Текст книги "Введение в конституционное право с разъяснением сложных вопросов"

В учебной литературе к свойствам конституции иногда относят особый порядок ее охраны и защиты. Под «охраной» понимается недопущение нарушений, а под «защитой» – правовая реакция на нарушения, включающая восстановление нарушенного права (полномочия), привлечение к ответственности виновного, компенсацию за причиненный вред и т. д. Но почему нужно говорить об особом порядке охраны и защиты Конституции? Мы же не говорим, например, «охрана и защита ФКЗ о Правительстве РФ» или «охрана и защита Уголовного кодекса РФ».

Действительно, охраняется и защищается правопорядок в целом. И это – одна из базовых функций государства, которую оно осуществляет через свои органы посредством их контрольной, надзорной, юрисдикционной деятельности. Причем в понятие «правопорядок» входит в первую очередь соблюдение конституционных норм. Об этом прямо говорит ч. 2 ст. 15 Конституции РФ: «Органы государственной власти, органы местного самоуправления, должностные лица, граждане и их объединения обязаны соблюдать Конституцию Российской Федерации и законы». А в законодательстве, например, предусмотрена возможность досрочного прекращения полномочий законодательного органа власти субъекта РФ в случае издания им нормативного правового акта, противоречащего Конституции РФ и федеральным законам, принятым по предметам совместного ведения[175]175
  См.: п. 2 ст. 9 Федерального закона от 6 октября 1999 г. № 184-ФЗ «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» // СЗ РФ. 1999. №. 42. Ст. 5005.


[Закрыть]. Таким образом, для тех органов, которые государство уполномочивает контролировать соблюдение правопорядка (охранять и защищать его), нет принципиальных различий между контролем над соблюдением норм Конституции и других правовых актов.

И все же можно понять стремление выделить «особый порядок охраны и защиты конституции». Оно порождается не тем, что конституция обладает высшей юридической силой, и даже не тем, что все иные правовые акты берут в ней начало. Такое стремление исходит из того, что конституция в целом есть основа правопорядка, а в конечном счете государства как такового. Отсюда вытекает и вывод о неточности понятия «охрана и защита конституции»: речь идет не о нарушении (нарушениях) конституционных норм, а о разрушении конституции.

Такое разрушение вовне проявляет себя, разумеется, в нарушении (несоблюдении) конституционных норм – как государственными органами, так и гражданами. Но нарушение каких норм и/или в каком объеме можно считать разрушением конституции? В выяснении этого могла бы состоять основная сложность. Однако она исчезает, если мы вводим понятие «гарантирование конституции». Чем оно отличается от «охраны и защиты»?

Гарантировать конституцию – значит иметь необходимые ресурсы (юридические, финансовые, политические, силовые) и применять их для обеспечения такого состояния государства, когда все публично-властные институты работают устойчиво, в том числе реагируют на нарушения конституционных норм в соответствии с теми ценностями и принципами, которые конституция провозглашает (закрепляет), т. е. с основами конституционного строя данного государства.

С таким пониманием наверняка не согласился бы знаменитый австрийский юрист Ганс Кельзен (1881–1973). Для него слова «гарантировать конституцию» означали контроль конституционности «конституционно-непосредственных государственных актов[176]176
  Понятие «конституционно-непосредственный акт» Кельзен раскрыл в более раннем произведении (1928 г.) «Судебная гарантия конституции (конституционная юстиция)». Он ввел понятия: «акт, непосредственно подчиненный конституции» и «акт, опосредованно подчиненный конституции». К первым он относил законы, а также акты органов исполнительной власти регламентного характера, например, определяющие порядок принятия решений: «Они находятся на таком же уровне, что и законы, и имеют такую же силу, как и они, могут их заменять и изменять и, таким образом, непосредственно подчинены конституции». Этим, продолжал он, они отличаются «от актов исполнительной власти, которые приводят в исполнение закон»


[Закрыть] парламента или правительства»[177]177
  Кельзен Г. Кто должен быть гарантом конституции? // Шмитт К. Государство: право и политика / пер. с нем. и вступ. ст. О.В. Кильдюшова; сост. В.В. Анашвили, О.В. Кильдюшов. М.: Изд. дом «Территория будущего», 2013. С. 359.


[Закрыть].

Именно поэтому Кельзен видел в качестве гаранта конституции орган конституционной юстиции:

«Гарантия Конституции судом (конституционная юстиция) есть элемент системы технических средств, целью применения которых является правомерное осуществление государственных функций. Данные функции имеют юридический характер: они состоят в издании юридических актов. Они являются либо актами создания права, то есть содержат новые юридические нормы, либо актами исполнения права, то есть результатом применения существующих юридических норм»[178]178
  Там же. С. 5.


[Закрыть].

Видимо, Кельзен был «слишком юристом», чтобы включать в юридический анализ ситуации, требующие отнюдь не только юридических методов реагирования. А вот оригинальный немецкий правовой мыслитель Карл Шмитт (1888–1985), напротив, делал акцент на политическом гарантировании конституции и потому отвергал идею конституционной юстиции вообще, видя в качестве гаранта лишь главу государства. Он имел в виду президента Веймарской Германии (последняя глава его работы «Гарант конституции» так и называется: «Рейхспрезидент как гарант конституции»[179]179
  См.: Шмитт К. Гарант конституции // Шмитт К. Государство: право и политика. С. 187–220.


[Закрыть]).

В споре этих выдающихся юристов видится некоторый парадокс: исповедовавший юридический позитивизм Кельзен считал (о чем еще будет сказано) судебную деятельность видом политической деятельности, тогда как Шмитт, который, по словам одного из историков права, «никогда особо не признавал дисциплинарные границы своей профессии – правоведения: даже образование государственно-правовых понятий также являлось для него ответом на политические вызовы»[180]180
  Цит. по: Кильдюшов О. Между правом и политикой: Карл Шмитт в начале 1930-х // Шмитт К. Государство: право и политика М.: Изд. дом «Территотрия будущего», 2013. С. 8.


[Закрыть], в своих аргументах представал, скорее как защитник «чистоты понимания» юстиции.

Хотя позиция К. Шмитта на практике оказалась «популярнее» и понятие «гарант конституции» закрепилось (во многих странах, в том числе в России, и официально) именно за главой государства, в реальности гарантировать конституцию, на мой взгляд, способны и орган конституционной юстиции (в разных странах он называется по-разному, но я в основном буду применять название «конституционный суд»), и глава государства (монарх или президент). Конституция может подвергаться угрозам разного характера и разного масштаба. Возможно также, что один из гарантов просто не выполняет (не хочет или не может выполнять) свою задачу. И тогда наступает необходимость «задействовать следующую линию обороны». Естественно, методы гарантирования, характерные для каждого из гарантов, весьма различаются между собой.

Орган конституционной юстиции

Основная, хотя и не единственная, задача конституционного суда – контроль за соответствием тех или иных нормативных правовых актов конституции. Правомерно ли в таком случае говорить об этом органе как о гаранте конституции, коль скоро суд, как правило, оценивает лишь отдельные нормы, да и то не по своей инициативе? Думаю, все же правомерно.

Во-первых, конституционный суд апеллирует прежде всего и главным образом к действующей конституции данного государства. Такая апелляция тем самым подтверждает ее высшую силу и высший авторитет. Причем, что очень важно, суд зачастую обращается не просто к конкретным нормам, а к конституционным ценностям (хотя иногда ему приходится выстраивать иерархию ценностных приоритетов).

И во-вторых, в деятельности конституционного суда основное место занимает проверка конституционности актов именно высших (центральных) органов власти. А иной акт (или даже одна норма) такого органа способен разрушить стабильность всего государственного порядка. Конституционный суд, переводя политические нарушения и конфликты в правовое русло, гасит тем самым искру хаоса и сохраняет конституционный порядок.

Как ни странно, конституции долгое время не предусматривали ни специального института, который бы был уполномочен проверять конституционность решений и действий государственных органов и должностных лиц, ни даже соответствующей функции у традиционных органов. Это тем более странно, что идея конституционного контроля уже была известна американским «отцам-основателям». Во всяком случае, Александр Гамильтон (1755–1804) упоминал о таком полномочии судов еще в своих эссе (№ 16 и 78) вскоре после принятия Конституции США; вместе с эссе других «отцов-основателей» – Джеймса Мэдисона (1751–1836) и Джона Джея (1745–1829) – они вошли в известный сборник «Федералист», ставший одним из краеугольных камней в фундаменте американской политической культуры (всего в нем 85 эссе).

Итак, Гамильтон писал: «Некоторые сложности в отношении права судов объявлять законодательные акты недействительными из-за того, что они противоречат конституции, явились следствием представления о превосходстве судебной власти над законодательной. Настаивают, что власть, имеющая возможность объявлять действия другой власти недействительными, по необходимости выше ее»[181]181
  Федералист. Политические эссе А. Гамильтона, Дж. Мэдисона и Дж. Джея / пер. с англ.; под общ. ред., с предисл. Н.Н. Яковлева; коммент. О.Л. Степановой. М.: Издательская группа «Прогресс» – «Литера», 1994. С. 504.


[Закрыть]. Однако сам А. Гамильтон опровергал такое представление:

«Не вызывает ни малейшего сомнения, что каждый акт делегированной власти, противоречащий духу поручения, в соответствии с которым он осуществляется, недействителен. Следовательно, ни один законодательный акт, противоречащий конституции, не может иметь силу. Отрицать это – значит утверждать, что заместитель выше главного лица, слуга выше хозяина, представители народа выше самого народа, что действующие во исполнение полномочий могут делать не только то, на что они уполномочены, но и что им запрещено.

Если станут утверждать, что законодательные органы – сами конституционные судьи своих прав и истолкование ими собственной роли обязательно для других органов, то можно ответить: это отнюдь не обязательно и никак не следует из какого-нибудь положения конституции. Другими словами, нельзя предполагать, что в конституции имеется в виду дать возможность представителям народа заместить волю избирателей своей волей. Куда более рационально предположить, что суды учреждают, чтобы служить промежуточными органами между народом и законодательной властью, дабы, помимо прочего, они держали ее в рамках предоставленной ей компетенции. Толкование законов – должная и свойственная судам сфера деятельности. Конституция является и должна рассматриваться судьями как основной закон. Они должны определять ее значение, как и значение любых конкретных актов, исходящих от законодательного органа. Если при этом возникают непримиримые противоречия между ними, следует отдавать предпочтение высшим обязательствам, которые и имеют силу, или, другими словами, конституцию следует ставить выше статута, намерение народа выше намерений его представителей.

Этот вывод, однако, никоим образом не предполагает верховенства судебной власти над законодательной. Предполагается, что власть народа выше обеих этих властей и, когда воля законодательной, выраженная в ее статутах, противоречит воле народа, выраженной в конституции, судьи должны руководствоваться последней, а не первой. При принятии своих решений они обязаны иметь в виду основные законы, а не те, которые ими не являются»[182]182
  Федералист. С. 505.


[Закрыть].

Как бы то ни было, о функции конституционного контроля и тем более, повторю, о специальном органе с такой функцией не упоминалось в текстах не только первых, но и последующих конституций, вплоть до 20-х годов ХХ в. Правда, «явочным порядком» эта функция появилась в США в 1803 г. благодаря тогдашнему председателю Верховного суда Джону Маршаллу (1755–1835). Как отмечают выдающийся французский компаративист Рене Давид (1906–1990) и его последовательница, ставшая соавтором, Камилла Жоффре-Спинози, «хотя никаким законом такое право ему не предоставлено, Верховный суд США ввел с 1803 года после известного дела Мэрбари против Мэдисона принцип судебного контроля за конституционностью законов, в том числе федеральных»[183]183
  Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности / пер. с фр. В.А. Туманова. М.: Междунар. отношения, 2009. С. 334. См. об этом также: Бернам У. Правовая система США. Вып. 3 / науч. ред. В.А. Власихин. М.: Новая юстиция, 2006. С. 59.


[Закрыть] (в разных источниках перевод этой фамилии – William Marbury – на русский язык различен: Мэрбари, Марбери, Мэрбюри. Я использую последний вариант).

В этом деле имела место, скорее, административно-правовая претензия соискателя должности мирового судьи (У. Мэрбюри) к Государственному секретарю США Дж. Мэдисону (он был назначен на эту должность третьим Президентом США Т. Джефферсоном). Джефферсон велел Мэдисону аннулировать патенты, подписанные предыдущим Президентом Дж. Адамсом, на том основании, что их следовало разослать до истечения президентских полномочий Адамса (четыре патента, возможно, по техническим причинам не были отосланы соискателям). И тогда Мэрбюри и его «товарищи по несчастью» обратились в Верховный суд с требованием об издании судебного приказа, обязывающего Госсекретаря выполнить требование истцов. Но даже если считать, что в данном случае был применен разд.2 ст. III Конституции США, это не означало впрямую полномочия Верховного суда контролировать конституционность законов и других актов. Почему же оно возникло и чем обосновывалось? Воспользуюсь отрывком из нашей с Е.А. Мишиной книги:

«Именно здесь Маршалл подошел к поворотному пункту своих рассуждений и заявил, что Конституция определила юрисдикцию суда в качестве первой инстанции и Конгресс не может изменить это своим законом: “Со всей настоятельностью следует подчеркнуть, что именно судебная власть вправе и обязана сказать, что есть закон. Если два закона противоречат друг другу, суды должны решить, какой из них применим”. Таким образом, если закон находится в противоречии с Конституцией, а по конкретному делу надлежит применять и закон, и Конституцию, то суд должен либо рассмотреть дело в соответствии с законом, пренебрегая при этом Конституцией, либо в соответствии с Конституцией, пренебрегая при этом законом; при этом суд должен определить, какая из противоречащих друг другу норм является руководящей для дела. Это-то и составляет суть “обязанности”. Если судам надлежит руководствоваться Конституцией – а Конституция имеет высшую силу по отношению к любому законодательному акту, – тогда Конституция, а не законодательный акт должна быть руководящей для дела, по которому они оба применяются. Таким образом, если законодательный акт противоречит Конституции, это значит, что он неконституционен, а определять это правомочны только органы судебной власти»[184]184
  Краснов М.А., Мишина Е.А. Открытые глаза российской Фемиды / под общ. ред. Т.Г. Морщаковой. М.: Фонд «Либеральная миссия», 2007. С. 117–118.


[Закрыть].

Лишь в 1920 г. появился институт, специально предназначенный для юридической охраны и защиты конституции. Первым его олицетворением стал Конституционный суд Австрии, что неудивительно: именно в этой стране большую часть жизни жил и работал Ганс Кельзен, обосновавший необходимость конституционного правосудия (сам он вошел и в первый состав этого Суда). Сегодня без этой функции (неважно, осуществляет ли ее специальный орган или высший суд общей юрисдикции) государство уже немыслимо.

Почему же К. Шмитт так горячо протестовал против идеи конституционной юстиции? Приведу некоторые его аргументы и ответы на них Г. Кельзена, который посвятил разбору позиции Шмитта отдельную работу «Кто должен быть гарантом конституции?» (1930 г.).

Один из аргументов Шмитта состоял в том, что фактически каждый высший государственный орган «может выступать в качестве гаранта той части конституции, что затрагивает его собственные права и полномочия»[185]185
  Шмитт К. Гарант конституции. С. 41–42.


[Закрыть]. Это был намек на то, что никто, кроме главы государства, не способен защитить конституцию в целом. В том числе и судебная власть, которая «может быть лишь частью учреждений защиты и гарантий конституции и было бы крайне поверхностно за этой судебной защитой не замечать очень узких границ любого правосудия и забывать многие другие виды и методы гарантий конституции»[186]186
  Там же. С. 42.


[Закрыть].

Г. Кельзен резонно возражал, опираясь на известный правовой принцип «никто не может быть судьей в своем деле»:

«Политическая функция конституции – установление правовых ограничений осуществлению власти. Гарантия конституции – это обеспечение соблюдения этих правовых ограничений. Если и есть что-то несомненное, так это то, что для выполнения этой функции (контроля над актами парламента и правительства. – М. К.) нет никакой иной более неподходящей инстанции, чем именно та, которой конституция – полностью или частично – передает осуществление власти и которая поэтому в первую очередь имеет правовую возможность и политический стимул нарушить конституцию. Поэтому ни один другой принцип правовой техники не вызывает такого единодушия, как этот: никто не может судить самого себя (курсив в источнике. – М. К.)»[187]187
  Кельзен Г. Кто должен быть гарантом конституции? С. 360.


[Закрыть].

Но если К. Шмитт и был готов допустить судебную защиту конституции наряду с другими методами, то против специального судебного органа конституционного контроля возражал категорически. Ссылка на Верховный суд США, писал он, неуместна, так как этот орган действует в принципиально иной правовой системе:

«Положение высшей судебной палаты Соединенных Штатов сформировалось в рамках государства юстиции англосаксонского типа, которое в качестве государства без административного права сильно контрастирует с государствами европейского континента, причем здесь нет никакой разницы, является ли европейское государство республикой, как Франция, или монархическим чиновническим государством, как Пруссия XIX века. Высший американский суд есть нечто совершенно иное, нежели Государственный суд[188]188
  Имелся в виду Верховный государственный суд Германской империи (рейха) – один из высших судов по Веймарской конституции 1919 г. Согласно ее ст. 19 он был полномочен разрешать «конституционные конфликты, возникающие в областях, где нет компетентного суда для их разрешения, а также споры не частноправового характера между различными областями или между империей и одной из областей».


[Закрыть], и его юстиция есть нечто совершенно иное, нежели то, что сегодня в Германии пытаются именовать государственным или конституционным правосудием»[189]189
  Шмитт К. Гарант конституции. С. 43–44.


[Закрыть].

Шмитт имел в виду, что в континентальной системе суд, сталкиваясь с применением закона и видя неконституционность той или иной его нормы, только отказывает закону в его применении в конкретном деле, но «это собственно не отказ в действенности»[190]190
  См.: Там же. С. 47.


[Закрыть]. Г. Кельзен отвечал: конституционный суд нельзя приравнивать к обычному. Его отличие состоит «именно в том, что он отменяет действие антиконституционных законов не только в данном конкретном случае, – как другие суды, – но и для всех случаев»[191]191
  Кельзен Г. Кто должен быть гарантом конституции? С. 367.


[Закрыть]. Другими словами, решения органа конституционной юстиции могут обладать признаками нормативности.

Наконец, Шмитт отказывал в возможности вообще применять термин «юстиция» к конституционному суду. В частности, он писал:

«В качестве идеала правового государства само собой напрашивается разрешение всех политических вопросов в форме юстиции, при этом упускается из виду, что посредством экспансии юстиции на, вероятно, уже не юстициабельную материю можно лишь навредить юстиции. Ведь следствием этого, как я часто показывал и применительно к конституционному, и к международному праву, была бы не юридизация политики, а политизация юстиции»[192]192
  Шмитт К. Гарант конституции. С. 55.


[Закрыть], поскольку «это заложено в самой природе дела, которая чрезвычайно затрудняет соединение подлинной юстиции и подлинного конституционного спора и не устраняется в результате предоставления конституционному суду права самостоятельно устанавливать сомнительный смысл конституционного закона»[193]193
  Там же. С. 63–64.


[Закрыть]. Шмитт в качестве примера упомянул роспуск президентом рейхстага в 1930 г., когда тот не смог сформировать Правительство. И если бы суд стал оценивать правомерность такого роспуска, тогда «этот Государственный суд являлся бы политической инстанцией наряду с рейхстагом, рейхспрезидентом и правительством рейха»[194]194
  Там же. С. 65.


[Закрыть].

Отвечая на это, Кельзен назвал ложной предпосылку, будто «между функцией юстиции и “политическими” функциями имеется сущностное противоречие и что особенно решение относительно конституционности законов и отмена антиконституционных законов является “политическим” актом, из чего следует, что подобная деятельность уже не является юстицией»[195]195
  Кельзен Г. Кто должен быть гарантом конституции? С. 368.


[Закрыть]. Разумеется, тут многое завязано на понимании термина «политическое». Г. Кельзен, например, понимал его как «что-то вроде осуществления власти». Но тогда, писал он, в любом судебном приговоре присутствует элемент ее осуществления[196]196
  См.: Там же.


[Закрыть]. Одновременно он упрекал Шмитта за его понимание юстиции как применения лишь таких норм, «содержание которых не является сомнительным и спорным»[197]197
  Там же. С. 371.


[Закрыть].

Мне представляются не вполне убедительными ни упрек К. Шмитта, ни ответ на него Г. Кельзена (допускаю, что не так понял их трактовку понятий). Бесспорно, конституционный суд в своей деятельности чаще и ближе, чем обычные суды, подходит к тому, что мы понимаем под «политическим» (хотя возможны случаи, когда и общий суд приближается к «политике»; например, если Верховному Суду РФ придется рассматривать дело о законности указа Президента РФ о назначении на должность Уполномоченного по правам человека, которое входит в компетенцию Государственной Думы). И тем не менее, даже рассматривая дела, решения по которым могут иметь серьезные политические последствия, конституционный суд обязан действовать как орган защиты права, а не целесообразности.

В то же время опасность «политизации» конституционной юстиции реальна. И в этом смысле мне ближе позиция К. Шмитта, тогда как Г. Кельзен был излишне оптимистичен (идеалистичен). Но это уже проблема того, как организована в данном государстве политическая и правовая жизнь. Ситуации «политизации» конституционной юстиции могут быть весьма разнообразными. Здесь можно даже не говорить о деятельности конституционного суда в условиях авторитарного режима, когда не приходится рассчитывать на правовой подход к разрешению дел. Да и «политизацией» суда это не назовешь – скорее, конъюнктурностью ради самосохранения. Но есть и ситуации, обстоятельства, когда «политизация», действительно, подстерегает конституционный суд.

Например, в Конституции РФ содержится норма, предоставляющая Конституционному Суду РФ обращаться с посланиями к Федеральному Собранию (ч. 3 ст. 100). О значении таких посланий свидетельствует хотя бы то, что это – один из всего лишь трех случаев, когда Конституция предусматривает совместное заседание палат. На практике такое послание Федеральному Собранию до сих пор ни разу не было представлено. Поэтому трудно сказать, каким должно быть его содержание: ни Конституция, ни ФКЗ о Конституционном Суде (в отличие, кстати, от прежнего Закона о КС РФ, который довольно подробно регулировал процедуру принятия, рассмотрения послания и его предмет), ни его Регламент[198]198
  Регламент Конституционного Суда РФ от 1 марта 1995 г. № 2–1/6 (ред. от 10 октября 2017 г.) // СПС «КонсультантПлюс».


[Закрыть] об этом ничего не говорят. В ст. 21 ФКЗ о КС РФ лишь упоминается о том, что послание принимается в заседании Суда, а в § 7 Регламента – еще и о том, что «для подготовки текста послания Конституционного Суда Конституционный Суд образует комиссию из числа судей. Для подготовки необходимых материалов к посланию Конституционного Суда может быть образована рабочая группа».

Впрочем, в первой редакции Регламента КС РФ (действовала с 1995 по 2011 г.) говорилось, что «Конституционный Суд не реже одного раза в год обращается к Федеральному Собранию с посланием о состоянии конституционной законности в Российской Федерации, основываясь на результатах своей деятельности», а в случае необходимости обращается с посланием и по другим проблемам (защита основ конституционного строя, основных прав и свобод человека и гражданина, обеспечение верховенства и прямого действия Конституции Российской Федерации на всей территории Российской Федерации)» (§ 46).

Как бы то ни было, этот институт теоретически является серьезным политическим фактором. И мне близка позиция, согласно которой послания Суда неизбежно будут политизированы, каковым и было единственное Послание КС РФ от 6 марта 1993 г., т. е. до принятия действующей Конституции РФ. Приведу отрывок из воспоминаний М.А. Митюкова по этому вопросу:

«В частности, проф. О. Лухтерхандт (Гамбург) сетовал на “сильно выраженный политический характер (связанный с влиянием на общественность)” предлагаемой формы деятельности Суда. Ученый полагал, что посланиями Суда должны являться исключительно его решения в конкретных случаях. Спустя одиннадцать лет подобная точка зрения была повторена в интернет-интервью с В.Д. Зорькиным на тему “Предварительные итоги деятельности Конституционного Суда РФ на пороге 15-летнего юбилея”, где Председателем Конституционного Суда заявлено: “…мы-то считаем, что каждое наше решение – это и есть мини-послание Федеральному Собранию”. Можно было бы счесть это высказывание красивой “фигурой речи”, если бы не предыдущее и не последующее отсутствие практики направления Конституционным Судом посланий Федеральному Собранию»[199]199
  Митюков М.А. Методология исследования проблемы послания Конституционного Суда Российской Федерации // Конституционное и муниципальное право. 2010. № 12 (цит. по: СПС «КонсультантПлюс»).


[Закрыть].

Другая ситуация угрозы «политизации» – период, когда «политические» институты власти находятся в остром противостоянии друг с другом (американские политологи Натан Дж. Браун и Джулиан Дж. Уоллер называют ее «разрывом конституционной преемственности»[200]200
  См.: Браун Н.Дж., Уоллер Д.Дж. Конституционные суды и политическая неопределенность: разрыв конституционной преемственности и «правление судей» // Сравнительное конституционное обозрение. 2017. № 4. С. 30–32.


[Закрыть]). Слабость иных институтов власти создает для органа конституционной юстиции соблазн стать более заметным, что и толкает его в пучину политических страстей. Правда, как отмечается в литературе, конституционные суды ведут себя по-разному, в зависимости, например, от личности их председателей, от глубины и характера раскола.

Так, Конституционный суд Венгрии «реагировал активно – и отрицательно – на попытки втянуть его в схватку между парламентом и президентом в 1990 году и вместо этого стремился “застолбить” за собой роль “высшего интерпретатора” вместо роли “решателя споров”»[201]201
  Там же. С. 37.


[Закрыть].

В России Конституционный Суд, наоборот, пытался вмешиваться в конфликт между депутатским корпусом и Президентом РФ в 1992–1993 гг. С одной стороны, «политический раскол, первоначально укрепивший было положение суда и предоставивший ему возможности для вмешательства, оказался слишком бурным водоворотом, а интуиции Зорькина для того, чтобы справиться с ним, оказалось недостаточно»[202]202
  Там же. С. 38.


[Закрыть]. С другой стороны, «Зорькин также пытался лично посредничать между законодательной и исполнительной властями, по мере того как конфликт между ними усугублялся. Он имел неоднозначную репутацию даже среди других судей, а некоторые из них в период апогея активистской деятельности суда публично сочли его деятельность неуместной, откровенно политической, полагая это несовместимым с достоинством занимаемой им должности»[203]203
  Там же. С.39.


[Закрыть]. Наконец, «суд и в особенности лично его председатель Зорькин публично встали на сторону парламента в заключительные дни кризиса». В результате всего этого Конституционный Суд РФ «был преобразован и возобновил свою работу лишь в 1995 году, на сей раз как безропотный и пассивный орган»[204]204
  Там же.


[Закрыть].

В Турции в 2002–2008 гг. Конституционный суд также попытался встать на сторону одной из противоборствовавших сил, выступая против исламистского лагеря. Однако здесь не было ни яркой личности во главе Суда, ни слишком острого противостояния институтов власти. Пришедшие к власти умеренные исламисты ограничились проведением конституционных поправок в 2010 г., что «привело к расширению состава суда, нейтрализовавшему угрозу с его стороны»[205]205
  Браун Н.Дж., Уоллер Д.Дж. Указ. соч. С. 42.


[Закрыть].

Как бы мы ни желали иного, но конституционные суды в любом случае уязвимы. Это сознавал еще Г. Кельзен, полагая, что «никто не станет утверждать, что он (конституционный суд. – М. К.) при любых обстоятельствах является абсолютно действенной гарантией»[206]206
  Кельзен Г. Кто должен быть гарантом конституции? С. 366.


[Закрыть]. Действительно, мало того что у суда нет силовых средств – еще и, в отличие от «политических» институтов, его апелляция непосредственно к народу будет, скорее всего, неэффективной. Можно ли в таком случае говорить о его роли гаранта конституции? Можно. Но только в условиях реально и устойчиво действующих конституционных принципов, прежде всего разделения властей, политического плюрализма, политической конкуренции. Если же сам орган конституционной юстиции не способен обеспечить соблюдение конституционных принципов – деятельность государственных органов в предписанном конституцией духе (режиме), то защита конституции может (должна) осуществляться на «второй линии обороны». Ее представляет глава государства.

Глава государства

Если бы какому-нибудь европейскому абсолютному монарху в XVIII в. сказали, что ему или его потомкам надлежит стать главным хранителем (гарантом) конституции, он, как минимум, страшно удивился бы (а в более ранние времена вообще не понял бы, о чем идет речь). Ведь тем самым он должен был стать хранителем «собственных цепей (вериг, кандалов)». И все же это произошло. История не только «наказывает (мстит) за невыученные уроки», но и «улыбается» – иногда иронически, иногда саркастически…

По мере того как идея конституции, т. е. недопустимости абсолютной власти, становилась все более популярной среди европейских народов, монархи вставали перед дилеммой: расставаться либо с абсолютной властью, либо с престолом. Большинство избрали первый вариант и, так сказать, республиканизировались: их место в системе публичной власти стало одинаковым с местом, занимаемым президентами. Это выразилось, среди прочего, в том, что появился новый термин «глава государства». Причем некоторые монархи вводили его сами.

По мнению Г. Еллинека, термин «глава государства» мыслился монархами как «профилактическое средство», позволяющее затушевать абсолютистский характер правления. Немецкий юрист перечисляет конституции, которые восприняли такое новое понятие: «Баварская конституция 26 мая 1818 года, гл. II, § 1: король есть верховный глава государства, соединяет в своем лице все права государственной власти и осуществляет их на данных им условиях, установленных в настоящей конституционной хартии. То же в Баденской конституции 22 августа 1818 г., § 5, Вюртембергской 25 сентября 1819 г., § 4, и Гессенской 17 декабря 1820 г., § 4. Эту формулу мы впервые находим в предложенном королем Вильгельмом I Вюртембергскому ландтагу проекте конституции от 3 марта 1817 г.; – на этот до сих пор в литературе совсем неизвестный факт указывает мне Anschütz»[207]207
  Еллинек Г. Общее учение о государстве. С. 343.


[Закрыть]. Еллинек считал, что, взяв «французский шаблон» за образец «официальных германских государственно-правовых формул», германские князья (монархи тогда еще разъединенных немецких земель) решили «согласовать долженствовавший быть созданным конституционный порядок с княжеским суверенитетом, который надлежало охранить от поглощения его революционными идеями»[208]208
  Там же.


[Закрыть].

Новый термин «глава государства» прижился, ибо оказался удобным для объединения в одну категорию монархов и президентов. Поскольку, с одной стороны, монарх отвечает перед Богом за свою страну, охраняя как ее независимость, так и установленный государственный порядок, а с другой стороны, понятие «конституция», помимо идеи ограничения власти, означает документ, закрепляющий наиболее фундаментальные основы данного государства, роль гаранта конституции самым естественным образом стала возлагаться на главу государства, вне зависимости от формы правления. Не случайно президента (особенно в президентской и смешанной модели) часто образно именуют «республиканским монархом», а конституционного монарха «наследственным президентом»[209]209
  См., например: Тихомиров Л.А. Монархическая государственность. М.: ГУП «Облиздат»; ТОО «Алир», 1998. С. 626; Лазаревский Н.И. Лекции по русскому государственному праву. Т. I: Конституционное право. СПб.: Типография акционерного общества «Слово», 1908. С. 64−65; Шмитт К. Учение о конституции (фрагмент) // Шмитт К. Государство и политическая форма / пер. с нем. О.В. Кильдюшова; сост. В.В. Анашвили, О.В. Кильдюшов. М.: Изд. дом ВШЭ, 2010. С. 170; Шлезингер-мл. А.М. Циклы американской истории / пер. с англ. М: Издательская группа «Прогресс» – «Прогресс-Академия», 1992. С. 401.


[Закрыть] (хотя, строго говоря, это не очень верно).

События в октябре 2017 г., вызванные попыткой Каталонии отделиться от Испании, на первый взгляд опровергают универсальность этого утверждения, поскольку ст. 155 испанской Конституции возлагает полномочия по нейтрализации сепаратистских устремлений не на короля (главу государства), а на Правительство. Часть 1 этой статьи гласит: «Если автономное Сообщество (Каталония, как и другие провинции, является таким сообществом в соответствии со ст. 2 и гл. 3 Конституции Испании. – М. К.) не выполняет обязательства, предусмотренные Конституцией или другими законами, либо его действия наносят серьезный ущерб общегосударственным интересам Испании, Правительство предупреждает председателя автономного Сообщества. Если ответа с его стороны не последует, Правительство может, с согласия абсолютного большинства Сената, принять необходимые меры для выполнения автономным Сообществом указанных обязательств в принудительном порядке либо для защиты упомянутых общегосударственных интересов».

В прессе сообщалось, что испанский премьер-министр одобрил применение этой статьи. На мой взгляд, с одной стороны, это можно рассматривать как исключение из правила, с другой же – закрепление полномочия по защите государственного единства за Правительством не означает, что глава государства не является гарантом испанской Конституции. И, между прочим, отец нынешнего испанского монарха Хуана Карлоса I выступил именно как гарант Конституции спустя три года после ее принятия в 1981 г. Он фактически возглавил сопротивление попытке восстановить франкистский режим.

Гарантирующая роль главы государства закрепляется не во всех, но во многих конституциях. Например: