbridge: The Boydell Press, 2020. P. 42.


[Закрыть]. В Великой хартии вольностей термин common в отношении «общих тяжб» (ст. 17 в версии 1215 г., ст. 8 в «Статьях баронов», ст. 11 в версии 1225 г.): Communia placita non sequantur curiam nostram, set teneantur in aliquo loco certo. Во французской версии «общие тяжбы» (т. е. частное дело, в котором не участвует королевская власть) – был передан как communs plets, в английском как common pleas[542]542
  Подробнее об интерпретации термина common law см.: Ковалев В. А. Common Law – история становления и эволюции понятия в англоязычной юридической лексике // Право и государство: культурологическое измерение: V Международная научно-практическая конференция, 27 ноября 2020 г. СПб.: Изд-во СПбГУП, 2020. С. 53–55.


[Закрыть].

Безусловно, в Англии существовала весьма развитая школа римского цивильного права в университетах Оксфорда и Кембриджа, и, разумеется, известная степень контактов между юристами-цивилистами и юристами общего права имела место, хотя интерес в обществе к римской правовой традиции был низким – реальный заработок приносило общее право, кроме того, в конце XVI в. римское право стало прочно ассоциироваться с римской католической церковью, что вызывало крайне негативную реакцию. Тем не менее ярким примером попытки сблизить две правовые традиции стала деятельность кембриджского профессора права Джона Коуэлла. В своем труде Institutiones luris Anglicani ad Methodum et Seriem Institutionem Imperialium Composite et Digestae он, опираясь на гуманистическую методологию и тексты континентальных юристов – Ульриха Цазия, Жака Куяция и других, – показал сходство терминологии Генри Брактона и современных ему французских юристов [543]543
  Ziskind М. A. John Selden: Criticism and Affirmation of the Common Law Tradition // The American Journal of Legal History. 1975. N 19 (1). P. 27.


[Закрыть]. Позиция Коуэлла вызвала столь сильный гнев у поборника инсулярных ценностей сэра Эдварда Кока, что тот не только мобилизовал на защиту общего права парламентских юристов, но и добился от недавно взошедшего на престол короля Иакова I Стюарта запрета книги «за дерзкое обращение с общим правом королевства и распространение прерогативы за пределы, необходимые для блага подданных»[544]544
  Mosse G. L. The Struggle for Sovereignty in England: from the Reign of Queen Elizabeth to the Petition of Right. East Lansing: Michigan State College Press. 1950. P. 66.


[Закрыть].

Из юристов общего права высокую степень знакомства с континентальной юридической традицией демонстрировал Джон Селден. Применяя гуманистическую методологию критики текста, он продемонстрировал, как авторы, ассоциировавшиеся с основанием общего права – такие как Генри Брактон или анонимный автор трактата Fleta, – использовали максимы римского права (хотя в некоторых случаях Селден предполагает, что эти максимы не были выведены непосредственно из римского права, а были сформулированы исходя из практики)[545]545
  loannis Seideni ad Fletam Dissertation / ed. by D. Ogg and H. Hazeltine. Cambridge: Cambridge University Press, 1925, Ixvi. P. 157, 163.


[Закрыть].

Тем не менее близкое знакомство Джона Селдена с континентальной традицией не заставляло его отказаться от идеи превосходства английского обычного права над цивильным. Прежде всего он обращал внимание на два момента: то, что уже к XIV в. сложилось сильное сообщество юристов общего права, способное отстаивать свои интересы, а также то, что общее право воспринималось именно как созданное для англичан[546]546
  ZiskindM. A. John Selden… P. 39.


[Закрыть]. Тем не менее, признавая в общем праве основу английских свобод, т. е. находясь в рамках сознания общего права, Селден в известной степени ставил под сомнение другой элемент, который Пококк считал ключевым для сознания общего права, – идею обычая, выходящего за рамки человеческой памяти, темпоральности вне исторического времени.

Идея темпоральности вне памяти может считаться ключевой для всей системы общего права. Пококк отмечал ее важность для сознания общего права и специфику ее формирования и артикуляции: «Фактически юристы общего права пришли к убежденности, что общее право и конституция всегда были такими же, как сейчас, и что они находятся за пределами человеческой памяти. Они не просто очень старые, и они не просто приписаны мифическим законодателям, но они вне памяти в чисто юридическом смысле, за пределами самой ранней исторической записи. Эта доктрина или миф древней конституции сыграла огромную роль в политике XVII века»[547]547
  Pocock G. A. The Ancient Constitution. P. 36.


[Закрыть].

Наглядно важность этой идеи проявилась не только в спорах XVII в., но и в последующих правовых событиях – например, в развернувшемся в США споре о юридических основаниях рабства. Континентальная традиция решала этот вопрос в духе римского права, ссылаясь на Дигесты Юстиниана (а те, в свою очередь, на Флорентина): «Рабство есть установление права народов, в силу которого лицо подчинено чужому владычеству вопреки природе» (Дигесты 1.5.4.1). Тем не менее для англо-американской системы, одной из ценностей которой было крайне подозрительное отношение ко всему, связанному с римским правом (и римской церковью), такая отсылка была невозможной. Аргумент темпоральности вне исторического времени неожиданно был включен в спор Лордом Главным судьей Уильямом Мюрреем в деле Соммерсет vs Стюарта от 1772 г.[548]548
  Nadelhaft J. The Somerset! Case and Slavery: Myth, Reality, and Repercussions // Journal ofNegro History. 1966. Vol. 51. N 3 (July). P. 193–208.


[Закрыть] Он постановил, что рабство не является институтом общего права и может быть установлено только позитивным законом. Однако он сделал важную оговорку, которая в дальнейшем была использована сторонниками рабства, указав, что хотя рабство установлено позитивным законом, но так давно, что «обстоятельства, причины и время его принятия стерлись из памяти» [549]549
  Wiecek W. M. The Sources of Antislavery Constitutionalism in America, 1760–1848. Ithaca: Cornell University Press, 1977. P. 32.


[Закрыть].

Эта оговорка позволила оппонентам выдвинуть контраргумент, согласно которому рабство известно с незапамятных времен и история свидетельствует, что рабство и рабовладение происходят из обычая и обыкновения, утвержденного мудростью веков[550]550
  Sawyer G. S. Southern Institutes: or, An Inquiry Into the Origin and Early Prevalence of Slavery and the Slave-Trade: With An Analysis of the Laws, History and Government of the Institution in the Principal Nations, Ancient and Modem, from the Earliest Ages Down to the Present Time. With Notes and Comments in Defence of Southern Institutions. Philadelphia: J. B. Lippincott, 1858. P. 13.


[Закрыть]. В английской практике воплощением такого подхода стало решение по Делу рабыни Грэйс (рабыни, которая жила в Англии и считалась свободной на основании прецедента, созданного лордом Мансфилдом, свобода которой была оспорена в суде после ее возвращения на Антигуа). Судья Суда Адмиралтейства Уильям Скотт, первый барон Стоуэлл постановил, что «рабство представляет собой древний обычай, который воспринимается как справедливое основание всех законов»[551]551
  Cotter W. R. The Somerset Case and the Abolition of Slavery in England // History. 1994. Vol. 79. N255 (February). P. 31–56.


[Закрыть]. В США в деле Миллер против МакКверри судья Джон МакЛин подчеркнул, что именно долговременность, выходящая за пределы человеческой памяти, придает обычаю силу закона, вследствие чего он становится воплощением нормы человеческих отношений [552]552
  Miller V. McQuerry, 17 F. Cas. 335, 336–337 (1853) // LawResource. URL: https://law.resource.Org/pub/us/case/reporter/F.Cas/0017.f.cas/0017.f.cas.0335.pdf (дата обращения: 09.05.2020).


[Закрыть].

Во всех этих случаях показательно нахождение вне памяти, воспринимаемое как важнейший признак общего права. Тем не менее вставал вполне логичный вопрос о реальных пределах «сотворения» общего права, которые позволили бы отличать его установления от иных правовых форм. Экстремальный подход к древности общего права выразил Джон Мэйнард, утверждавший в парламенте, что древность общего права равна древности сотворения мира[553]553
  Nielsen N. The Early Pattern of the Common Law // The American Historical Review. 1944. Vol. XLIX. N2. P. 212.


[Закрыть]. Третий президент США Томас Джефферсон подвергал критике тех авторов, которые пытались представить общее право как современника христианства[554]554
  Meyler B. Towards the Common Law Originalism // Stanford Law Review. 2006. Vol. 59. N 3 (December). P. 568.


[Закрыть].

Хотя к концу XVIII в. сложился компромисс, в рамках которого рубеж «незапамятности» проходил по правлению Ричарда I (т. е. 1189 г.)[555]555
  Parker К. M. Common Law, History, and Democracy in America, 1790–1900: Legal Thought before Modernism. Cambridge: Cambridge University Press, 2011. P. 29.


[Закрыть]. Такой точки зрения придерживался, в частности, второй президент США Джон Адамс[556]556
  Meyler В. Towards the Common Law Originalism… P. 57.


[Закрыть]. В целом эта точка зрения, связывающая рождение общего права с деятельностью прежде всего Генриха II, поддерживается большинством современных историков. Так, Гарри Поттер выделял два направления действий, которые в долгосрочной перспективе привели к созданию общего права, – переход от ордалий в качестве способа выявления виновного к следствию с участием жюри присяжных и создание института разъездных судей. В этом смысле 1166 г. – издание Кларендонской ассизы – стал более революционным для истории английского права, чем 1066 г.[557]557
  Potter Н. Law, Liberty and Constitution… P. 47.


[Закрыть] Кроме того, ордонанс 1178 г. создал основу для дальнейшего институционального развития, которое приведет к созданию Суда Общих Тяжб и Суда Королевской Скамьи. Активное применение системы королевских судебных предписаний (writ) стало стартовой точкой «эпохи юридической техники общего права»[558]558
  Ibid. P. 66.


[Закрыть]. Наконец, к правлению Генриха II относится издание трактата, приписываемого юстициарию Ранульфу де Гленвиллу (возможным автором является также его племянник Губерт Уолтер) Tractatus de Legibus et Consuetudinibus Angliae, автор которого явно демонстрирует характерную для более поздних представителей традиции общего права гордость за национальную правовую традицию, сформулировав важнейший для сознания общего права принцип: «Хоть законы Англии и не записаны, не будет ошибкой назвать их законами»[559]559
  Ibid. P. 67.


[Закрыть].

Тем не менее и сам Поттер, и многие другие авторы признают, что Генрих II не строил на пустом месте, используя наработки Генриха I и Вильгельма I. Джордж Адамс в серии ставших классическими обзоров раннего английского права показывает, как реформы Генриха II становились развитием более ранних правовых явлений. Так, новые формы процесса возникли в течение дюжины лет после битвы при Гастингсе, а управление с помощью судебных предписаний задолго до Генриха II использовал Вильгельм I[560]560
  Adams G.B. The Origin of the Common Law//The Yale Low Journal, Dec. 1924. Vol. 34.N2. P. 115–116.


[Закрыть]. При этом он подчеркивал, что как и при Вильгельме I, так и при Генрихе II изменения носили процессуальный и технический характер – передача королевских судебных полномочий судам с помощью судебных предписаний, новый метод доставки обвиняемого в суд, новый метод доказательств[561]561
  Ibid. P. 118.


[Закрыть], в то время как законы оставались англосаксонского происхождения в сфере, которую можно отнести к уголовному праву, и нормандского происхождения в вопросах, связанных с земельными держаниями[562]562
  Ibid. P. 127.


[Закрыть]. Наконец, предшественником Гленвилла признавался анонимный автор Leges Henrici Primi. Его трактат схож по объему и по структуре, сходны темы, постоянно автор смешивает феодальное и нефеодальное право, для обоих трактатов характерен сильный процессуальный уклон. В обоих поднимаются вопросы не только практического, но и теоретического характера, оба автора демонстрируют знакомство с каноническим правом, оба стараются продемонстрировать не только практичность, но и рациональность английских правовых норм и обычаев[563]563
  Ibid. Р. 121.


[Закрыть].

Однако для эпохи складывания сознания общего права, т. е. для рубежа XVI и XVII вв. были характерны совершенно иные взгляды на древность общего права. Даже весьма осторожный Джон Селден, отрицавший, например, популярную в те времена легенду о Бруте как основателе Лондона, утверждал все же, что феодальные держания были еще у англосаксов, а уитенагемот мыслил аналогом современного ему парламента, в чем следовал мнению историков-антиквариев того времени – прежде всего Уильяму Кэмдену[564]564
  Ziskind M. A. John Selden… Р. 32.


[Закрыть].

Этот факт позволил Гленну Берджессу поместить творчество Селдена в контекст общего направления английских трактатов общего права, а его самого – в носители «сознания общего права»[565]565
  Burgess G. The Politics of the Ancient Constitution. An Introduction to English Political Thought, 1603–1642. London: Palgrave, 1992. P. 58.


[Закрыть]. При этом можно признать правоту Джеймса Таббса, отмечавшего, что, хотя Селден и признавал древность общего права, он, в отличие от носителей классической парадигмы, признавал его изменчивость под влиянием завоевателей[566]566
  Tubbs J. W. The Common Law Mind. Medieval and Early Modem Conceptions. Baltimore, London: John Hopkins University Press, 2000. P. 146.


[Закрыть].

Однако сэр Эдвард Кок, рассматриваемый в рамках концепции Пококка как архетипический пример common law mind, решал вопрос древности общего права куда более радикально. Прежде всего он отрицал возможность написания истории общего права не юристами. Кок не просто принимал мнение судей о древности вне памяти того или иного феномена, он явно предпочитал их свидетельству хроник. Если суд определял какой-то правовой институт как «незапамятный», а историки утверждали, что он появился в правление того или иного короля, то Кок не сомневался в ошибочности исторического взгляда[567]567
  Pocock G. A. The Ancient Constitution…


[Закрыть].

Еще более важным для Кока была неизменность английских законов. В «Лекции о штрафах» он подчеркивал, что общее право Англии большой древности и ни один завоеватель не вносил в него серьезных изменений, поскольку общее право есть воплощение рационального разума, а не завоевательной воли[568]568
  Williams I. The Tudor Genesis of Edward Coke’s Immemorial Common Law // Sixteenth Century Journal. Vol. XLIII/1.2012. P. 107–108.


[Закрыть]. О категории разума и ее значении будет сказано ниже, но следует отметить, что связь между разумом и временем показательным образом проявляется в творчестве Кока.

Из современников такую доктрину поддерживал, например, парламентский юрист сэр Дадли Диггс, один из членов комиссии палаты общин, выступавших перед палатой лордов 7 апреля 1628 г. Он утверждал, что законы Англии основаны на разуме более древнем, чем тот, что есть в книгах, и что эти неписаные обычаи сохранились со времен королей Этельберта Кентского, Ины Уэссекского и Оффы Мерсийского [569]569
  Tubbs J. W. The Common Law Mind… P. 144.


[Закрыть].

С другой стороны, оппоненты сэра Эдварда Кока утверждали, что «суждения и прецеденты времен Эдуарда II, Эдуарда I, Генриха III, Иоанна I, Ричарда I и более древних времен не имеют авторитета и не создают прецедента, если только не согласуются с общей практикой, законом и обыкновениями современности. Неподтвержденные обычаи (desuetude) ушли в прошлое или были со временем заменены». «Все законы человеческие – статуты и общее право – суть leges temporis… и мудрость судей может найти их неподходящими для современного пользования, хоть бы они и были хороши в свое время». Подобные утверждения сержанта Ширли и лорда Эллсмера[570]570
  Knafla L. Law and Politics in Jacobean England: The Tracts of Lord Chancellor Ellesmere. Cambridge: Cambridge University Press, 1977. P. 155.


[Закрыть] не только показывают их способность мыслить общее право исторически, оставаясь при этом в его парадигме, но и их знакомство и способность оперировать терминологией римского права – в частности, делением обычаев на consuetude и desuetude.

В целом можно утверждать, что в эпоху формирования сознания общего права идея его темпоральности вне времени была предметом дискуссий и не воспринималась современниками однозначно. Ригоризм Кока и Диггса был связан со стремлением внушить студентам лондонских иннов идею превосходства общего права и гордости за него в первом случае (для ранних работ Кока) и подтверждением политических установок в период нарастания конфликта между двором и парламентом во втором (для поздних работ и речей Кока и выступлений Диггса). Уже XVIII в. включил идею темпоральности вне времени в список ценностей общего права, обозначив ее временную границу концом XII в.

Несмотря на господствующее сейчас представление об общем праве как системе, опирающейся на обычай и прецедент, концепция рационального разума, проявляющего себя в праве, была крайне важна для авторов XVI–XVII вв. Термин common law в сознании оказался сопряжен с другим понятием, сформировавшимся примерно в то же время, – понятием common sense, обычно переводимым на русский язык как «здравый смысл». После появления в Англии трактатов по ренессансной медицине и их постепенном переводе на английский язык, термин common sense становится переводом sensus communis (греческое «койне эстесис») со значением, близким к русскому «сердцем чуять», т. е. обозначающему интуицию, дополняющую пять чувств. В «Апологии Уильяма Тиндейла», написанной Джорджем Джоем после ареста Тиндейла, термин common sense используется в значении «здравый смысл», правильное мышление, основанное на жизненном опыте, без которого человек может считаться сумасшедшим («я уверен, что Тиндейл не был столь далек от здравого смысла, чтобы утверждать, что мертвое тело способно слышать слова Христа»).

В работах юристов общего права этого периода мы также встречаем термин common reason, т. е. некий общий рациональный разум. Соотношение общего права как прецедентного права и общего права как права, основанного на разуме требовало решения, хотя нельзя сказать, что авторы XVI–XVII вв. выбирали однозначно ту или иную позицию[571]571
  Tubbs J. W. The Common Law Mind… P. 149.


[Закрыть]. Большинство из них не видели противоречия между двумя доктринами или, что скорее, не считали это противоречие значимым. Тем не менее предпринимались попытки создать единую и непротиворечивую теорию общего права, утверждающую его рациональность одновременно с избеганием ловушек, свойственных римскому праву, таких как постулирование рациональности воли законодателя.

Наиболее яркую попытку выработать такую теорию предпринял в начале XVII в. Томас Хэдли. Он выдвинул доктрину «испытанного временем разума» (tried reason). В своих парламентских выступлениях он однозначно отвергал характерную для последующего развития общего права идею, что право есть то, что творят судьи, – иначе необходимо было бы признать, что истина есть не более чем решение жюри присяжных. Утверждение, что общее право есть общий разум (поскольку «закон есть разум» – утверждение, характерное для английской юридической мысли с XIV в.), он также отвергал, поскольку оно некорректно с точки зрения логики и нарушает квантор общности – не любой разум есть закон. Можно утверждать, что общее право есть разум, который признан судьями подходящим к общему благу (commonwealth) – но то же самое можно сказать и о статутном праве. Наконец, можно утверждать, что общее право есть разум, силу которому придает парламентское решение, но это круг в доказательстве, так как парламент черпает свою власть из общего права.

В итоге Хэдли приходил к выводу: «Время, которое есть испытатель истины и автор всей человеческой мудрости, дает законам высшую силу. Время мудрее судьи, мудрее парламента, мудрее любого человека»[572]572
  Proceedings in Parliament 1610 / ed. by Е. R. Foster. In 2 vols. New Haven: Yale University Press, 1966. Vol. II. P. 175.


[Закрыть].

При этом нельзя сказать, что Хэдли прямо противоречил парадигмальной доктрине Кока, согласно которой общее право есть «рукотворный разум» (artificial reason), создаваемый профессиональными юристами[573]573
  Coke E. Institutes of the Laws of England. In 3 vols. Buffalo: W. S. Hein Co, 1986. Vol. I. P. 110b.


[Закрыть]. Подобная позиция неявным образом заставляла переосмыслить слово «общий». Действительно, в трудах юристов того времени вопрос «общее право, то есть чье право» встречается достаточно часто. В «Комментариях» юриста середины XVI в. Эдмунда Плаудена можно проследить связь между понятиями common law, common reason и common erudition[574]574
  Tubbs J. W. The Common Law Mind… P. 110–111.


[Закрыть]. В этом смысле common erudition – термин, относившийся к проговариваемому в профессиональном юридическом сообществе и изучаемому в лондонских иннах[575]575
  Подробнее о common erudition см.: Ives Е. W. The Common Lawyers of PreReformation England: Thomas Kebell. A Case Study. Cambridge: Cambridge University Press, 2008. P. 156–165.


[Закрыть]. Таким образом, общее право воспринималось у Плаудена не как «общее право королевства», а как «общее право юристов королевства». Эта идея была воспринята и развита сэром Эдвардом Коком, идентифицировавшим «рукотворный разум» общего права с долгим обучением и практическим опытом юристов.

Реконструкция процесса складывания профессионального сообщества юристов общего права в Англии, предпринятая Гарри Поттером, в целом подтверждает этот взгляд. Ядро экспертов общего права начинает складываться в процессе работы разъездных судей и их общения в Вестминстере. Они не были связаны прецедентами, но знакомство в беседах со своими коллегами с местными обычаями и принятыми решениями позволяло сформировать более или менее единый взгляд на право и принятие судебного решения. Те местные обычаи, которые признавались сообществом разъездных судей наилучшими и подходящими и к другим частям королевства, имели все шансы стать общими для всей Англии[576]576
  Potter H. Law, Liberty and Constitution… P. 64–65.


[Закрыть].

Также Поттер отмечал значение для формирования доктрины общего права того факта, что суды общего права (прежде всего Суд Королевской Скамьи и Суд Общих Тяжб) располагались в одном пространстве Вестминстерского дворца[577]577
  Ibid. P. 82.


[Закрыть]. Это обеспечивало постоянное общение между судьями, барристерами, солиситорами, атторнеями и прочими участниками юридического процесса, создавая пространство для формирования более или менее единого взгляда как на конкретные решения, так и на право в целом (разумеется, это не мешало судам выносить противоречивые решения).

Важную роль сыграло и появление профессиональных представителей (narratores, attorneys-in-law), а с начала XIV в. – появление наставлений для начинающих представителей и категории обучающихся (apprentices of the Bench)[578]578
  Brand P. Making of the Common Law. New York: Hambledon Continuum, 1993. P. 75.


[Закрыть]. Создание лондонских иннов как альтернативы центрам обучения римскому праву в Оксфорде и Кембридже завершило процесс формирования институциональной основы для представлений об общем праве как «общем праве юристов общего права».

Показательно, что и в современности точка зрения, согласно которой общее право есть общее право юристов, не только существует, но и является лидирующей. В своей лекции «Суды общего права и система цивильного права: роль федеральных судов США в интерпретации Конституции и законов» судья Верховного суда США Антонин Скалия отмечал, что «система общего права не есть демократически принятый текст»[579]579
  Scalia A. Common-Law Courts in a Civil-Law System: The Role of United States Federal Courts in Interpreting the Constitution and Laws // Scalia A. A Matter of Interpretation: Federal Courts and the Law / ed. by A. Gutman. Princeton: Princeton University Press, 1998. P. 13.


[Закрыть]. При этом он говорил, что хотя для формирования общего права такая модель была достаточной, но она недостаточна для права конституционного, поскольку интерпретация профессиональными судьями вместо демократически избранных лиц ведет к нехватке легитимности[580]580
  Ibid. P. 13.


[Закрыть]. Впрочем, сам Скалия признавал, что в этом смысле Конституция США ближе к статутному, чем общему праву.

Разумеется, подобный взгляд допускал различное толкование. Так, например, юрист конца XVI в. сэр Джон Дэвис утверждал, что само общее право происходит из обычной практики и обыкновения людей, вступающих в сделки. В его глазах создателем общего права выступает скорее народ, в то время как профессиональные судьи артикулируют и улучшают его[581]581
  Tubbs J. W. The Common Law Mind… P. 149.


[Закрыть]. Тем не менее и он признавал роль судей, которая, по сути, становилась ведущей в процессе формирования общего права: «ибо и в естественном теле разумная душа не способна изъявить или применить свою силу иначе, чем через особые органы, то и в политическом теле Республики право, которое есть его душа, не может действовать иначе, чем через служащих, которые по своему умению и опыту пригодны к этому делу»[582]582
  DaviesJ. The Works in Verse and Prose… Vol. II. P. 251–252.


[Закрыть].

В целом мы видим, что формирование общего права не может быть понято в отрыве от процесса формирования сознания общего права; более того, именно этот процесс является ключевым. Идеи правосознания, которые сформировали патриотические представления об исключительности и превосходстве английского общего права над континентальными моделями, – такие как древность вне памяти, прецедентность и обычное права, процедурный характер, опора на профессиональное сообщество – не могут быть поняты вне контекста широкой дискуссии, развернувшейся в XVI–XVII вв. вокруг вопросов соотношения рационального разума и прецедента, древности и установленности законом, противостояния римскому праву. При этом ключевую роль играет внешний по отношению собственно к правовой системе контекст. Прежде всего речь идет о внутренней политике страны, постепенно двигающейся по пути нарастающих противоречий между королем и парламентом к трагедии Великого мятежа. Немаловажную роль сыграл и внешнеполитический контекст, в котором противостояние Англии и Континента в условиях конфессиональной эпохи становилось противостоянием протестантизма и католицизма. Наконец, социальный аспект, т. е. завершение процесса формирования сообщества юристов общего права и их стремление завоевать привилегированное положение нашли свое отражение в паттернах сознания общего права.