Текст книги "Курс уголовного процесса"

Уголовный процесс Ирана после так называемой «Конституционной революции» 1905–1911 гг., создавшей конституционные основы независимого иранского государства, в течение большей части ХХ столетия развивался в русле классических континентальных традиций. Первый современный УПК Ирана 1912 г. был разработан под влиянием французской уголовно-процессуальной модели. Это влияние ощущалось и в дальнейшем, что в немалой степени связано с высоким уровнем иранской уголовно-процессуальной науки и ее интересом к изучению достижений европейской континентальной уголовно-процессуальной мысли, ярким образцом которой являлась Франция. Однако вторая иранская революция – Исламская революция 1979 г., приведшая к свержению шаха Ирана, резко изменила вектор развития иранского уголовного процесса. На первом этапе новая религиозная власть постаралась почти полностью отказаться от институциональных основ «старого» уголовного судопроизводства, построенных на европейских началах. Заменить их должна была своего рода «чистая» мусульманская модель уголовного процесса. Так, сразу после событий 1979 г. в Иране были упразднены прокуратура и суды общей юрисдикции, место которых заняли революционные трибуналы, призванные защищать религиозные основы нового иранского государства. Но вскоре наступил частичный возврат к прежним уголовно-процессуальным ценностям и институтам европейского происхождения. Уже в 1982 г. восстанавливаются суды общей юрисдикции. С этого времени в Иране действуют две «параллельные» системы судебных инстанций по уголовным делам: суды общей юрисдикции, где рассматриваются дела об общеуголовных преступлениях, и революционные трибуналы, где рассматриваются дела о преступлениях против ислама, преступлениях политического характера и т.п. Закон от 6 июля 2002 г. восстановил иранскую прокуратуру, вернув ей многие полномочия, существовавшие до 1979 г. В промежутке между этими событиями был принят УПК Ирана 1999 г. С одной стороны, он начинался с положений о том, что «всякое преступление имеет божественную природу» (ст. 2), разграничивая три категории преступлений, каждая из которых подчиняется особому уголовно-процессуальному режиму: а) преступления, наказания за которые определяются мусульманским правом (шариатом); б) преступления против интересов общества и «общественной дисциплины»; в) преступления против личных прав индивидов и корпораций. Первые статьи УПК Ирана 1999 г., как и в случае с саудовским уголовно-процессуальным законодательством, проникнуты стремлением показать особую мусульманскую природу национального уголовного процесса. С другой стороны, дальнейшее ознакомление с этим Кодексом позволяет обнаружить немало уголовно-процессуальных конструкций, которые сложно считать мусульманскими. Разграничение трех видов уголовного преследования (в публичном, частном и частно-публичном порядках), институт гражданского иска в уголовном деле, проведение дознания судебной полицией, фигура следственного судьи и многое другое демонстрируют наличие преемственности с континентальной (французской) уголовно-процессуальной техникой, от которой после 1979 г. законодатель стремился отказаться. Есть, конечно, и специфика. Так, ответственность за проведение предварительного следствия лежит на председателях судов, которые вправе либо действовать сами, либо поручить производство следствия своим помощникам или следственным судьям. Формально на председателей судов возложена и функция уголовного преследования, поэтому прокуратура после ее восстановления подчинена судебной власти: назначение и смещение прокуроров находится в ведении руководителей судебных органов. С технической точки зрения, иранский уголовный процесс принадлежит континентальной модели судопроизводства. В каком-то смысле можно сказать, что судебный характер предварительного следствия доведен здесь почти до абсолюта.

В феврале 2014 г. в Иране был принят новый УПК, вступивший в силу в июне 2015 г. Пристальное внимание к его разработке (она длилась почти 10 лет, начавшись вскоре после принятия УПК 1999 г.) и принятию проявили разнообразные международные правозащитные организации. Не ломая традиционной структуры иранского уголовного процесса, УПК 2014 г., во-первых, восстановил уголовно-процессуальную роль прокуратуры, прежде всего при производстве предварительного расследования. Во-вторых, он заметно укрепил права обвиняемого, расширив доступ защитника на предварительное расследование, предоставив обвиняемому право на молчание и т.п.241241
  См. подробнее: Rahmdel M. New Developments in the Iranian Code of Criminal Procedure of 2014 // Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft. 2015. Vol. 127. Issue 3. P. 788.


[Закрыть] Видеть в этом какую-либо мусульманскую специфику не приходится. Речь скорее идет о еще большем сближении иранского уголовного процесса с западными моделями, причем не только в техническом, но и в идеологическом смысле.

В целом на примере почти всех неевропейских систем уголовного судопроизводства, независимо от их национальных, исторических, идеологических или религиозных особенностей, видно, что уголовно-процессуальная техника, которую принято называть «западной», на самом деле является не столько западной, сколько универсальной. Она в полной мере обнаруживается даже в странах, намеренно дистанцирующихся от европейских подходов к стандартам уголовного судопроизводства, что, в частности, проявляется там, где действует «чистый» мусульманский уголовный процесс (Саудовская Аравия и Иран). Поэтому о полной автономии мусульманской модели уголовного процесса можно говорить лишь в идеологическом (религиозном), но не техническом смысле.

Глава 6. Источники уголовно-процессуального права

Литература

Галкин Б.А. Советский уголовно-процессуальный закон. М., 1962; Волженкина В.М. Нормы международного права в российском уголовном процессе. СПб., 2001; Уголовно-процессуальное право: понятие, содержание, источники // Материалы научно-практической конференции, посвященной 100-летию со дня рождения профессора Д.С. Карева. М., 2006; Головко Л.В. Материалы к построению сравнительного уголовно-процессуального права: источники, доказательства, предварительное производство // Труды юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова. Кн. 11. М., 2009. С. 227–360; Еникеев З.Д., Васильева Е.Г., Шагеева Р.М., Ежова Е.В. Вопросы уголовного судопроизводства в решениях Конституционного Суда Российской Федерации. М., 2011; Bingham T. The Rule of Law. London, 2011.

§ 1. Понятие источника уголовно-процессуального права

Следует отметить, что до сих пор нет единства мнений по вопросу о содержании понятия «источник права». В отечественной науке теории государства и права предлагается различать:

1) источник в материальном смысле (материальные условия жизни общества, формы собственности, интересы и потребности людей);

2) источник в идеологическом смысле (различные правовые учения и доктрины, правосознание и т.д.);

3) источник в формально-юридическом смысле242242
  Малько А.В. Теория государства и права в вопросах и ответах. М., 2004. С. 149.


[Закрыть].

В зарубежной литературе также подчеркивается широкое значение термина «источники права» (англ. sources of law; нем. die Rechtsquellen; фр. sources du droit). Например, в правовой доктрине Шотландии принято делить источники права на следующие группы: исторические, формальные (которые в свою очередь разделяются на основные формальные источники (the major formal sources) и второстепенные формальные источники (the minor formal sources)) и квазиисточники (quasi-sources)243243
  Robin M. White, Ian D. Willock, Hector L. MacQueen. The Scottish Legal System. 5^th еd. Paperback. February 28. 2013. P. 145–146. Интересно, что к квазиисточникам (неформальным) относятся те, которые не попали ни в одну из выделенных и признаваемых большинством ученых групп формальных источников, но тем не менее выглядят как право или трактуются как право. Например, таковыми являются кодексы профессионального поведения.


[Закрыть].

Поэтому сразу необходимо оговорить, что здесь нас интересуют только формальные юридические источники права (формы права).

Юридическими источниками, или формами права, являются официальные формы выражения и закрепления (изменения или отмены) правовых норм, действующих в данном государстве244244
  Мицкевич А.В. // Общая теория государства и права: Академический курс. В 3 т. / Отв. ред. М.Н. Марченко. 3-е изд., перераб. и доп. Т. 2. М., 2007. C. 264.


[Закрыть]. Каждая правовая система имеет свои приоритеты в сфере источников права. Следовательно, в зависимости от традиций, политической ситуации, уровня развития правовой науки и законодательства каждое государство будет иметь свой уникальный каталог источников права. В современных государствах основными источниками, или формами, официального выражения и закрепления норм позитивного внутригосударственного права выступают:

1) законы и иные нормативные правовые акты, принимаемые полномочными государственными органами или всенародным голосованием;

2) судебные прецеденты либо иная правотворческая роль судебной практики;

3) религиозные источники (священные писания, книги, трактаты);

4) обычаи и обыкновения, сложившиеся в практике экономической и государственной жизни;

5) общепризнанные принципы международного права и международные договоры, пакты, конвенции, ратифицированные в установленном законом порядке каждым государством245245
  Мицкевич А.В. Указ. соч. С. 268.


[Закрыть].

В Российской Федерации в силу ее принадлежности к континентальной системе права основным источником права является нормативный правовой акт наряду с другими формами права. Это утверждение актуально и для сферы уголовного судопроизводства. При определении источников отечественного уголовно-процессуального права надо исходить из того, что, во-первых, уголовный процесс – это сфера публичного права и, во-вторых, уголовно-процессуальное законодательство – это предмет исключительного ведения Российской Федерации (п. «о» ст. 71 Конституции РФ). Значит, законы субъектов РФ не могут регламентировать уголовное судопроизводство, тем более не может относиться к источникам уголовно-процессуального права судебная практика судов субъектов РФ. В этой связи нельзя согласиться с утверждением В.И. Кононенко, что «источниками уголовно-процессуального права являются постановления президиумов верховных, областных и приравненных им судов»246246
  Кононенко В.И. Источники уголовно-процессуального права // Уголовно-процессуальное право: Учебник для магистров / Под общ. ред. В.М. Лебедева М., 2012. С. 85.


[Закрыть].

В целом под источниками уголовно-процессуального права, на наш взгляд, следует понимать официальные формы выражения и закрепления правовых норм, регламентирующих порядок уголовного судопроизводства.

Понятия «источник уголовно-процессуального права» и «уголовно-процессуальный закон» соотносятся как общее и частное, т.е. понятие «источник уголовно-процессуального права» является более широким. В этой связи можно говорить о системе источников уголовно-процессуального права. Такая система постоянно меняется, дополняясь новыми элементами.

В дореволюционный период (до 1917 г.) не сложилось единства мнений о системе источников уголовно-процессуального права. И.Я. Фойницкий утверждал, что система правовых норм, устанавливающих судебный порядок разбирательства уголовных дел, образует судебно-уголовное право, или уголовное судопроизводство в объективном смысле. Он также считал, что по объему действия источники уголовного процесса распадаются на общие и особенные по месту или по лицам. Помимо того, он различал главные и производные источники уголовно-процессуального права: «от закона и обычая как главных источников процесса отличаются источники производные, от подчиненных государственных властей исходящие в силу предоставляемой им к тому законом автономии»247247
  Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. I. СПб., 1996. С. 51.


[Закрыть]. К таким производным источникам И.Я. Фойницкий относил наказы. В.К. Случевский тесно связывал источники уголовного и уголовно-процессуального права и считал, что «закон процессуальный, так же как закон уголовно-материальный, составляет единственный источник права, регламентирующий деятельность уголовного суда»248248
  Случевский В.К. Учебник русского уголовного процесса. Введение. ч. I: Судоустройство / Под ред. и с предисл. В.А. Томсинова. М., 2008. С. 21.


[Закрыть]. По его мнению, ни судебная практика, ни наука не имели значения источника. Противоположную позицию занимал С.И. Викторский, полагая, что «под источниками уголовно-судебного (процессуального) права принято разуметь закон и обычай, а под последним некоторые понимают не только обычай в тесном смысле этого слова, то есть обычай народа, но еще 1) судебно-обычное право в смысле постоянной, усвоенной судами практики в применении процессуальных норм и 2) науку права – в смысле opinio communis doctorum»249249
  Викторский С.И. Русский уголовный процесс. М., 1997. С. 76.


[Закрыть].

В советское время среди источников уголовно-процессуального права даже не упоминались международные акты. М.С. Строгович полагал, что источниками советского уголовного процесса (уголовно-процессуального права) называются те советские законы, которыми устанавливаются правовые нормы, регулирующие деятельность судебных, прокурорских и следственных органов и их отношения с гражданами, на которых распространяется деятельность этих органов при расследовании и разрешении уголовных дел250250
  Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1: Основные положения науки советского уголовного процесса. М., 1968. С. 69.


[Закрыть]. Традиционно к источникам советского уголовно-процессуального права относили Конституцию СССР и уголовно-процессуальное законодательство251251
  Алексеева Л.Б. Сущность, система, источники уголовно-процессуального права (гл. III) // Курс советского уголовного процесса. Общая часть / Под ред. А.Д. Бойкова, И.И. Карпеца. М., 1989. C. 60.


[Закрыть]. В научной литературе отмечается252252
  Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности / Пер. с фр. В.А. Туманова. М., 2009. С. 156.


[Закрыть], что в СССР не знали различия между законом в формальном смысле и законом в материальном смысле, такое различие традиционно для правовой доктрины западных государств. Закон в формальном смысле – это всякий акт, принятый парламентом и промульгированный исполнительной властью; закон в материальном смысле – это акт, который не исходит обязательно от законодательной власти, но содержит в себе предписания общего значения, устанавливающие определенные правила поведения. Это различие связано с признанием принципа разделения властей, в силу которого считается нормальным, что правила поведения, устанавливаемые правом, исходят из различных центров власти и что их создание не является привилегией лишь какой-либо одной из этих властей.

Самыми распространенными доктринальными критериями классификации источников уголовно-процессуального права являются: 1) значение источника (с точки зрения удельного веса в правовом регулировании); 2) его сфера действия; 3) юридическая сила.

По значению источники уголовно-процессуального права делятся на основные, т.е. содержащие основную массу уголовно-процессуальных норм (как правило, уголовно-процессуальная кодификация – в нашем случае УПК РФ) и дополнительные (содержащие отдельные нормы, не вошедшие в уголовно-процессуальную кодификацию)253253
  Такая классификация, разумеется, возможна только в странах кодифицированного уголовно-процессуального права (см. об этом далее).


[Закрыть].

По сфере действия – на международные и национальные.

В зависимости от юридической силы обычно формируется иерархия (система) источников уголовно-процессуального права во главе с Конституцией РФ и международно-правовыми актами. В этом смысле если с точки зрения юридической силы основным источником уголовно-процессуального права является, конечно, Конституция РФ, то с точки зрения реального значения для повседневного правоприменения по уголовным делам (первый из названных критериев) основным источником будет уже УПК РФ как кодифицированный уголовно-процессуальный акт.

По вопросу о конкретном содержании системы источников российского уголовно-процессуального права ученые разделились на два противоположных лагеря. Одни относят к элементам названной системы исключительно закон, подчеркивая, что никакие подзаконные акты не могут регулировать уголовное судопроизводство. Такой точки зрения придерживались, например, П.А. Лупинская и Л.Б. Алексеева. Напротив, К.Ф. Гуценко и В.Г. Даев включают в систему источников наряду с законом и подзаконные нормативные акты. Пытаясь примирить два лагеря, интересную концепцию предложил А.В. Гриненко. Он разделил источники уголовно-процессуального права на две тесно взаимосвязанные, но различные по своей правовой природе группы: нормативные источники и информационные источники. К первой группе, по его мнению, надо отнести только нормативные правовые акты, принятые на уровне не ниже федерального законодательства, ко второй – все остальные, в том числе и не имеющие документального выражения (например, правовые обычаи). Информационные источники отличаются от законов прежде всего отсутствием явно выраженной иерархии. Это обусловлено следующими причинами: 1) различна правовая природа источников; 2) источники могут использоваться как правоприменителем, так и законодателем; 3) неодинакова степень обязательности исполнения положений, закрепленных в информационных источниках. Кроме того, информационные источники по степени их воздействия на процесс формирования уголовно-процессуального права также можно разделить на две группы – основные и неосновные. К разряду информационных источников уголовно-процессуального права А.В. Гриненко относит судебную, прокурорскую и следственную практики254254
  Гриненко А.В. Система источников уголовно-процессуального права // Уголовно-процессуальное право: понятие, содержание, источники: Материалы научно-практической конференции, посвященной 100-летию со дня рождения профессора Д.С. Карева. М., 2006. С. 47-48.


[Закрыть]. Уязвимость предложенной концепции, на наш взгляд, состоит в том, что в ней, по сути, отсутствует процесс правоприменения, поскольку его подменяет процесс создания информационных источников права (т.е. правоприменение превращается в некую форму правотворчества, в силу чего исчезает как автономное понятие).

Следуя привычной для учебной литературы логике, рассмотрим подробнее иерархию источников уголовно-процессуального права, руководствуясь третьим (из названных выше) критерием классификации, отражающим формальную юридическую силу того или иного источника в системе российского права.

§ 2. Конституция РФ как источник уголовно-процессуального права

Конституция Российской Федерации 1993 г. занимает главенствующее место в системе источников российского уголовно-процессуального права. Это объясняется тем, что она имеет высшую юридическую силу. Закрепленное в Конституции РФ положение об этом (ст. 15) означает, что все конституционные нормы имеют верховенство над законами и иными нормативными правовыми актами. Кроме того, Конституция РФ закрепляет основополагающие, базовые положения, регулирующие уголовное судопроизводство – его принципы (ст. 15, 19, 21, 32, 46, 48, 49, 118, 120, 123 и др.), нормы о судебном контроле при применении мер процессуального принуждения и производстве следственных действий, ограничивающих конституционные права и свободы граждан (ст. 22, 23, 25), требование о недопустимости использования доказательств, полученных с нарушением закона (ст. 50) и др.

Такая роль Конституции характерна главным образом для европейских государств, относящихся к континентальной правовой семье. Но при этом надо помнить, что не во всех даже европейских континентальных государствах Конституция представляет привычный для нас единый кодифицированный акт. Например, в Австрии Конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 г. (далее – Европейская конвенция) является составной частью выделяемой помимо формальной Конституции некодифицированной конституции государства в широком смысле. В Германии к конституционным источникам уголовно-процессуального права относят также и практику Конституционного Суда ФРГ255255
  Juy-Birmann R. supervised by Jung H., revised by Birmann J. The German System // European Criminal Procedures / Ed. by M.Delmas-Marty and J. R. Spencer (English Translation). Cambridge, 2006. P. 293.


[Закрыть].

Следует также разграничить страны, где за Конституцией (как в России) признается прямое действие (хрестоматийный пример – США), и страны, где оно за ней принципиально не признается. Классическим примером страны, не признающей за Конституцией прямого действия, является Франция. Здесь действует принцип «закона-экрана»: в реальном применении закон является своеобразным экраном, заслоняющим для судьи по уголовному делу Конституцию (она напрямую применяется только членами Конституционного совета как специального органа конституционной юстиции)256256
  Головко Л.В. Конституализация российского уголовного процесса: между лозунгами и реальностью // Государство и право. 2013. № 12. С. 89.


[Закрыть].Необходимо отметить, что и в России сократилось число возможных оснований прямого применения Конституции. Так, согласно Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. № 8 (с изменениями, внесенными постановлениями Пленума от 6 февраля 2007 г. № 5, от 16 апреля 2013 г. № 9 и от 3 марта 2015 г. № 9) «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» суд, разрешая дело, применяет непосредственно Конституцию в следующих случаях:

а) когда закрепленные нормой Конституции положения, исходя из ее смысла, не требуют дополнительной регламентации и не содержат указания на возможность ее применения при условии принятия федерального закона, регулирующего права, свободы, обязанности человека и гражданина и другие положения;

б) когда Конституционным Судом РФ выявлен пробел в правовом регулировании либо когда пробел образовался в связи с признанием не соответствующими Конституции нормативного правового акта или его отдельных положений с учетом порядка, сроков и особенностей исполнения решения Конституционного Суда РФ, если они в нем указаны.

В случаях, когда норма Конституции РФ является отсылочной, суды при рассмотрении дел должны применять закон, регулирующий возникшие правоотношения (п. 2 указанного Постановления Пленума Верховного Суда РФ).

В первоначальной редакции (1995 г.) названного постановления полномочия судов по прямому применению Конституции РФ были существенно шире.

Требует внимания и проблема соотношения Конституции РФ и международно-правовых актов как в целом, так и в сфере уголовного судопроизводства в частности. В настоящее время остается спорным вопрос о том, какой из этих источников права имеет приоритет.

При рассмотрении данного вопроса надо учитывать существование двух основных систем (подходов) действия международных договоров на национальном уровне: монистической и дуалистической257257
  Марченко М.Н. // Общая теория государства и права: Академический курс. В 3 т. / Отв. ред. М.Н. Марченко. 3-е изд., перераб. и доп. Т. 2. М., 2007. C. 249–251. При этом еще выделяют два варианта монистического подхода. Первый вариант исходит из того, что в процессе взаимосвязи и взаимодействия международного и национального права национальное право имеет приоритет. Второй вариант, наоборот, заключается в признании примата международного права над национальным.


[Закрыть].

Важнейшим признаком монистической системы является то, что международные договоры, ратифицированные государством, становятся юридически обязательными без принятия специальных законов и автоматически превращаются в национальное право. В случае нарушения прав человека, закрепленных, например, в Международном пакте о гражданских и политических правах, гражданин может привлечь государство к ответственности за нарушение таких прав в национальном суде. Международное право о правах человека здесь словно самоисполняется – в рамках национального правопорядка оно действует непосредственно. Иначе говоря, международное право может применяться судами без какого бы то ни было специального имплементирующего законодательства.

В дуалистической системе для достижения того же результата обязательства из международных договоров должны быть трансформированы, или инкорпорированы, в национальное право. По существу, это означает, что подобное государство не вправе ратифицировать международный договор без соответствующих изменений своего национального законодательства, направленных на приведение его в соответствие с принятыми по международному договору обязательствами. При этой системе для того, чтобы привлечь государство к ответственности за нарушение международного права, гражданин чаще всего вынужден обращаться в международные контрольные органы, в особенности международные суды по правам человека, которые затем юридически и политически взаимодействуют с государством, требуя от него принятия соответствующего закона об имплементации международно-правовой нормы, изменения правоприменительной практики и т.п.

Есть также и третья, промежуточная, позиция. Согласно данной теории международное право является частью особой системы, однако при наличии определенных условий может применяться внутри страны без какого бы то ни было имплементирующего законодательства. Большинство государств восприняли на практике именно эту позицию258258
  Тума М., Мюллер С. Верховенство права: Руководство для политиков. Гаага, 2012. C. 51–52.


[Закрыть].

Россия придерживается именно промежуточной системы. Следовательно, с одной стороны, в нашей стране Конституция РФ в целом имеет приоритет над нормами международных договоров в силу суверенитета государства259259
  См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 14 июля 2015 г. № 21-П по делу о применимости решений ЕСПЧ на территории РФ.


[Закрыть]. Это подтверждается и тем обстоятельством, что Конституционный Суд РФ имеет полномочие проверять не вступившие в силу международные договоры на предмет их соответствия Конституции РФ260260
  Конечно, это происходит не автоматически, а лишь по запросам соответствующих уполномоченных органов и должностных лиц. Два не вступивших в силу международных договора были на сегодняшний день проверены Конституционным Судом РФ (см. постановления Конституционного Суда РФ от 19 марта 2014 г. № 6-П/2014 «По делу о проверке конституционности не вступившего в силу международного договора между Российской Федерацией и Республикой Крым о принятии в Российскую Федерацию Республики Крым и образовании в составе Российской Федерации новых субъектов» и от 9 июля 2012 г. № 17-П/2012 «По делу о проверке конституционности не вступившего в силу международного договора Российской Федерации – Протокола о присоединении Российской Федерации к Марракешскому соглашению об учреждении Всемирной торговой организации»).


[Закрыть]. С другой стороны, ч. 4 ст. 15 Конституции РФ и ч. 3 ст. 1 УПК РФ признают общепризнанные нормы и международные договоры РФ частью российской правовой системы (уголовно-процессуального законодательства), в силу чего российские суды имеют возможность напрямую ссылаться на содержащие в них положения.