Текст книги "Курс уголовного процесса"

Потребность в формулировании особых правил для защитников и представителей возникла в связи с тем, что деятельность указанных лиц имеет свою специфику, и обстоятельства, свидетельствующие о необходимости их устранения из процесса, далеко не всегда могут охватываться общими основаниями отводов. Так, например, родственные связи между защитником и подсудимым отнюдь не являются основанием для отвода защитника. Процессуальная роль указанных лиц во многом обусловлена ролью того участника судопроизводства, чьи интересы они представляют. Данные лица не обладают властными полномочиями в отличие от судьи, прокурора и иных участников со стороны обвинения. Сверх того, в некоторых случаях закон прямо устанавливает право обвиняемого приглашать в качестве защитника своего близкого родственника (ч. 2 ст. 49 УПК РФ).

В то же время выполнение функций защитника или представителя потерпевшего, гражданского истца или ответчика требует от лица объективности и независимости при совершении процессуальных действий в интересах клиента. Более того, между защитником и подзащитным, представителем и представляемым должна быть высокая степень доверия. Деятельность данных лиц непосредственно направлена на обеспечение конституционного права на квалифицированную юридическую помощь. Поэтому возможность устранения из процесса лиц, которые по определенным причинам не должны допускаться к выполнению данной функции в конкретном деле, является гарантией реализации этого конституционного положения.

Специфика правового регулирования отвода защитника (представителя) обусловлена тем, что решение вопроса об участии конкретного защитника (представителя) в деле может быть поставлено в зависимость от процессуальных противников доверителя. В этой связи принципиально важно, чтобы основания для отвода были сформулированы достаточно ясно и не позволяли самовольно устранять данных участников из процесса.

Перечень обстоятельств, исключающих участие защитника (представителя) в деле, можно условно разделить на три группы. К первой группе относятся обстоятельства, препятствующие адвокату осуществлять профессиональные функции в силу наличия конфликта интересов (п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ). Современный уголовно-процессуальный закон распространяет данное основание на любые случаи возникновения конфликта интересов457457
  В отличие от УПК РСФСР, который предусматривал возможность отвода адвоката только в том случае, если этот адвокат по тому же уголовному делу оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам лица, обратившегося с просьбой о ведении дела.


[Закрыть], независимо от того, имеет ли это отношение к данному уголовному делу. Тем самым оказание любой юридической помощи лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого подозреваемого, представляемого потерпевшего, гражданского истца или ответчика, исключает возможность участия адвоката в уголовном деле.

Ко второй группе относятся обстоятельства, запрещающие совмещение различных процессуальных функций по делу вследствие незаменимости (когда адвокат выступает свидетелем) или предыдущего участия в деле в ином качестве.

К третьей группе относятся родственные отношения адвоката с иными лицами, участвующими в деле, которые могут поставить под сомнение его объективность.

В отличие от ст. 61 УПК РФ, содержащей общие основания отвода, ст. 72 УПК РФ предусматривает закрытый перечень оснований отвода защитника, поскольку не содержит указания на какие бы ни было иные основания, свидетельствующие об обстоятельствах, препятствующих участию защитника в деле.

Закон устанавливает обязанность защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или ответчика устраниться от участия в деле при наличии оснований для отвода. В противном случае, как известно, отвод может быть заявлен иными участниками судопроизводства. Отвод, заявленный защитнику, представителю потерпевшего, гражданского истца или ответчика, разрешается в ходе досудебного производства дознавателем, следователем, а также судом в случае получения разрешения на производство следственных действий в судебном порядке. В ходе судебного производства решение принимает суд, рассматривающий дело, или судья, председательствующий в суде с участием присяжных заседателей.

При разрешении отвода защитнику неизбежно возникает проблема обеспечения права обвиняемого (подозреваемого, подсудимого) на защиту, ведь обвиняемый (подозреваемый, подсудимый) может быть заинтересован в участии конкретного защитника в деле. Более того, вопрос об отводе решается на этапе досудебного производства следователем или дознавателем. В связи с этим Конституционный Суд РФ неоднократно рассматривал жалобы граждан на нормы ст. 72 УПК РФ. Некоторые заявители указывали, что предусмотренные данной статьей основания для отвода защитника дают возможность следователю или дознавателю произвольно отстранять конкретного защитника от участия в деле вне зависимости от волеизъявления подзащитного. Однако Конституционный Суд не усмотрел в данных нормах нарушений, поскольку их конституционно-правовой смысл не предполагает произвольности в действиях лиц, рассматривающих заявление об отводе, более того, данные нормы направлены на установление дополнительных гарантий обеспечения права на квалифицированную юридическую помощь458458
  Подробнее об этом см., например: Определение Конституционного Суда РФ от 9 ноября 2010 г. № 1573-О-О.


[Закрыть].

§ 6. Обеспечение безопасности участников уголовного судопроизводства

Общемировые тенденции преступности – рост ее организованных форм, распространение терроризма, то, что преступность в целом, а не только организованная, становится все более профессиональной, увеличение в ней удельного веса корыстных и корыстно-насильственных преступлений, ряд иных тенденций, характерных и для России, обусловили то, что возможность уголовного наказания уже не удерживает преступников от угроз и насилия в отношении лиц, которые изобличают их в преступлениях459459
  Подробнее об этом см.: Брусницын Л.В. Обеспечение безопасности лиц, содействующих уголовному правосудию: мировой опыт и развитие российского законодательства (процессуальное исследование). М., 2010. С. 6–28.


[Закрыть].

Страх жертв и очевидцев преступлений перед преступным миром, негативные последствия страха (уклонение от уголовно-процессуальных обязанностей и др.) достигли масштабов, которые заставили говорить о себе не только специалистов на национальном уровне. Экспертами международного сообщества признано, что угрозы и насилие в отношении лиц, сотрудничающих с правоохранительными органами, стали «наиболее распространенным средством подрыва системы уголовного правосудия»460460
  Выводы и рекомендации Совещания Специальной группы экспертов по уменьшению риска насилия в системе уголовного правосудия // Док. E/CN.15/1994/4/Add.3. 1994. 25 february. P. 10.


[Закрыть].

Такие угрозы и насилие в специальной литературе получили название посткриминального воздействия, определяемого как угрозы и иные действия преступников, а также других лиц, действующих в интересах преступников, осуществляемые с целью принудить очевидцев преступлений и иных граждан отказаться от содействия органам дознания и следствия в расследовании преступлений, от участия в рассмотрении уголовных дел судами, а также из мести за оконченное содействие указанным государственным органам либо с целью устрашения будущих (потенциальных) свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства в других (будущих) уголовных делах.

Наиболее часто ему подвергаются потерпевшие и свидетели вследствие дачи ими изобличающих преступников показаний. Кроме того, воздействие на потерпевшего может быть вызвано его участием в уголовном преследовании обвиняемого (в соответствии со ст. 22 УПК РФ), наличием у потерпевшего широкого спектра процессуальных прав, реализация которых влияет на итоги уголовного судопроизводства. Поэтому потерпевшие подвергаются воздействию с целью принудить использовать (или не использовать) эти права в интересах тех, кто противодействует судопроизводству. В частности, потерпевший может принуждаться к примирению с обвиняемым (подозреваемым), которое в предусмотренных в ст. 25 УПК РФ случаях может влечь прекращение уголовного преследования.

Посткриминальному воздействию могут подвергаться также: защитник, законные представители подозреваемого (обвиняемого), представители потерпевшего, гражданского истца, ответчика, близкие лиц, погибших от преступных деяний, которым переходят права потерпевших в соответствии с ч. 8 ст. 42 УПК РФ. Причиной воздействия является осуществление ими уголовно-процессуальных функций (защиты, уголовного преследования, поддержания гражданского иска и защиты от него), реализация которых противоречит интересам тех, кто противодействует расследованию преступлений и разрешению уголовных дел судами.

Посткриминальное воздействие может применяться также в отношении понятых, переводчиков, педагогов и психологов – в частности, с целью заставить указанных участников процесса передать информацию о результатах следственных действий, проведенных с их участием, заинтересованным лицам, дать в суде ложные показания о ходе и результатах указанных следственных действий. Последствием воздействия на переводчика может быть и передача допрашиваемому на родном для него (и непонятном для допрашивающего) языке информации от соучастников.

Воздействие на экспертов может влечь, в частности: отказ от производства экспертизы, дачу вероятностного заключения при возможности сделать категоричный вывод, дачу заведомо ложного заключения, несанкционированное следователем уничтожение представленных для исследования вещественных доказательств либо изменение их основных свойств (т.е. невосполнимую утрату доказательств), при очевидной для эксперта недостаточности представленных для экспертизы данных – незаявление ходатайства о предоставлении дополнительных материалов, неиспользование других прав, предусмотренных в ч. 1 ст. 57 УПК РФ, а в итоге – дача заключения, не отвечающего интересам правосудия.

Последствием воздействия на эксперта и специалиста может быть также дача ложных показаний: первым при даче показаний в целях разъяснения или уточнения данного экспертом заключения (согласно ч. 2 ст. 80 УПК РФ); вторым при допросе об обстоятельствах, требующих специальных познаний (ч. 4 ст. 80 УПК РФ). Не исключено воздействие и в отношении подозреваемых, обвиняемых, подсудимых, если их уголовно-процессуальная деятельность, прежде всего дача показаний, противоречит интересам соучастников преступлений или иных лиц, противодействующих уголовному судопроизводству.

Поскольку посткриминальное воздействие осуществляется не только в отношении вышеуказанных участников уголовного судопроизводства, но и в отношении их родственников и иных близких им лиц, последние в ч. 3 ст. 11 УПК РФ и в ч. 3 ст. 2 Федерального закона от 20 августа 2004 г. № 119 «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» также отнесены к кругу лиц, подлежащих защите.

Его осуществляют лица, совершившие преступления (в процессуальном смысле являющиеся подозреваемыми, обвиняемыми, осужденными и т.п.), их родственники, знакомые в криминальной среде, а также знакомые, связь которых с этой средой не установлена. При расследовании деятельности организованных преступных групп (далее – ОПГ) воздействие активно осуществляют не установленные следствием члены таких групп. В воздействии могут принимать участие защитники обвиняемых, и в этих случаях воздействие становится более завуалированным, а объяснения подвергшихся ему лиц, почему они якобы ошиблись, дав изобличающие преступников показания, более правдоподобными. Защитники могут осуществлять связь между лицами, содержащимися под стражей, и находящимися на свободе соучастниками, в частности, передавать им указания, на кого из потерпевших, свидетелей и каким образом воздействовать, а также непосредственно участвовать в посткриминальном воздействии461461
  Так, после ознакомления защитника с уголовным делом, возбужденным по ст. 134 УК РФ (половое сношение и иные действия сексуального характера с лицом, не достигшим 16-летнего возраста), следователю поступила телеграмма, в которой мать потерпевшего – 10-летнего мальчика сообщала, что сын ошибся в показаниях и претензий к обвиняемому они не имеют. В ходе допросов потерпевшего, его матери и ряда других следственных действий было установлено, что текст телеграммы продиктовал защитник, пригрозив местью со стороны обвиняемого (см.: Бабаева Э.У. Противодействие предварительному расследованию и пути его преодоления. М., 2001. С. 81). В другом случае адвокат неоднократно посещал в СИЗО обвиняемую, давшую показания, изобличавшие ее соучастников, и высказывал в ее адрес и в адрес ее семьи угрозы, требуя отказаться от данных показаний (URL: http: // pravo.ru/news/view/36544).


[Закрыть].

Посткриминальное воздействие может осуществляться независимо от места нахождения лиц, осуществляющих такое воздействие и подвергающихся ему. По данным одного из исследований почти в половине зафиксированных случаев воздействие на участников судопроизводства оказывалось по месту их жительства, в меньшей степени – на улицах и в других общественных местах, по месту работы и учебы, у зданий правоохранительных органов, судов и непосредственно внутри этих зданий. Посткриминальное воздействие возможно во всех стадиях судопроизводства и по его окончании, но наиболее интенсивно оно осуществляется в период предварительного расследования.

Оно может выражаться в запрещенных уголовным законом деяниях, и совершающие их лица подлежат уголовной ответственности, в частности, в соответствии с п. «б» ч. 2 ст. 105, п. «а» ч. 2 ст. 111, п. «б» ч. 2 ст. 112, п. «б» ч. 2 ст. 117, ч. 1–4 ст. 309 УК РФ. Кроме того, существуют способы воздействия, которые не запрещены УК РФ, но с успехом применяются, например, фразы по телефону: «нам известно, где ты живешь», «подумай о детях», когда, не высказывая откровенных угроз, свидетелям дают понять, что известны места учебы их детей и то, какими путями они возвращаются домой. Для запугивания могут применяться также постоянное следование за человеком, его демонстративное фотографирование, отправление преследуемому фотографии трупа, подбрасывание убитых животных, другие подобные средства. Воздействие на потерпевших и свидетелей может достигаться одной лишь демонстрацией присущих преступному миру стилей одежды, стрижки и поведения целыми группами лиц, находящихся среди публики в зале судебного заседания.

В воинских подразделениях, а также в среде осужденных, отбывающих наказания в исправительных учреждениях, цели посткриминального воздействия могут достигаться за счет нарочитого отчуждения от лица, содействующего правосудию, когда все его поступки встречают демонстративную негативную оценку окружающих; преследуемого таким образом превращают в изгоя. Что касается воздействия со стороны ОПГ, то в Пояснительном меморандуме к Рекомендации Комитета министров государств – членов Совета Европы № R (97) 13 «По вопросу запугивания свидетелей и обеспечения прав защиты» обращено внимание: угроза для свидетелей существует вследствие одной лишь принадлежности лица, в отношении которого осуществляется уголовное преследование, к ОПГ462462
  См.: Зарубежный опыт правового регулирования и практика его применения по вопросам защиты участников уголовного судопроизводства: Сборник правовых актов, организационных документов и информационно-аналитических материалов / Под общ. ред. В.В. Черникова. М., 2000. С. 56.


[Закрыть].

Преступные формы посткриминального воздействия представляют наибольшую опасность, однако, как уже было отмечено, оно осуществляется и в формах, не запрещенных УК РФ. При этом некоторые его формы объективно не могут быть криминализированы, например, вышеупомянутое превращение человека в изгоя в коллективе. Поэтому меры безопасности должны использоваться во всех случаях посткриминального воздействия – как запрещенного УК РФ, так и иного, поскольку главным в обеспечении безопасности участников уголовного судопроизводства является не форма и степень воздействия на них, а цели, с которыми оно осуществляется: заставить человека отказаться от намерения содействовать правосудию либо прекратить содействие, месть за оконченное содействие либо – что характерно для ОПГ – стремление запугать будущих (потенциальных) свидетелей в других уголовных делах.

В течение длительного времени Российская Федерация оставалась среди стран-аутсайдеров в обеспечении безопасности граждан, участвующих в борьбе с преступностью. В XXI в. Россия приступила к формированию необходимого законодательства. В УПК РФ 2001 г. законодатель предусмотрел такие уголовно-процессуальные меры безопасности, как контроль и запись переговоров, опознание в условиях, безопасных для опознающего, использование в уголовном процессе псевдонимов, закрытое судебное разбирательство (в дальнейшем перечень мер безопасности в УПК был расширен). В 2004 г. принят Федеральный закон «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства», предусматривающий не менее важные меры безопасности: охрану участников судопроизводства и их близких, помещение указанных лиц в безопасное место, изменение их места жительства и др.

Значительную роль в формировании российского законодательства, призванного обезопасить участников уголовного судопроизводства, сыграли и продолжают играть международно-правовые акты, чаще всего относящиеся к так называемому «мягкому праву» (soft law), что никоим образом не умаляет их значения. Прежде всего надо назвать принятую 29 ноября 1985 г. резолюцией 40/34 Генеральной Ассамблеи ООН Декларацию основных принципов правосудия для жертв преступления и злоупотребления властью. Подпункт «d» п. 6 Декларации рекомендует принять меры «для сведения к минимуму неудобств для жертв, охраны их личной жизни в тех случаях, когда это необходимо, и обеспечения их безопасности, а также безопасности их семей и свидетелей с их стороны и их защиты от запугивания и мести». В 1990 г. в Гаване состоялся VIII Конгресс ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями463463
  Так до 2005 г. назывались Конгрессы ООН по предупреждению преступности и уголовному правосудию.


[Закрыть]. На этом форуме посткриминальное воздействие заняло заметное место среди обсуждаемых проблем. В разработанных Конгрессом Рекомендациях относительно международного сотрудничества в области предупреждения преступности и уголовного правосудия в контексте развития в п. 18 «с» к требующим решения вопросам отнесено обеспечение надлежащей защиты потерпевших и свидетелей; специально обращено внимание на необходимость решения данной проблемы применительно к террористическим актам464464
  Восьмой конгресс ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями. Нью-Йорк, 1993. С. 18.


[Закрыть].

В процессе подготовки к Всемирной конференции по организованной транснациональной преступности, состоявшейся 21–23 ноября 1994 г. в Неаполе, признана необходимость принятия «стратегических» мер для защиты сотрудничающих с правосудием свидетелей и потерпевших465465
  См.: Док. E/CONF.88/3. 1994. 25 august. P. 31.


[Закрыть]. При этом указывалось, что меры по защите свидетелей играют ключевую роль в борьбе с преступлениями466466
  Op. cit. P. 21.


[Закрыть] и должны стать «неотъемлемой составной частью» политики государств в этой борьбе467467
  Cм.: Док. E/CONF.88/5. 1994. 19 september. P. 26.


[Закрыть].

Далее, в 1997 г. специальный орган ООН – Комиссия по предупреждению преступности и уголовному правосудию подготовила проект Руководства по применению Декларации ООН по основным принципам правосудия для жертв преступлений и злоупотребления властью, содержащий информацию и рекомендации по реализации норм данной Декларации. Относительно реализации подп. «b» п. 6 Декларации («обеспечение возможности изложения и рассмотрения мнений и пожеланий жертв на соответствующих этапах судебного разбирательства в тех случаях, когда затрагиваются их личные интересы, без ущерба для обвиняемых и согласно национальной системе уголовного правосудия») приведена информация об учете мнения жертв при условно-досрочном освобождении осужденного468468
  См.: Док. E/CN.15/1997/CRP.9. 1997. 25 april. P. 19.


[Закрыть]. В России такой учет стал возможен в соответствии со ст. 399 УПК РФ (в редакции Федерального закона от 23 июля 2013 г. № 221-ФЗ).

В качестве примеров реализации в национальном законодательстве подп. «d» п. 6 Декларации (его содержание приведено выше) указывается на использование в судах (1) «видеозаписи либо зеркальных экранов при даче свидетельских показаний там, где это могло бы обеспечить для жертвы возможность говорить более свободно, как, например, в делах об изнасилованиях и в делах, где жертвами преступления стали дети», (2) «выслушивание детей специалистом-исследователем, который затем передаст их показания суду»469469
  Ibid. P. 20–21, 29.


[Закрыть]. Если первая из этих мер безопасности, хоть и со значительным опозданием, воспринята отечественным законодателем (см. ч. 6 ст. 281 УПК), то вторая до настоящего времени находится вне поля его зрения.

О необходимости принятия мер по нейтрализации посткриминального воздействия говорится не только в рамках ООН, но и на региональном уровне. Комитетом министров Совета Европы принят ряд рекомендаций, среди которых Рекомендация № R (85) 11 «О положении потерпевшего в рамках уголовного права и процесса». В этом документе предлагается пересмотреть национальное законодательство с учетом необходимости обеспечения безопасности жертв преступлений; в п. 16 говорится: «всякий раз, когда становится необходимым, особенно в случаях с организованной преступностью, потерпевший и его семья должны получить эффективную защиту от запугивания и возмездия преступника»470470
  См.: Сборник документов Совета Европы в области защиты прав человека и борьбы с преступностью. М., 1998. С. 114–116.


[Закрыть]. 20 апреля 2005 г. Советом Европы принята Рекомендация № R (2005) 9 «О защите свидетелей и лиц, сотрудничающих с правосудием», о которой более подробно будет сказано в § 6 гл. 15 настоящего курса.

Говоря о международно-правовых основах борьбы с посткриминальным воздействием, особо надо отметить Конвенцию Совета Европы о защите прав человека и основных свобод 1950 г. (далее – Конвенция) и основанные на ее нормах решения ЕСПЧ, поскольку последними определяется допустимость конкретных мер безопасности во внутригосударственном уголовном процессе. Незнание соответствующих решений ЕСПЧ, анализ одних лишь положений Конвенции при попытках понять, допустима ли та или иная мера безопасности в российском судопроизводстве, неоднократно приводили отечественных юристов к ошибочным выводам471471
  Например, о недопустимости допроса защищаемого свидетеля в отсутствие подсудимого, поскольку такой допрос, якобы, противоречит ст. 6 Конвенции (см.: Мельниковский М. Подсудимый имеет право допросить свидетеля обвинения // Российская юстиция. 1997. № 8. С. 37). Сделанный вывод ошибочен, поскольку ЕСПЧ и Европейской комиссией признано, что хотя свидетели «в принципе» должны допрашиваться в присутствии подсудимого, последний может быть удален на время их допросов, если он угрожал свидетелям или может угрожать им (см.: Док. E/CN.4/Sub.2/1992/24/Add.1. 1992. 15 may. P. 39; Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод: Комментарий к статьям 5 и 6. М., 1997. С. 134).


[Закрыть]. Иллюстрацией важности знания решений ЕСПЧ может служить длившаяся в России десятилетие полемика о возможности участия граждан в уголовном процессе под псевдонимом. Одни представители отечественной уголовно-процессуальной науки утверждали, что использование псевдонимов – не что иное, как возвращение в Средневековье, другие эту меру безопасности рассматривали как адекватный ответ современным тенденциям преступности и условиям, в которых ведется борьба с ней. Конец спору положило принятие УПК РФ 2001 г., в котором, исходя из позиции ЕСПЧ, законодатель предусмотрел возможность участия свидетелей, потерпевших и представителей последних в уголовном процессе под псевдонимом.