Текст книги "Курс уголовного процесса"

Конструкция злоупотребления правом (фр. abus de droit) стала, как известно, активно развиваться в западноевропейской правовой доктрине в конце XIX – начале ХХ в. применительно прежде всего к гражданскому праву. Невзирая на противодействие части авторитетных цивилистов, в частности выдающегося французского профессора М. Планиоля, отмечавшего внутреннюю парадоксальность самого словосочетания «злоупотребление правом» (по его словам, «право заканчивается там, где начинается злоупотребление»440440
  См.: Malaurie Ph. Antologie de la pensée juridique. 2 éd. Paris, 2001. P. 236.


[Закрыть]), идея в скором времени стала хрестоматийной как в общетеоретическом, так и в гражданско-правовом плане. Смысл ее сводится к запрету осуществлять субъективные права, предъявляя разнообразные гражданские иски и т.п., с единственной целью нанести этим вред другим лицам. В России она, в частности, сегодня закреплена в ч. 1 ст. 10 ГК РФ.

Уголовный процесс долгое время не нуждался в теории запрета злоупотреблением правом. С одной стороны, он построен на идее государственного должностного обвинения ex officio, исключающей возможность частных лиц наносить вред друг другу с помощью уголовного преследования без вмешательства государства (за исключением дел частного обвинения, составляющих крайне незначительный сегмент уголовной юстиции). Что касается представляющих государство должностных лиц, то любые злоупотребления с их стороны представляют собой преступление, как впрочем и заведомо ложный донос со стороны частных лиц. Иначе говоря, уголовно-правовых средств здесь вполне достаточно, чтобы бороться со всеми злоупотреблениями, связанными с попытками превратить уголовное преследование в инструмент сведения счетов. С другой стороны, защита еще относительно недавно не обладала достаточными правами, дающими ей возможность ими эффективно «злоупотреблять». В результате в уголовно-процессуальном праве не возникало никакой потребности в специальной конструкции, призванной устанавливать пределы легитимного осуществления принадлежащих частным лицам в уголовном процессе прав.

Сегодня ситуация изменилась, причем не столько для обвинения, сколько для защиты. Связано это с неуклонным развитием права на защиту, что само по себе является позитивной тенденцией. Однако увеличение количества и качества прав подозреваемого, обвиняемого, защитника, к сожалению, приводит иногда к искушению злоупотребить этими правами, т.е. использовать их не в законных (легитимных) интересах, а вопреки им (во вред правосудию) – для того, чтобы затянуть уголовный процесс, увести его к обсуждению не имеющих отношения к делу вопросов и т.п. Поэтому доктрина, законодательство и судебная практика неизбежно начали вырабатывать уголовно-процессуальное понятие злоупотребления правом, прежде всего правом на защиту, поскольку в практической плоскости данная проблема возникает наиболее часто.441441
  Еще раз подчеркнем: любые злоупотребления со стороны должностных лиц караются либо уголовной, либо дисциплинарной ответственностью. Что касается потерпевшего, то с увеличением его прав также, конечно, не исключены случаи злоупотребления ими. Однако потерпевший несет уголовную ответственность за заведомо ложный донос. В остальном его естественный интерес направлен не на торможение, а на осуществление правосудия, что делает для него бессмысленным злоупотребление правами путем заявления бесчисленных ходатайств, затягивания процесса и т.п. Иная ситуация с защитой, которая при противодействии обвинению нередко пересекает «красную черту» между отстаиванием законных (легитимных) интересов и злоупотреблением правами. Кроме того, в отношении подозреваемого или обвиняемого исключены какие-либо уголовно-правовые формы реакции на такое поведение, поэтому пресечь его чаще всего можно только при помощи специальной процессуальной конструкции.


[Закрыть] Эта тенденция стала особенно заметной в последние годы, причем как в России442442
  См., например: Даровских О.Н. Злоупотребление правом в уголовном судопроизводстве России: Автореф. … канд. юрид. наук. Челябинск, 2013.


[Закрыть], так и за рубежом.

Так, ч. 3 ст. 5 новой Конституции Швейцарии 1999 г. запрещает гражданам злоупотреблять правами: а) во взаимоотношениях с государством; б) во взаимоотношениях между собой. Реализуя данную общеправовую конституционную концепцию, новый УПК Швейцарии, вступивший в силу с 1 января 2011 г., закрепил запрет злоупотреблением правом в гл. 2 о принципах уголовного процесса (ч. 2 ст. 3). Как отмечается в литературе, хотя из буквального прочтения данной нормы может показаться, что запрет злоупотребления правом адресован только государственным органам уголовной юстиции, на самом деле это не так: «он в равной мере распространяется на всех участвующих в уголовном процессе частных лиц (обвиняемого, потерпевшего, их адвокатов) в их взаимоотношениях с представителями власти»443443
  Piquerez G., Macaluso A. Procédure pénale suisse. Genève; Zurich; Bâle, 2011. P. 146.


[Закрыть]. Строго говоря, УПК Швейцарии следует сложившейся судебной практике, которая признает, например, злоупотреблением правом заявление защитой бесчисленных ходатайств об отводе; заявление адвокатом необоснованных ходатайств об отложении дела, дабы парализовать процесс, на который он не является; указание оснований отвода только при обжаловании приговора по делу, хотя это можно было сделать раньше, и многое другое444444
  См. другие примеры из судебной практики: Piquerez G., Macaluso A. Op. cit. P. 147.


[Закрыть]. В целом запрет злоупотребления правом наряду с корреспондирующим ему требованием добросовестности при осуществлении процессуальных прав сегодня признаются одними из основных принципов швейцарского уголовного процесса.

В России конструкция злоупотребления правом на защиту, до того развивавшаяся только в доктринальной плоскости, сегодня нашла отражение в п. 18 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 июня 2015 г. № 29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве». Здесь сказано, что «суд может не признать право обвиняемого на защиту нарушенным в тех случаях, когда отказ в удовлетворении ходатайства либо иное ограничение в реализации отдельных правомочий обвиняемого или его защитника обусловлены явно недобросовестным использованием ими этих правомочий в ущерб интересам других участников процесса» или, добавим от себя, в ущерб интересам правосудия. В первоначальном проекте данного Постановления Пленума содержалось прямое указание на «злоупотребление правом». При редактировании окончательного текста от него, к сожалению, по неизвестным причинам решили отказаться. Но суть осталась прежней: речь в п. 18 указанного Постановления Пленума идет именно о запрете злоупотребления правом на защиту в уголовном судопроизводстве.

В целом одновременное признание двух связанных с друг с другом процессуальных конструкций – благоприятствования защите (favor defensionis) и запрета злоупотребления правом на защиту – позволяет найти искомую точку баланса: уголовно-процессуальная система должна благоприятствовать защите как более слабой стороне, но лишь до тех пор, пока защита не начинает злоупотреблять принадлежащими ей правами. В этом смысле запрет злоупотребления правом на защиту очерчивает те пределы, в которых существует благоприятствование защите.

§ 5. Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве

Одним из элементов системы правовых гарантий законности и прав личности в уголовном судопроизводстве является институт отвода. Данный институт в общем виде представляет собой систему процессуальных норм, определяющих основания и порядок отстранения тех или иных участников уголовного процесса от выполнения их процессуальных функций. Необходимость отстранения отдельных участников процесса может быть вызвана наличием определенных обстоятельств, которые предусмотрены процессуальным законодательством.

Основной целью данного института является обеспечение объективности и беспристрастности в уголовном судопроизводстве, достижение независимости суда, а также формирование законного состава суда, что является одним из важнейших условий вынесения правосудного приговора.

Понятие объективности можно определить как «качество, заключающееся в требовании воссоздать подлинную картину совершенного преступления, предопределяющее такое отношение к расследованию и рассмотрению дела, которое позволяет выявить как уличающие, так и оправдывающие обвиняемого обстоятельства, а также обстоятельства, смягчающие и отягчающие его ответственность»445445
  Мамедова Х.А. Институт отводов в советском уголовном судопроизводстве. Баку, 1986. С. 10.


[Закрыть].

Объективность непосредственно связана с понятием беспристрастности, т.е. непредвзятости, незаинтересованности и справедливого отношения к каждому участнику уголовного судопроизводства, к каждому обстоятельству рассматриваемого дела. Беспристрастность – это характеристика психологического отношения лица к тому или иному явлению, его субъективная способность объективно оценивать события и факты.

Требование беспристрастности содержится в ряде основополагающих международно-правовых актов. Так, согласно ст. 10 Всеобщей декларации прав человека 1948 г. каждый человек, для определения его прав и обязанностей и для установления обоснованности предъявленного ему уголовного обвинения, имеет право, на основе полного равенства, на то, чтобы его дело было рассмотрено гласно и с соблюдением всех требований справедливости независимым и беспристрастным судом. Европейская конвенция исходит из аналогичных положений (см. ст. 6)446446
  Вопрос о беспристрастности суда неоднократно был предметом рассмотрения Европейского суда по правам человека. Особого внимания заслуживает выработанный ЕСПЧ подход, позволяющий оценивать беспристрастность судьи с точки зрения двух основных критериев: 1) субъективный критерий, который определяется личными убеждениями судьи, отсутствием предвзятости по отношению к участникам судопроизводства (при этом такая субъективная беспристрастность судьи презюмируется, пока не доказано обратное); 2) объективный критерий, предполагающий отсутствие каких-либо обстоятельств, которые вне зависимости от поведения и личности самого судьи могут поставить под сомнение беспристрастность суда (см., например, постановления ЕСПЧ от 26 февраля 1993 г. по делу «Падовани против Италии» (Padovani v. Italy); по делу от 10 июня 1996 г. «Томанн против Швейцарии» (Thomann v. Switzerland)). Этот подход в определенной степени принят и российской судебной практикой (см., например, определения Конституционного Суда РФ от 1 ноября 2007 г. № 799-О-О; от 13 мая 2010 г. № 706-О-О и др.).


[Закрыть].

Положения об объективности и беспристрастности по сути являются требованиями осуществлять свои процессуальные функции без предвзятости, критически оценивать любые обстоятельства дела и доказательства, не придавая какому-либо факту особого значения без его тщательной проверки, непредвзято относиться к каждой из сторон, одинаково тщательно оценивать доводы обвинения и защиты, исходя из интереса установления истины. В соответствии с данными требованиями и выстроен перечень оснований отвода тех или иных участников процесса.

Необходимо отметить, что сам по себе институт отвода реализуется не только в рамках уголовного процесса, но объединяет нормы различных отраслей процессуального права. Именно поэтому в широком смысле институт отвода можно определить как комплексный процессуально-правовой институт, содержащий нормы, определяющие основания и порядок устранения определенных названных в законе лиц от участия в судопроизводстве, обеспечивающий объективность и беспристрастность при рассмотрении дела, независимость суда и выполнение иных требований закона, а также гарантирующий соблюдение прав личности и законность при производстве по делу.

Глава 9 УПК РФ содержит нормы, устанавливающие перечень обстоятельств, исключающих участие отдельных лиц в производстве по делу, и порядок заявления и рассмотрения заявления об отводе. Статья 61 УПК РФ прямо называет лиц, к которым обращена эта норма. К ним относятся судья, прокурор, следователь, дознаватель. В то же время согласно ч. 1 ст. 62 УПК РФ предусмотренные законом общие основания распространяются и на иных участников процесса, в частности на секретаря судебного заседания, переводчика, эксперта, специалиста. Аналогичным образом были построены нормы об отводе и в УПК РСФСР.

Несмотря на динамичное развитие уголовно-процессуального законодательства, еще со времен принятия Устава уголовного судопроизводства 1864 г. можно выделить четыре относительно устойчивые группы обстоятельств, препятствующих участию в судопроизводстве отдельных лиц. Данные группы позволяют обобщить основания отводов вне зависимости от процессуального статуса отводимого лица. Итак, к указанным основаниям относятся: 1) недопустимость выполнения одним лицом двух или более процессуальных функций; 2) недопустимость предыдущего участия в производстве по тому же делу; 3) особые отношения с лицами, участвующими в деле; 4) иные обстоятельства этического или психологического характера447447
  Мамедова Х.А. Указ. соч. С. 22.


[Закрыть].

При этом необходимо отметить, что существуют и иные обстоятельства, исключающие участие в производстве по делу, которые не совсем вписываются в указанную классификацию (например, отвод переводчика в связи с его некомпетентностью).

Основания отвода судьи предусмотрены ст. 61 УПК РФ448448
  Процедура отвода присяжных заседателей будет рассмотрена в гл. 25 настоящего курса.


[Закрыть]. Данные основания соответствуют приведенной выше классификации.

Остановимся более подробно на отдельных аспектах правового регулирования отвода судей. Так, одним из важнейших оснований является прежнее участие судьи в данном деле в качестве иного участника судопроизводства. Наличие этого основания обусловлено необходимостью отделения функций по разрешению дела от иных процессуальных обязанностей. При этом обращает на себя внимание тот факт, что в ст. 61 УПК РФ разграничиваются случаи участия судьи в деле в качестве свидетеля, потерпевшего, гражданского истца или ответчика (такие лица являются незаменимыми для уголовного судопроизводства, поскольку никто иной не может выполнять те функции, которые в силу объективных обстоятельств были возложены на данных лиц), а также в качестве лица, обладающего особым процессуальным статусом, например, присяжного заседателя.

К основаниям отвода судьи также относится наличие у судьи родственных связей с иными участниками процесса. Основной вопрос, возникающий при изучении данного основания, – какая степень родства судьи с другими участниками процесса позволяет говорить о потере беспристрастности и объективности. Согласно ст. 61 УПК РФ основанием отвода судьи является близкое родство или родство с иными участниками судопроизводства. Данные понятия в свою очередь раскрываются в ст. 5 УПК РФ449449
  Отметим, что основанием для отвода могут явиться и родственные связи судей, рассматривающих одно дело в составе судов разных инстанций (см., например, Обзор надзорной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации за второе полугодие 2012 года // БВС РФ. 2013. № 7).


[Закрыть].

Необходимо отметить, что, помимо отношений родства, существует и другая составная часть семейных отношений – отношения свойства. Свойство – это «отношение между людьми, возникающее из брачного союза одного из родственников (отношения между супругом и кровными родственниками другого супруга, а также между родственниками супругов)»450450
  Толковый словарь русского языка: 80 000 слов и фразеологических выражений / РАН; Российский фонд культуры. 3-е изд. М., 1996. С. 694.


[Закрыть]. Данные отношения определяются такими терминами, как зять, тесть, теща, золовка и т.д. Отношения свойства также могут влиять на вынесение решения по делу, хотя они прямо не учтены уголовно-процессуальным законом. Это утверждение не ставится под сомнение ни в литературе, ни в правоприменительной практике. Однако существуют две точки зрения относительно того, под какое из оснований отвода подпадают отношения свойства. В некоторых случаях отношения свойства влекут отвод по п. 3 ч. 1 ст. 61 УПК РФ (т.е. отношения родства толкуются расширительно)451451
  См, например, Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за IV квартал 2002 года (http://www.supcourt.ru/).


[Закрыть], в других – отношения свойства рассматриваются как иные обстоятельства, дающие основания полагать, что судья лично, прямо или косвенно, заинтересован в исходе дела.

Согласно ч. 2 ст. 61 УПК РФ судья подлежит отводу, если имеются иные обстоятельства, дающие основание полагать, что судья лично, прямо или косвенно, заинтересован в исходе дела. Наличие ч. 2 ст. 61 УПК РФ свидетельствует о том, что в законе нельзя предусмотреть все возможные основания отвода, в связи с чем перечень таких оснований остается открытым. Заинтересованность может проистекать из любых отношений, например, дружбы, любви, вражды, служебной зависимости и пр.

Необходимо разграничить понятия прямой и косвенной заинтересованности. Под прямой личной заинтересованностью понимают «такую заинтересованность в данном конкретном деле, когда участник судопроизводства имеет материальный или иной интерес, который будет или может быть затронут в процессе судебного разбирательства уголовного дела»452452
  Мартынчик Е. Основания отвода и самоотвода судей // Советская юстиция. 1972. № 6. С. 20.


[Закрыть]. В свою очередь косвенная личная заинтересованность – это «такая заинтересованность в данном конкретном деле, когда участник судопроизводства хотя непосредственно не заинтересован в исходе судебного разбирательства или решении суда, но заинтересованы иные лица, интересы которых небезразличны участнику процесса в силу родственных связей, близких отношении и тому подобных причин»453453
  Там же.


[Закрыть].

Говоря об отводе судьи, необходимо учитывать, что законом предусмотрены и иные, помимо общих, основания отвода, которые могут быть применимы только к данному участнику судопроизводства. Согласно ст. 63 УПК РФ участие судьи в рассмотрении дела в какой-либо из инстанций исключает возможность его повторного участия в составе суда в иной инстанции. Сущность данного основания заключается в том, что при таких обстоятельствах судья уже однажды высказал свою окончательную позицию по делу, следовательно, при повторном участии в рассмотрении дела его позиция едва ли изменится, качество объективности в данном случае будет поставлено под сомнение.

Необходимо отметить, что данное основание применяется только к случаям вынесения судьей таких решений, как приговор, определение или постановление о прекращении уголовного дела (т.е. итоговых судебных решений). По общему правилу, участие судьи в ходе досудебного производства по уголовному делу не является основанием для его отвода при разбирательстве дела по существу454454
  Данный подход подтверждается и позицией Конституционного Суда РФ (см., например, Постановление от 2 июля 1998 г. № 20-П).


[Закрыть].

В связи с закреплением в законодательстве понятия «внепроцессуальное обращение»455455
  Понятие термина «внепроцессуальное обращение» раскрывается в ст. 10 Закона РФ от 26 июня 1992 г. № 3132-I «О статусе судей в Российской Федерации».


[Закрыть] ст. 61 УПК РФ была дополнена ч. 3, согласно которой информация о внепроцессуальном обращении к судье сама по себе не является основанием для отвода.

При наличии обстоятельств, исключающих участие судьи в рассмотрении дела, судья может заявить самоотвод либо отвод может быть заявлен иными участниками уголовного судопроизводства. Порядок разрешения заявленного отвода зависит от того, рассматривается ли дело единолично или коллегиально. По общему правилу при единоличном рассмотрении дела судья самостоятельно разрешает заявленный отвод.

Основания отвода, перечисленные в ст. 61 УПК РФ, являются общими и распространяют свое действие не только на судей и присяжных заседателей, но и на прокурора, следователя, дознавателя. В этой связи стоит обратить внимание на некоторые особенности, предусмотренные при отводах данных лиц.

Так, например, согласно ч. 2 ст. 66 УПК РФ участие прокурора в предварительном расследовании и в судебном разбирательстве не является препятствием для его дальнейшего участия в рассмотрении дела. Также предыдущее участие руководителя следственного органа, следователя, дознавателя в производстве предварительного расследования по данному уголовному делу не является основанием для его отвода. Это обусловлено тем, что указанные лиц не разрешают дело по существу.

В дореволюционном процессуальном законодательстве особо подчеркивалось, что, если при наличии оснований для отвода, прокурор не заявил самоотвод, это не влекло в дальнейшем обязательную отмену приговора. Объяснялось это именно тем, что прокурор не решает дела и его доводы не обязательны для суда.456456
  Судебные уставы Императора Александра II с законодательными мотивами и разъяснениями. Устав уголовного судопроизводства. 5-е изд. СПб., 1892. С. 538.


[Закрыть]

Согласно ч . 1 ст. 66 УПК РФ отвод прокурору разрешается в ходе досудебного производства вышестоящим прокурором, а в ходе судебного разбирательства – судом, рассматривающим дело. В отношении следователей отводы разрешаются руководителем следственного органа, а в отношении дознавателя – прокурором.

Законодатель распространяет нормы об отводах и на иных лиц, чье участие в производстве по уголовному делу может каким-то образом повлиять на исход дела и чья заинтересованность в деле может причинить ущерб интересам правосудия. К таким лицам относятся эксперт, специалист, переводчик и секретарь судебного заседания.

Всех названных выше участников судопроизводства объединяет то, что на них распространяются общие основания отвода, закрепленные в ст. 61 УПК РФ. Однако для этих лиц предусмотрены и иные обстоятельства, устраняющие их из производства по уголовному делу. Такие обстоятельства обусловлены особенностью процессуальных функций, выполняемых этими участниками.

Согласно ч. 2 ст. 70 и ч. 2 ст. 71 УПК РФ на эксперта и специалиста, как было указано выше, распространяются общие основания отвода. Однако закон делает оговорку о том, что предыдущее участие данных лиц в производстве по делу в качестве эксперта или специалиста (а для специалиста – только в качестве специалиста) не является основанием для отвода.

Особым основанием для отвода эксперта или специалиста является наличие в настоящем или в прошлом служебной или иной зависимости данных лиц от сторон или их представителей. Сюда может быть отнесена и ведомственная подчиненность, и материальная зависимость, и подконтрольность. Представляется, что понятие «иная зависимость» может включать в себя и другие аспекты.

Для эксперта, специалиста, а также переводчика предусмотрено такое основание отвода, как их некомпетентность. Это обусловлено тем, что участие данных лиц в уголовном судопроизводстве связано с наличием у них специальных знаний, навыков, умений. Если у эксперта и специалиста эти знания и навыки могут относиться к самым разным областям, то переводчик обладает лингвистическими знаниями, которые необходимы для обеспечения права лица на пользование родным языком или языком, которым он владеет. В случае некомпетентности указанных лиц, т.е. при отсутствии у них достаточных знаний, навыков, опыта для выполнения своих функций, их деятельность не только не достигнет своей цели, но, наоборот, приведет к неблагоприятным последствиям для разрешения дела.

Говоря об отводе эксперта, необходимо отметить, что Федеральным законом от 31 мая 2001 г. № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» предусмотрено и иное основание отвода эксперта. Так, согласно ст. 18 данного Закона в производстве судебной экспертизы в отношении живого лица не может участвовать врач, который до ее назначения оказывал указанному лицу медицинскую помощь. Несмотря на то, что данный Закон не употребляет термин «отвод», выявление данного обстоятельства в ходе производства по делу, безусловно, даст основание для заявления отвода эксперту.

Отвод может быть заявлен и секретарю судебного заседания. Одной из основных обязанностей секретаря судебного заседания является ведение протокола судебного заседания, в котором должны быть полно и правильно изложены действия и решения участников судебного заседания. Именно поэтому любая заинтересованность секретаря судебного заседания в исходе дела может повлиять на содержание протокола и, как следствие, привести к нарушению принципа законности при производстве по делу.