Текст книги "Представительство и посредничество в трудовом праве: сравнительно-правовое исследование. Монография"

Вероятно, речь в указанных статьях идет о полномочии представителя работодателя заключать трудовой договор и принимать решение о приеме на работу. Ведь самостоятельное полномочие на фактический допуск к работе не существует без решения о заключении трудового договора и приеме на работу.

Последствия фактического допуска работника к работе не уполномоченного на это представителем установлены новой ст. 67.1 ТК РФ. Если работодатель и его уполномоченный представитель впоследствии отказываются признать возникшими отношения с работником, фактически допущенным к работе неуполномоченным на это представителем, возникают следующие последствия:

– работодатель, в интересах которого была выполнена работа, обязан оплатить физическому лицу фактически отработанное им время (выполненную работу);

– работник, осуществивший фактическое допущение к работе, не будучи уполномоченным на это работодателем, привлекается к ответственности, в том числе материальной, в порядке, установленном ТК РФ и иными федеральными законами.

Получается, что ненадлежащий представитель, допустивший работника к работе без заключения трудового договора, может стать причиной для признания договора незаключенным со стороны работодателя в одностороннем порядке. Сегодня уже появилась судебная практика применения ч. 4 ст. 16 и ст. 67.1 ТК, когда суд отказывает в удовлетворении исковых требований о защите трудовых прав¹⁵⁸. При этом факт допуска ненадлежащим представителем становится одним из аргументов мотивировочной части решения, но не единственным и определяющим¹⁵⁹.

Несмотря на, казалось бы, исчерпывающее регулирование вопроса новыми нормами ТК РФ, может возникнуть целый ряд затруднений в связи с их реализацией. Одна из причин – явные недостатки юридической техники и отсутствие надлежащего регулирования механизмов реализации норм ст. 67.1 ТК.

Прежде всего следует отметить неудачный термин «не уполномоченный на это» или словосочетание «работник, осуществивший фактическое допущение к работе, не будучи уполномоченным на это работодателем». Можно предположить, что речь идет о полномочии осуществлять фактический допуск к работе, если толковать ст. 67.1 ТК РФ буквально. Но из системного толкования статей глав 10 и 11 ТК РФ следует сделать вывод о том, что речь должна идти о полномочии осуществлять прием работников на работу, т. е. заключать трудовой договор от имени работодателя, поскольку только такое полномочие позволяет представителю работодателя принимать решение о допуске работника к работе на законном основании. Применение неточных терминов, отсутствие их должного уточнения в контексте, по мнению С. Ю. Головиной, является одной из предпосылок терминологической неопределенности в трудовом праве¹⁶⁰, что не только снижает общее качество законов, но и может стать условием для нарушения трудовых прав и возникновения трудовых споров. Представляется, что следовало бы уточнить, на что должен быть уполномочен представитель работодателя для осуществления фактического допуска к работе.

Помимо прочего, в связи с новой нормой возникает и целый ряд вопросов экономического и финансового характера. Как уже отмечалось выше, работодатель, в интересах которого была выполнена работа, но который не признал возникновение трудового отношения, обязан оплатить физическому лицу фактически отработанное им время (выполненную работу). На основе каких нормативов будет производиться эта оплата? Что будет приниматься в качестве доказательства отработанного времени или выполненной работы?

Если трудовые отношения не возникли, то учет рабочего времени не осуществлялся. Табель учета рабочего времени отсутствует. На основании каких документов работодатель будет устанавливать продолжительность отработанного времени? Для отдельных случаев это могут быть путевые или маршрутные листы, служебные записки других работников или составленные представителями работодателя акты, данные регистрационных систем при ограниченном или пропускном режиме и т. п. Хотя понятно, что такие изыскания возможны только при добросовестности работодателя и его желании установить фактически отработанное таким лицом время. В противном случае может получиться, что работодатель соберет доказательства того, что на его территории человек присутствовал, но никакой полезной деятельностью в интересах работодателя не занимался или почти не занимался.

Для правильного оформления выплаты и для целей бухгалтерского и налогового учета все же нужны определенные документы. Если это не трудовой договор, то другой вариант – договор гражданско-правового характера с подписанным сторонами актом приемки выполненных работ или оказанных услуг. Но гражданско-правовой договор, как и акт о его выполнении – документы, подписываемые сторонами на добровольной и равноправной основе. Теперь представим человека, который считал, что его приняли на работу, и работал какое-то время, дожидаясь письменного оформления трудового договора. И вот теперь он узнает, что работодатель отказывается признать его работником, а человек, с которым он о работе договорился, как минимум обманул его доверие. В этой ситуации приходится сомневаться, что обманутый в надежде получить работу так просто согласится подписать предлагаемый «разовый» гражданско-правовой договор и акт о его выполнении. Тем более что цена вопроса его вряд ли устроит, потому что работодатель в такой ситуации ничем не рискует и переплачивать явно не станет.

Таким образом, возникает вопрос: как проводить выплаты за выполненную работу лицу, фактически допущенному к работе не уполномоченным на это лицом, когда трудовые отношения не возникли? Конечно, если несостоявшийся работник согласится подписать договор гражданско-правового характера и акт выполненных работ, то с отнесением таких выплат на затраты проблем возникнуть не должно. Но если человек откажется подписать предлагаемые документы и будет нацелен на эскалацию конфликта, работодателю может понадобиться одностороннее производство оплаты (при наличии сведений о банковском счете лица, выполнившего работу) или другие доказательства собственной добросовестности относительно выполнения требований ст. 67.1 ТК РФ (например, письма с предложением подписать договор гражданско-правового характера и акт приемки выполненных работ / оказанных услуг). В принципе работодатель может произвести выплаты на основании собственного приказа, но тогда эти выплаты нельзя будет отнести на затраты, т. е. они должны будут быть произведены за счет прибыли.

Здесь же возникает вопрос и об обложении выплаченных сумм страховыми взносами на цели обязательного социального страхования.

Вероятно, коль скоро выплата связана с трудовой деятельностью, то взносы в Пенсионный фонд РФ и Федеральный фонд обязательного медицинского страхования должны быть начислены¹⁶¹. Но поскольку трудовые отношения не считаются возникшими, то работодатель не будет начислять взносы в Фонд социального страхования ни на цели обязательного социального страхования от временной нетрудоспособности и на случай материнства¹⁶², ни на страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний¹⁶³.

Другой вопрос – размер оплаты. Выплата за отработанное время допущенному к работе лицу в целях недопущения дискриминации должна осуществляться по тарифным ставкам и сдельным расценкам, действующим у данного работодателя на соответствующих видах работ. Но, вероятно, несостоявшемуся работнику в описанной ситуации можно будет надеяться на оплату только по соответствующим тарифным ставкам (окладам) и сдельным расценкам. И то, если в организации применяется тарифная система оплаты труда. Но на выплату к тарифной ставке компенсационных и стимулирующих выплат надеяться не приходится, поскольку, исходя из буквального толкования ст. 16 и 67.1 ТК РФ, трудовое отношение не возникло, а значит, нормы трудового права к такому отношению не применяются. Вопрос об оплате в организации, где применяется бестарифная система оплаты труда, остается открытым. Возможно, в такой ситуации можно будет реально претендовать на выплату, рассчитанную от минимального размера заработной платы. Хотя гарантии по выплате минимального размера заработной платы, установленного федеральным законом, распространяются на работников, т. е. на лиц, с которыми заключен трудовой договор. Поэтому одной из возможностей определить размер вознаграждения становится договор гражданско-правового характера как результат взаимной договоренности сторон. С другой стороны, ст. 19.1 ТК РФ могла бы установить, что размер вознаграждения в случае непризнания отношений определяется соглашением сторон без указания на тип и род такого соглашения (по аналогии с правовой конструкцией ст. 237 ТК РФ). При возникновении разногласий по данному поводу, пожалуй, оптимальным способом урегулирования может стать медиация (разрешение спора с участием независимого посредника).

Вероятно, что вопросы определения размера вознаграждения за выполненную работу лицом, с которым трудовые отношения не возникли как непризнанные работодателем, а также нюансы бухгалтерского и налогового учета, обложения выплаченных в этой связи сумм страховыми взносами на цели обязательного социального страхования нуждаются в дополнительном нормативном регулировании соответствующими законами.

Уже появилась судебная практика, когда суд, признавая факт допуска к работе неуполномоченным представителем, принимает решение о непризнании трудовых отношений возникшими и удовлетворяет требования по выплате задолженности за выполненную работу по правилам трудового законодательства, включая повышенную оплату фактически выполненных сверхурочных работ¹⁶⁴. Вероятно, в отсутствие правового регулирования применение трудового законодательства к отношениям, непризнанным трудовыми, представляется единственно возможным с практической точки зрения.

Относительно ответственности неуполномоченного представителя работодателя, допустившего к работе лицо, с которым не был заключен трудовой договор, такая ответственность теперь установлена ч. 2 ст. 5.27 КоАП в виде административного штрафа.

Привлечение неуполномоченного работника, допустившего фактический допуск к работе другого лица, к дисциплинарной ответственности реальные проблемы вряд ли вызовет. Чего не скажешь о возможности привлечения к материальной ответственности. Вопрос возникает относительно определения суммы возможного прямого действительного ущерба, причиненного работодателю неправомерным допуском постороннего лица к работе в организации. Может ли работодатель отнести к сумме ущерба выплаченное вознаграждение «несостоявшемуся работнику»? Если результат его труда оказался полезным, им пользуется или может воспользоваться работодатель, то, вероятно, в данном случае ущерб, а вместе с ним и основание для материальной ответственности «неуполномоченного представителя» не возникает. Но оценка полезности результата – вещь субъективная, что открывает широкие возможности для разногласий и трудовых споров.

В связи с введением в действие новых норм ТК РФ и КоАП возникают и некоторые другие опасения и вопросы.

Безусловно, основной задачей трудового законодательства является создание необходимых правовых условий для достижения оптимального согласования интересов сторон трудовых отношений (ст. 1 ТК РФ). И перед нами – попытка защитить интересы работодателя от злоупотреблений со стороны потенциальных работников и превышающих свои полномочия представителей работодателя. Но насколько адекватны такие меры? Весь новейший период реформирования трудового законодательства характеризовался различными попытками максимально формализовать трудовые отношения, заставить стороны оформлять их письменным трудовым договором. До последнего времени, учитывая неравенство сторон, подчиненное состояние работника и его зависимое положение на рынке труда, внедрение обязательной письменной формы трудового договора обеспечивались санкциями и предписаниями, адресованными работодателям и их представителям. В литературе неоднократно подчеркивалась недопустимость отрицательных последствий для работника вследствие невыполнения работодателем своих обязанностей¹⁶⁵. Законодатель учитывал зависимое положение работника и экономические причины, побуждающие его идти на поводу у работодателя и его представителей. Сегодня же сделан шаг в обратном направлении. Означает ли это, что работник стал менее зависим, осведомлен и у него пополнились возможности самостоятельного жизнеобеспечения? Вряд ли. Способен ли сегодня среднестатистический работник настаивать на надлежащем оформлении трудовых отношений? А потребовать у допускающего его к работе лица документально подтвердить наличие у него «соответствующих полномочий»? Знает ли работник о таких полномочиях? А главное, как они, эти полномочия, должны быть оформлены? Станет ли он требовать выдать ему заверенную копию документа, удостоверяющего такие полномочия? Если на большинство этих вопросов будет дан положительный ответ, то всякий практикующий юрист, кадровик или любой представитель работодателя скажет, что вряд ли такой человек будет принят на работу вообще.

Таким образом, у работника фактическому допуску к работе возникает только одна альтернатива – не получить работу вообще. Можно ли в таком случае говорить об оптимальном согласовании интересов работника и работодателя по вопросам фактического допуска к работе? Работодатель и его уполномоченный представитель освобождаются от ответственности за действия своих же работников, выполняющих организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции, но не наделенных полномочиями по заключению трудовых договоров от имени работодателя. Исходя из логики закона, за надлежащим представительством работодателя легче уследить потенциальному работнику (ведь неполномочность представителя работодателя – его проблема). Теперь работодатель и его первый руководитель в рассматриваемых случаях не будут отвечать за ненадлежащее оформление трудовых отношений, в том числе в административном порядке.

Широкое поле для злоупотреблений возникает, на наш взгляд, и в связи с документационным определением надлежащего представителя. Полномочия представителя заключать трудовой договор с работниками могут быть предусмотрены уставом организации (в отношении первого руководителя и здесь особых проблем нет), положением о структурном подразделении, филиале, представительстве (в отношении руководителя подразделения), должностной инструкцией (в отношении руководителя подразделения, если указанное полномочие установлено положением о структурном подразделении или при его отсутствии), доверенностью, выданной первым руководителем другому должностному лицу работодателя, а иногда и приказом первого руководителя (о возложении полномочий первого руководителя на период своего временного отсутствия). Представляется, что если полномочие на заключение трудового договора определено не уставом юридического лица, то «несостоявшемуся» работнику впоследствии будет очень трудно доказать, что на момент его фактического допуска к работе должностное лицо работодателя имело необходимые полномочия. Думаем, что такое важное полномочие, как заключение трудового договора, предпочтительнее передавать другому работнику на основании доверенности. Хотя ТК РФ, к сожалению, на этот вопрос однозначного ответа не дает.

Тем не менее идея о ненадлежащем представителе работодателя возникла не сегодня и не на пустом месте. Известны отдельные примеры из судебной практики, когда предприниматели освобождались от административной ответственности за привлечение к работе незаконных трудовых мигрантов в связи с тем, что привлечение их труду осуществлялось ненадлежащим представителем¹⁶⁶. Но до сих пор суды, принимая решения о привлечении к административной ответственности за незаконное привлечение к трудовой деятельности иностранцев, чаще исходили из «презумпции осведомленности работодателя»¹⁶⁷. В результате введения в действие ст. 67.1 ТК РФ можно ожидать изменения судебной практики по делам о привлечении к административной ответственности за незаконное привлечение к труду иностранных работников. Работодатели с новыми силами станут доказывать неполномочность своих представителей, осуществивших фактический допуск к работе иностранных граждан, не имеющих разрешений (патента) на работу. Пока не наблюдается революционных изменений в судебной практике по делам обозначенной категории. Если «трудовая деятельность иностранного гражданина осуществлялась в интересах» организации, то это рассматривается как один из фактов, подтверждающих привлечение к ответственности «надлежащего ответчика»¹⁶⁸.

Представляется, что рассмотренные новации окончательно не решают вопросы надлежащего представительства. Мало того, они могут стать источником новых проблем. Вероятно, законодателю придется вернуться к вопросу определения надлежащего представителя работодателя в трудовом правоотношении и иных индивидуальных непосредственно с ним связанных отношениях. Лаконичная формулировка ч. 8 ст. 20 ТК РФ сегодня не позволяет с полной определенностью судить о том, каким образом должна быть оформлена передача полномочий работодателя к его представителю.

Спорным выглядит обоснованность нормы, содержащейся в ст. 67.1 ТК РФ. Позволяя работодателю не признать возникновение трудовых отношений, указанная статья подвергает серьезному удару право работника на труд, причем под формальным предлогом превышения полномочий представителем работодателя. По сути, тем самым неблагоприятные последствия ненадлежащего контроля за действиями представителей работодателей перекладываются на работника. Между тем ситуация начала работы без соответствующего оформления трудовых отношений, без прямого доказуемого согласия на это первого руководителя является весьма распространенной практикой. Какую цель преследовал законодатель? Дисциплинировать потенциальных работников? Но насколько сегодня для работника соизмеримы риски безработицы и возможности отказа признать трудовыми отношения, возникшие в результате фактического допуска к работе неуполномоченным на это должностным лицом работодателя? Представляется, что и с экономической, и житейской позиции лучше рискнуть возникающими отношениями, чем остаться вовсе без работы и заработка.

Если же цель появления ст. 67.1 ТК РФ состоит в другом – в разделении ответственности за ненадлежащий фактический допуск к работе и ее усиление, – то приходится признать, что меры для достижения этой цели выбраны едва ли адекватные. Представляется, что более эффективным средством для искоренения практики фактического допуска к работе ненадлежащим лицом было бы, например, дополнение перечня п. 6 ст. 81 ТК РФ, устанавливающего однократные грубые нарушения трудовых обязанностей, за однократным совершением которых может последовать расторжение трудового договора по инициативе работодателя. Едва ли должностное лицо, неуполномоченное на прием на работу работников, стало бы допускать фактический допуск без заключения трудового договора и издания приказа о приеме на работу, если бы знало о возможности увольнения за подобное правонарушение.

Сегодня же, к сожалению, риски в этой сфере фактически переложили с работодателя на работника. Едва ли такой подход сможет прекратить порочную практику фактического допуска к работе ненадлежащим представителем работодателя, не имеющим на это соответствующих полномочий. Веденная с 1 января 2015 г. административная ответственность такого «не уполномоченного» должностного лица несоизмеримо мала по сравнению с возможными выгодами работодателя¹⁶⁹.

Из изложенного выше следует вывод: введение в действие ст. 67.1 ТК РФ нарушает баланс интересов сторон трудового договора, а также принцип обеспечения прав работника как наименее защищенной стороны, поскольку препятствует действенной защите его прав от возможных злоупотреблений работодателя. Функция контроля за надлежащими полномочиями представителя работодателя не может быть переложена на работника ввиду его зависимости от работодателя, несамостоятельности его труда и отсутствия здоровой альтернативы на рынке труда, отягощенного безработицей и общим низким уровнем правовой культуры и правосознания. Кроме того, применение на практике ст. 67.1 ТК РФ может привести к нарушению презумпции осведомленности работодателя и его уполномоченных должностных лиц, выработанной судебной практикой по делам об административных правонарушениях¹⁷⁰.

Исправить сложившуюся ситуацию можно, скорректировав содержание ст. 67.1 ТК РФ.

На наш взгляд, такая корректировка возможна по следующим направлениям. Во-первых, в статье должны содержаться указания на способ закрепления полномочий по заключению трудового договора у уполномоченного лица (например, на основании доверенности).

Во-вторых, в правовых положениях статьи следует указать, что оплата за отработанное время, если отношения не были признаны работодателем трудовыми, тем не менее осуществляется по нормам и правилам трудового законодательства на основании соглашения сторон или решения суда.

В-третьих, в норме закона должен быть определен срок, в течение которого возможна работа допущенного неуполномоченным лицом до того момента, как работодателю станет известно о такой ситуации и он сможет принять решение о непризнании отношений трудовыми. Очевидно, такой срок должен быть разумным и достаточно коротким – скажем, не более двух недель (до момента выплаты заработной платы за отработанные полмесяца). В случае пропуска этого срока работодатель лишается возможности не признать отношения трудовыми, поскольку есть все основания предполагать, что ему было известно о том, что некто работает у него в организации без надлежащим образом оформленного трудового договора, но работодатель не предпринял никаких предписанных законом в этом случае действий.

В-четвертых, из статьи следует исключить упоминание о материальной ответственности неуполномоченного лица, поскольку в данном конкретном случае оснований для наступления материальной ответственности не возникает. Согласно ст. 238 ТК РФ, работник обязан возместить работодателю причиненный ему прямой действительный ущерб, под которым понимается, в том числе, необходимость для работодателя произвести затраты, связанные с возмещением ущерба, причиненного работником третьим лицам. В данном случае ущерба, очевидно, не было – работодатель оплачивает фактически отработанное время или выполненную работу лицу, которому было отказано в заключении трудового договора. Таким образом, действующая редакция ст. 67.1 содержит еще одну дополнительную фикцию, с помощью которой моделируется искусственная ситуация – возможность привлечения неуполномоченного лица к материальной ответственности собственно в отсутствие главного основания материальной ответственности – прямого действительного ущерба. В данном случае материальная ответственность налагается исключительно в дисциплинарных целях и носит штрафной характер, что противоречит природе материальной ответственности в трудовом праве.