Текст книги "Введение в конституционное право с разъяснением сложных вопросов"

Россия: «Президент Российской Федерации является гарантом Конституции Российской Федерации, прав и свобод человека и гражданина» (ч. 2 ст. 80).

Франция: «Он (президент. – М. К.) является основным гарантом национальной независимости, целостности территории, соблюдения международных договоров в Конституции Франции» (ст. 5).

Марокко: «Король является руководителем государства, его высшим представителем, символом единства нации, гарантом постоянства и постоянного развития и главным арбитром при спорах между государственными организациями. <…> Король выступает гарантом независимости и территориальной целостности королевства на основании аутентичных границ» (ст. 42).

Казахстан: «Президент выступает гарантом соблюдения прав и свобод граждан, Конституции и законов республики» (ст. 75).

И даже если та или иная конституция не употребляет термин «гарант», это не означает, что глава государства не имеет такой задачи. Нередко ее можно вывести уже из самой присяги президента. Например, текст присяги президента США – страны, ставшей родиной как первой современной конституции, так и первого в истории института президента, – прямо обязывает главу государства «охранять и защищать Конституцию Соединенных Штатов» (разд. 1 ст. II).

По логике вещей основной ролью современного главы государства должна быть как раз охрана и защита конституции, фундаментальных основ конституционного строя, конституционного порядка в целом. А для выполнения такой роли глава государства должен быть политически нейтральной фигурой. Именно эта логика привела в свое время известного французского мыслителя и политического деятеля Бенджамина (Бенжамена) Констана (1767–1830) к идее института нейтральной власти. Ф.Ф. Кокошкин, правда, утверждал, что мысль об умеряющей, уравновешивающей власти «была высказана впервые в 1791 г. членом Национального собрания Клермон-де-Тоннерром и позднее, в 1814 г., подробно развита Бенжаменом Констаном»[210]210
  Кокошкин Ф.Ф. Лекции по общему государственному праву // Кокошкин Ф.Ф. Избранное / сост., автор вступ. ст. и коммент. А.Н. Медушевский. М.: Российская политическая энциклопедия (РОССПЭН), 2010. С. 283.


[Закрыть]. Наверное, это так, но в научный оборот идею нейтральной власти ввел именно Констан. Он одним из первых понял, что в условиях разделения властей один и тот же институт не должен быть одновременно управляющим повседневной государственной жизнью и обеспечивающим стабильный порядок:

«Власть исполнительная, власть законодательная и власть судебная суть три формы власти, каждая из которых в своей области должна содействовать общему развитию; но когда эти приведенные в беспорядок власти пересекаются, сталкиваются, мешают друг другу, нужна сила, чтобы вернуть всё на свои места. Эта сила не должна быть сосредоточена ни в одной из властей, поскольку в этом случае она служила бы разрушению прочих. Она должна быть вне их, в некотором роде нейтральной по отношению к ним, чтобы действие ее могло быть с необходимостью применено повсюду, где возникает в том потребность, а также для того, чтобы эта сила носила защитный и восстановительный характер, не являясь при этом враждебной. Конституционная монархия создает такую нейтральную власть в лице главы государства. Подлинный интерес главы государства заключается вовсе не в низвержении одной власти другой, но в их взаимопонимании, взаимной поддержке и согласных действиях»[211]211
  Констан Б. Принципы политики, пригодные для всякого правления // Французский классический либерализм: сб. / пер. с фр. М.: Российская политическая энциклопедия (РОССПЭН), 2000. С. 38.


[Закрыть].

Выдвинув эту идею, Б. Констан тем самым ревизовал традиционную конструкцию разделения властей. Вместо трех он различал «пять ветвей власти, обладающих различной природой: 1) королевская власть; 2) исполнительная власть; 3) устойчивая представительная власть («верхняя» палата парламента. – М. К.); 4) представительная власть мнения («нижняя» палата парламента. – М. К.); 5) судебная власть»[212]212
  Там же. С. 39.


[Закрыть]. Причем «королевская власть располагается среди всех этих четырех властей, но она выше их, обладает силой одновременно высшей и опосредующей, будучи при этом заинтересована не в нарушении равновесия, но, напротив, в его поддержании»[213]213
  Там же.


[Закрыть]. Можно спорить с Констаном по поводу разделения законодательной (представительной) власти на две, но идея нейтральной власти была теоретическим прорывом. Практика показала, что формальное разделение властей еще не гарантирует от дисбаланса в системе публичной власти. К тому же такой дисбаланс может обусловливаться непропорциональным доминированием не только исполнительной, но и законодательной власти.

Констан поэтому пишет, что «к порокам почти всех конституций можно отнести тот факт, что они не создали нейтральной власти, но поместили всю совокупность могущества, какой та должна обладать, в одну из действующих властей. Когда все могущество оказывалось объединенным в законодательной власти, закон, который должен был бы распространяться только на определенные предметы, простирал свое могущество на всё и вся. В результате мы имели безграничный произвол и тиранию. Отсюда – злоупотребления Долгого парламента, или народных собраний итальянских республик, или Конвента в определенные периоды его существования. Когда же вся эта совокупность могущества объединялась в исполнительной власти, мы имели деспотизм»[214]214
  Там же. С. 40.


[Закрыть].

Б. Констан прямо не говорил об охране конституции, но фактически речь шла именно об этом, ибо, примиряя институты власти, предупреждая или гася конфликты, глава государства защищает тот порядок, который установлен конституцией государства.

Однако какими методами глава государства должен (может) гарантировать стабильность и ненарушимость конституции? Этот вопрос закономерен, ибо если монарх, имеющий неограниченную власть, не ограничен и в средствах защиты государства от внешних и, что существенно, внутренних угроз, то конституционный монарх и президент могут действовать только в рамках своей компетенции. Но их полномочий может не хватить для восстановления действия конституции в полном объеме.

Того же Констана этот вопрос не сильно волновал, поскольку в его время конституционные монархи не воспринимались еще как сугубо представительские фигуры. Вплоть до начала ХХ в. формула «царствует, но не правит» не означала институционального бессилия монарха. «Царствование» отличалось от «правления» только тем, что монарх не вмешивался в повседневное управление, но при этом сохранял заметное влияние.

Со временем, однако, институциональная сила конституционных монархов слабела, и сегодня они, наряду с президентами парламентских республик, чаще всего воспринимаются как церемониальные фигуры. Это, правда, не мешает признавать их «резервным институтом», способным показать свою силу в периоды кризисов[215]215
  См., например: Маклаков В.В. Конституция Великобритании (вступ. статья) // Конституции буржуазных государств: учеб. пособие / сост. В.В. Маклаков. М.: Юрид. лит., 1982. С. 55; Конституционное (государственное) право зарубежных стран / отв. ред. проф. Б.А. Страшун. С. 600; Черкасов А.И. Глава государства и правительство в странах современного мира. Конституционно-правовое регулирование и практика. М.: Экзамен, 2006. С. 47; Чиркин В.Е. Глава государства. Сравнительно-правовое исследование. М.: Норма; ИНФРА-М, 2010. С. 95–96; Кутафин О.Е. Глава государства. М.: Проспект, 2012. С. 7.


[Закрыть]. Но, во-первых, в конституциях парламентских государств нет твердых гарантий того, что при реальной угрозе конституционному строю все другие институты безусловно признают право главы государства взять на себя рычаги управления. А во-вторых, гарантировать конституцию – это значит не только действовать при прямой угрозе установленному порядку, но и не допускать возникновения таких угроз.

Казалось бы, этот недостаток парламентской модели устранен в президентской и смешанной моделях с их институционально сильными президентами, в руках которых сосредоточены силовые ресурсы государства и которые при этом позиционируют себя как нейтральные фигуры, стоящие над партийными пристрастиями.

Так, американские «отцы-основатели» вообще мыслили процесс выборов президента без участия политических партий, воспринимавшихся как политическое зло[216]216
  См., например: Агаев М.Б. Президентская власть в системе государственной власти. М.: Луч, 1994. С. 15.


[Закрыть]. И хотя, начиная с выборов второго Президента США, основные претенденты выдвигались именно партиями, каждый избранный президент желал предстать перед обществом как общенациональный деятель. Например, в своей инаугурационной речи Уильям Гаррисон, печально известный тем, что пробыл президентом всего один месяц, при вступлении в должность назвал партийность в политике «ужасным бедствием» и заключил: «Все то влияние, которым я обладаю, будет употреблено на предупреждение возникновения, по крайней мере, партии президента в залах заседаний законодательного органа»[217]217
  Цит. по: Инаугурационные речи президентов США от Джорджа Вашингтона до Джорджа Буша (1789–2001 гг.) с историческим комментарием / пер. с англ.; общ. ред. и коммент. Э.А. Иваняна. М.: Изд. дом «Стратегия», 2001. С. 160.


[Закрыть]. Президент Джеймс Полк (1845−1849) говорил: «Хотя в нашей стране глава исполнительной власти, в силу почти неизбежной необходимости, выдвигается какой-либо партией и должен сохранять верность ее принципам и установкам, тем не менее, в своей официальной деятельности он должен быть президентом не только части, но всего народа Соединенных Штатов»[218]218
  Цит. по: Там же. С. 176.


[Закрыть]. Даже Резерфорд Хейс (1877−1881), получивший пост президента в ходе закулисной договоренности между республиканцами и демократами, говорил: «Президент Соединенных Штатов так или иначе обязан своим избранием избирательному праву и стараниям политической партии, члены которой ревностно оберегают принципы партийного устройства, придавая им огромное значение; но ему ни в коем случае не следует забывать тот факт, что своей партии лучше всего служит тот, кто лучше всего служит своей стране»[219]219
  Цит. по: Там же. С. 244−245.


[Закрыть].

Известный американский конституционалист, сам занимавший в 1913−1921 гг. должность Президента США, Вудро Вильсон (1856–1924) выводил президентскую «надпартийность» из того, что народ предпочитает выбирать личность, а не партию. Поэтому, по его словам, пользующийся народным доверием президент ведет за собой нацию и «его партия вряд ли может противостоять ему»[220]220
  Wilson W. Constitutional Government in United States. N.Y.: Columbia University Press, 1917. P. 68−69.


[Закрыть] (яркий пример – история с избранием Д. Трампа).

Однако надпартийность президента остается иллюзией, которая быстро рассеивается в период каких-либо конфликтов, в том числе президента с другим институтом власти, или при нарастании политического противостояния в обществе. Особенно спекулятивно представление о «нейтральности» президента в смешанной модели, где формально отрицается его принадлежность к исполнительной власти и тем самым он как бы предстает «президентом всех». Но отсутствие твердых критериев и институционального оформления нейтральной власти приводит к тому, что и такие президенты занимают вполне определенную политическую позицию.

В то же время обычно именно в смешанной (полупрезидентской) модели конституции говорят о чрезвычайных полномочиях президента. Собственно, это неудивительно, поскольку понятие «гарант конституции» чаще всего присутствует в конституционном описании президента полупрезидентской республики. Впервые институт чрезвычайных полномочий был закреплен в Веймарской республике, где конструкция института президента в большой степени соответствовала понятию «нейтральная власть» (другое дело, что фельдмаршал фон Гинденбург не смог защитить конституционный строй от прихода антиконституционных сил). Статья 48 Конституции 1919 г. гласила:

«Если какая-нибудь область не выполняет обязанностей, возложенных на нее конституцией или имперскими законами, то президент империи может понудить ее к этому с помощью вооруженной силы.

Если в пределах Германской империи серьезно нарушены общественная безопасность и порядок или если грозит серьезная опасность такого нарушения, то президент империи может принимать меры, необходимые для восстановления общественной безопасности и порядка, в случае надобности с помощью вооруженной силы. С этой целью он может временно приостанавливать полностью или частично гарантии основных прав, данные ст. 114, 115, 117, 118, 123, 124 и 153 (ст. 114 провозглашала неприкосновенность личности, ст. 115 – неприкосновенность жилища, ст. 117 – тайну переписки, ст. 118 – свободу выражения мнений, ст. 123 – свободу собраний, ст. 124 – свободу объединений; в ст. 153 говорилось о праве собственности, а также об условиях и порядке ее отчуждения. – М. К.).

О всех мерах, принятых на основании разделов 1 и 2 этой статьи, президент империи должен немедленно доводить до сведения рейхстага. Эти меры подлежат отмене по требованию рейхстага.

В случае опасности промедления правительство одной из областей может принять на своей территории временные меры, соответствующие указанным в разделе 2. Эти меры подлежат отмене по требованию президента империи или рейхстага.

Подробности определяются имперским законом».

Здесь, правда, как видим, речь не шла о нарушении Конституции федеральными институтами власти или о конфликте между ними. Тем более что парламенту (рейхстагу) было предоставлено право не согласиться с решениями и действиями президента. И все же важно отметить, что Конституция не регулировала методы восстановления порядка, лишь предоставляла президенту возможность применения вооруженной силы для восстановления порядка.

Более соответствует идее охраны и защиты конституции ст. 16 действующей Конституции Франции (1958 г.). Она гласит:

«Когда институты Республики, независимость нации, целостность ее территории или исполнение ее международных обязательств оказываются под серьезной и непосредственной угрозой, а нормальное функционирование конституционных органов публичной власти прервано, Президент Республики принимает все меры, которые диктуются этими обстоятельствами, после официальной консультации с Премьер-министром, с председателями палат, а также с Конституционным советом.

Он информирует об этом Нацию посланием.

Эти меры должны быть продиктованы стремлением обеспечить в кратчайшие сроки конституционным органам публичной власти возможности для выполнения их задач. По поводу этих мер проводятся консультации с Конституционным советом.

Парламент собирается по праву.

Национальное собрание не может быть распущено в период осуществления чрезвычайных полномочий.

После 30 дней осуществления чрезвычайных полномочий Председатель Национального собрания, Председатель Сената, 60 депутатов или 60 сенаторов могут обратиться в Конституционный совет с просьбой проверить, существуют ли по-прежнему все условия, предусмотренные в абзаце первом. Конституционный совет в кратчайшие сроки объявляет свое решение в виде публичного заключения. Он производит эту проверку по праву и объявляет свое решение в соответствии с этими же условиями по окончании 60-дневного срока осуществления чрезвычайных полномочий и в любой момент после этой даты».

Как видим, здесь речь идет уже о более широких основаниях для применения чрезвычайных мер. В то же время французская Конституция обставляет применение таких мер бóльшим числом условий. Но нам сейчас важно понять следующее. Защита конституции главой государства связана не только с юридическими, но и с вооруженными методами, хотя применение вторых – «палка о двух концах», ибо создает соблазн расчистить путь к установлению авторитарного режима.

В связи с этим стоит сказать о проблеме возможной конкуренции двух гарантов – органа конституционной юстиции и главы государства. В литературе как яркий пример такой конкуренции рассматривалась ситуация в Колумбии.

«В Колумбии исторически сложилось так, что Конституция позволяла президентам оставаться в должности только один срок: для региона, много раз пережившего такую напасть, как нарушение всех сроков пребывания у власти лицами, именуемыми caudillos, это было важной сдержкой. <…> Альваро Урибе, избранный Президентом в 2002 году, поставил под угрозу эту систему. Урибе, который победил как человек, покинувший традиционную систему политических партий, оказался необыкновенно популярным главой государства, в том числе в результате некоторых достижений, вызвавших много шума, в борьбе против групп герильерос (в Колумбии это в основном повстанцы леворадикальной организации ФАРК. – М. К.). После того как прошла большая часть первого срока его полномочий, при сохранении очень высокого рейтинга поддержки, Урибе выдвинул идею о возможности для главы государства пребывать в должности в течение двух следующих друг за другом сроков, и соответствующая конституционная поправка была принята. Эта поправка была оспорена и по процедурным основаниям, и как неконституционное «замещение Конституции», но Конституционный суд ее тем не менее поддержал»[221]221
  Диксон Р., Ландау Д. Транснациональный конституционализм и ограниченная доктрина неконституционного изменения конституции // Сравнительное конституционное обозрение. 2016. № 2. С. 41.


[Закрыть]. Когда сторонники Урибе провели через парламент новую поправку, позволявшую третий раз баллотироваться кандидатом на президентских выборах, Конституционный суд воспротивился. Среди прочего в его решении говорилось: «Президент, располагающий тремя сроками, мог бы занять доминирующее положение в информационном пространстве и тогда был бы способен использовать систему клиентелизма для аккумулирования еще большей власти. Суд пришел к выводу, что подобная реформа привела бы к “коллапсу принципа разделения властей”»[222]222
  Цит. по: Там же. С. 42.


[Закрыть].

Но вот что интересно отметить: американский исследователь Марк Ташнет обрисовал два сценария, которые могли бы реализоваться, если бы Урибе не согласился с решением Конституционного суда: «Первый – это стандартная народная революция: сторонники Урибе выходят на улицы, объявляют действия Конституционного суда злоупотреблением и узурпацией, оправдывающей право на революцию, созывают не предусмотренное законами учредительное собрание и принимают новую конституцию, позволяющую президентам занимать должность три срока. Второй – это революция в виде (негосударственного или даже противогосударственного) закона: Урибе мобилизует сторонников, использует ресурсы, доступные ему как Президенту, для получения народной поддержки на референдуме в пользу своего третьего срока (организуемом, допустим, на средства частных фондов), а потом успешно участвует в том, что он и его сторонники представят как “выборы” (снова, вероятно, не опираясь на систему существующих государственных институтов), и избирается на новый срок (допустим, победив со значительным отрывом). Конечный результат тот же самый – конституционный режим, выглядящий в общем так же, как и предыдущий, но теперь разрешающий баллотироваться на третий президентский срок»[223]223
  Ташнет М. Крестьяне с вилами и рабочие с твиттером: конституционные революции и конституирующая власть // Сравнительное конституционное обозрение. 2016. № 2. С. 19.


[Закрыть].

Естественно, что судебная власть гораздо слабее власти политического института, тем более единоличного. Поэтому она может быть гарантом конституции только при поддержке основного политического института. Но если данный институт (президент) в политических целях не соглашается с решением или общей политикой органа конституционной юстиции, роль этого органа как гаранта конституции нейтрализуется. Р. Познер, например, напомнил о том, что А. Линкольн «отказался исполнять распоряжение Верховного судьи Тейна о habeas corpus»[224]224
  Познер Р.А. Указ. соч. С. 28.


[Закрыть] (американский президент приостановил действие Билля о правах). Это – еще один аргумент в пользу того, что гарантом конституции логичнее всего быть главе государства, не участвующему в повседневном управлении страной. Однако пока такая конструкция практически нигде не применяется. Поэтому, если сильный глава государства не захочет защищать конституцию, точнее, если конституция покажется ему помехой для реализации каких-то замыслов, даже кажущихся ему благородными и необходимыми для страны, эта конституция падет. Нельзя ли в таком случае поискать еще одного защитника конституции? Посмотрим.

Может ли народ быть гарантом конституции?

В свое время ст. 16 французской Конституции вызывала большие опасения[225]225
  См. об этом, например: Крутоголов М.А. Президент Французской Республики. Правовое положение. М.: Наука, 1980. С. 296–323.


[Закрыть]. Ведь она закрепляла возможность президента применить чрезвычайные меры, когда «институты Республики, независимость нации, целостность ее территории или исполнение ее международных обязательств оказываются под серьезной и непосредственной угрозой, а нормальное функционирование конституционных органов публичной власти прервано». Некоторые политики и исследователи считали, что это – удобная основа для установления диктатуры. Однако таких попыток не было даже в пору серьезных кризисных ситуаций (например, мощных студенческих волнений 1968 г.). Конечно, этому препятствовала сама конструкция чрезвычайных полномочий (сроки, условия), да и в целом конституционная конструкция. Но в немалой степени отсутствие в современной Франции попыток создать режим личной власти (в том числе со стороны де Голля, которого подозревали в склонности к авторитаризму) – заслуга самого общества/народа[226]226
  В социологическом и политологическом смыслах «общество» и «народ» р не тождественные понятия. Но в настоящей работе эти термины употребляются как синонимы.


[Закрыть]. Означает ли это, что народ может быть гарантом конституции?

Если рассуждать в конституционно-правовых категориях, народ нельзя считать гарантом конституции.

Во-первых, понятие «гарант» не может быть применено к субъекту, которого трудно определить. Народ в конституционно-правовом смысле представляет собой юридическую фикцию. Под этим именем в конституционно-правовых отношениях выступает иногда даже меньшинство граждан. Прав был Б.Н. Чичерин, говоря, что «конституционный порядок держится не буквой закона, а силой и согласием тех общественных элементов, которые служат ему опорой»[227]227
  Чичерин Б.Н. О народном представительстве. С. 290.


[Закрыть]. Заметьте: силой и согласием не народа, а только его части! И вправду, вряд ли можно найти государство (по крайней мере, крупное или среднее), где все до единого были бы согласны с существующим порядком (в данном случае неважно, имеют ли люди возможность выражать свое мнение).

Во-вторых, гарантирование – это определенная функция. А поскольку народ, в отличие от конституционного суда и главы государства, не государственный орган, на народ никто не может возложить обязанность принимать какие-то конституционно значимые решения или осуществлять такого же рода действия. Максимум, что может государство, это регулировать принятие решений, в которых выражается воля народа-суверена (например, порядок проведения выборов органов власти, проведения референдума), дабы такая воля имела правовые последствия.

Но народ не может быть гарантом конституции и в социологическом смысле. Разумеется, фактор общественного мнения сильно влияет на политиков. Мыслители давно заметили, что власть, даже абсолютная, зависит от согласия народа ей подчиняться. Например, Н.И. Лазаревский (1868–1921) говорил, что власть монарха зиждется на признании населением законности этой власти, права на власть, ибо «сплошь физическая сила не может быть основою власти, не может быть ею уже потому, что на деле этою физическою силою, превосходящею силу всего населения, всей его массы, государственная власть никогда не обладает»[228]228
  Лазаревский Н.И. Указ. соч. С. 70.


[Закрыть]. Или испанский философ Хосе Ортега-и-Гассет (1883–1955) писал, что «правление – это нормальное осуществление своих полномочий. И опирается оно на общественное мнение – всегда и везде, у англичан и у ботокудов (индейское племя в Бразилии. – М. К.), сегодня, как и десять тысяч лет назад. Ни одна власть на Земле не держалась на чем-то существенно ином, чем общественное мнение»[229]229
  Ортега-и-Гассет Х. Восстание масс: сб. / пер. с исп. М.: ООО «Издательство АСТ», 2002. С. 119.


[Закрыть].

Такое признание «права на власть» народом, конечно, можно заменить насилием, которое, по Гассету, есть «суррогат общественного мнения»[230]230
  Там же.


[Закрыть]. Однако ни один правитель не может постоянно основываться на голом насилии. Философ воспроизвел известные слова, приписываемые Талейрану в разговоре с Наполеоном Бонапартом (Н.И. Лазаревский говорил, что они принадлежат Наполеону III[231]231
  См.: Лазаревский Н.И. Указ. соч. С. 70.


[Закрыть]): «Штыки, сир, годятся на всё, кроме единственного – нельзя на них усидеть». Другими словами, резюмировал Ортега-и-Гассет, «править – это не брать с бою власть, а спокойно осуществлять ее»[232]232
  Ортега-и-Гассет Х. Указ. соч. С. 119.


[Закрыть].

Даже при диктатуре невозможно постоянно властвовать на основе одного лишь насилия. Диктатор всегда ищет, на какую часть общества он сможет опереться.

Канадский экономист Рональд Уинтроб вывел «дилемму диктатора». Она состоит в том, что, с одной стороны, диктатор не может обойтись без репрессий в отношении несогласных. Репрессии сеют страх в гражданском населении. С другой стороны, «этот страх провоцирует страх самого диктатора, который не знает точно, что население думает о его политике и что оно планирует, и, естественно, диктатор подозревает население в желании его свергнуть. Проблема усиливается с увеличением репрессий. Чем больше репрессивный аппарат встречает критику и недовольство им внутри самого аппарата, тем меньше диктатор знает об истинной поддержке правителя среди населения»[233]233
  Wintrobe R. Dictatorship / University of Western Ontario. April 25. 2002 [Электронный ресурс] // URL: http://time.dufe.edu.cn/jingjiwencong/waiwenziliao/dictatorshipsurvey. pdf (дата обращения: 12.02.2004).


[Закрыть]. Но есть другой путь решения дилеммы: «просто переплатить возможным сторонникам, т. е. заплатить им больше, чем если бы они получили, не будь диктатуры. Поддержка рабочих может быть получена через выдачу им повышенных зарплат; поддержка капиталистов – через передачу им монопольных прав и привилегий; отдельных этнических групп – через предоставление им специальных привилегий и т. д. <…> Итак, существует класс людей, подвергающихся репрессиям в диктаторском режиме, но также всегда существует класс, с которым диктатор договаривается и которому он переплачивает»[234]234
  Там же.


[Закрыть]. Другими словами, «диктатура использует два инструмента, чтобы оставаться у власти: репрессии и лояльность (популярность)»[235]235
  Там же.


[Закрыть].

Итак, первый компонент для конструкции «народ – гарант» налицо: именно народное согласие, тем более поддержка, легитимирует власть. Поэтому, если народ не желает ликвидации существующего конституционного порядка, власть будет вынуждена с этим считаться. Каждый из граждан, конечно, может думать, что от него ничего не зависит (в России опросы показывают именно такую картину). Но власть всегда чувствует, как к ней относится большинство (хотя в авторитарных режимах картина может искажаться из-за активности чиновников, которые, желая угодить правителю, организуют искусственные формы выражения народной лояльности).

Однако должен быть и другой компонент: понимание народом ценности конституционного строя и желание (готовность) его отстаивать. Отдельные примеры показывают, что есть страны, где народ ценит конституционность. Так, американо-британский философ и политолог Ларри Зидентоп весьма похвально отозвался в этом смысле об американском обществе:

«Конституционные формы и порождаемые ими установки в ряде случаев способны заставить народ отказаться от своих первых побуждений. Отношение американского народа – обычно глубоко переживающего моральные проблемы – к разоблачению сексуальных прегрешений Президента Клинтона служит тому самым недавним и ярким примером. Находясь под сильнейшим воздействием того определения “серьезных преступлений и правонарушений”, которое дается Конституцией, подавляющее большинство американцев не поддержало кампанию по отрешению Президента от должности. Ощущение нерушимости конституционных норм возобладало над похотливостью и над моральным осуждением. Конституция Соединенных Штатов сдержала популистские инстинкты»[236]236
  Зидентоп Л. Демократия в Европе / пер. с англ.; под ред. В.Л. Иноземцева. М., 2001. С. 48.


[Закрыть].

Но даже в такого рода странах о конституционализме ли, о конституционных ли ценностях печется народ? Есть большие сомнения для утвердительного ответа. Р. Познер систематизировал аргументы тех американских конституционалистов, кто выступает против огромной власти, прежде всего Верховного суда США по разрешению конституционных дел. И один из основных упреков – это отдаленность судей (профессиональных юристов) от народного «мейнстрима».

В частности, Познер пишет, что конституционные решения, «скорее всего, будут отражать, а значит и поддерживать, предрассудки той социальной среды, “класса”, из которого происходят судьи, – культурной элиты, по которой нельзя судить о том, что думает и чувствует рядовой американец»[237]237
  Познер Р.А. Указ. соч. С. 24.


[Закрыть]. На самом деле, даже представители культурной элиты могут игнорировать те или иные судебные решения, если они идут вразрез с их представлениями о правильном. «Судам, – продолжает Р. Познер, – не хватает инструментов для того, чтобы обеспечить исполнение непопулярных конституционных решений. Они могут запретить сегрегацию в государственных школах, но не могут помешать родителям отдавать детей в частные школы или переезжать в белые районы. <…> Суды могут создавать новые конституционные права для ответчиков по уголовным делам, но не могут проявить волю и запретить законы, отвечающие на это ужесточением приговоров, лишением адвокатов малоимущих обвиняемых важных ресурсов или ограничением не прописанных в Конституции прав подозреваемых. Из-за ограниченных возможностей установления фактов суды даже не могут эффективно следить за соблюдением своих решений; полицейский, не зачитавший задержанному его права, может показать под присягой, что он это сделал, и суд, как правило, ему верит»[238]238
  Там же.


[Закрыть].

Говорю это для объяснения своих сомнений в приверженности какого бы то ни было народа конституционным ценностям. Нормальный человек не рассуждает в категориях конституции, конституционных принципов и проч. Он оценивает действительность или политические обещания, не вовлекая «конституцию» в свой внутренний дискурс. И если действительность или обещания соответствуют или не соответствуют его представлениям о правильном, должном, справедливом и т. п. (у каждого свои критерии), он будет их либо поддерживать, либо протестовать (не обязательно активно).

Представители разных социально-гуманитарных наук давно исследуют сложнейшую проблему, которую можно назвать «институты и люди». Особенно эта проблематика популярна в современной России. Многие исследователи задумываются о том, почему у нас то и дело срываются модернизации (в широком, а не сугубо экономическом смысле)[239]239
  См., например: Кирдина С.Г. Институциональная структура современной России: эволюционная модернизация // Вопросы экономики. 2004. № 10; Аузан А.А. «Колея» российской модернизации // Общественные науки и современность. 2007. № 6; Яковенко И.Г. Манихейская компонента русской культуры: истоки и обусловленность // Там же. № 3; Сатаров Г.А. Общественное мнение и общественное сознание: реальность и миф // Там же. № 4; Паин Э.А. Миф и социальная реальность // Там же; Заостровцев А.П. Конституционная экономика, общественный договор и российское общество // Общественные науки и современность. 2008. № 1; Паин Э.А. Исторический «бег по кругу» (Попытка объяснения причин циклических срывов модернизационных процессов в России) // Там же. № 4; Тихонова Н.Е. Социокультурная модернизация в России (Опыт эмпирического анализа). Статья 1 // Там же. № 2; Егоров Г.В., Сонин К.И. Диктаторы и визири: экономическая теория лояльности и компетентности // Там же; Пастухов В. Второе дыхание русского конституционализма // Сравнительное конституционное обозрение. 2008. № 2; Шкаратан О.И. Становление постсоветского неоэтакратизма // Общественные науки и современность. 2009. № 1; Пастухов В. Революция и конституция. О советских истоках российского конституционализма // Сравнительное конституционное обозрение. 2011. № 1; Олейник А.Н. Преемственность и изменчивость превалирующей модели власти: «эффект колеи» в российской истории // Общественные науки и современность. 2011. № 1; Петухов В. Российские реформы и переосмысление россиянами роли демократических институтов и ценностей // Вестник Института Кеннана в России. Вып. 20. М., 2011; Плискевич Н.М. Человеческий капитал в трансформирующейся России. М.: ИЭ РАН, 2012.


[Закрыть]. И хотя разные авторы называют разные причины, сходятся все в том, что одна из них – социокультурные особенности, в том числе распространенные в массовом сознании социальные стереотипы, представления о мире, о государстве, о власти и т. п., далекие от конституционных ценностей.

Но неужели все дело в качестве народа? Неужели государства, ставшие конституционными, обязаны этим тому, что общество в какой-то момент приняло конституционные ценности? История показывает, что это не так.

В труде Дугласа Норта (1920–2015), Джона Уоллиса и Барри Вайнгаста, который стал популярным у институциональных экономистов, предложена такая типология режимов: 1) примитивный порядок, характерный для первобытного общества, 2) порядок ограниченного доступа, или естественное государство (оно, впрочем, тоже подразделяется на три вида) и 3) порядок открытого доступа[240]240
  См.: Норт Д., Уоллис Дж., Вайнгаст Б. Насилие и социальные порядки. Концептуальные рамки для интерпретации письменной истории человечества / пер. с англ. Д. Узланера, М. Маркова, Д. Раскова и А. Расковой. М.: Изд-во Института Гайдара, 2011. С. 40–41.


[Закрыть]. Основное отличие второго порядка от третьего состоит, по существу, в отсутствии или, напротив, наличии реального верховенства права. Можно сказать, что в «естественном государстве» правят люди, а в «порядке открытого доступа» – право.

В порядках ограниченного доступа «личные отношения, в особенности личные отношения между властными индивидами, – то, кто кем является и кто кого знает, – составляют основу социальной организации и служат ареной для взаимодействия людей. Естественные государства ограничивают способность индивидов формировать организации. В порядках открытого доступа <…> личные отношения все еще значимы, однако безличные категории индивидов, часто называемых гражданами, взаимодействуют на обширном поле социального поведения, но при этом им не нужно знать об индивидуальной идентичности партнеров. Идентичность, которая в естественном государстве имеет глубоко личный характер, в порядках открытого доступа начинает определяться как набор безличных характеристик»[241]241
  Там же. С. 40.


[Закрыть].

«Безличность, – поясняют авторы, – означает одинаковое отношение ко всем. Равенство невозможно без безличности. <…> В правовых терминах безличные организации могут быть охарактеризованы в западной традиции как постоянно существующие организации – организации, существование которых не зависит от жизни их членов»[242]242
  Норт Д., Уоллис Дж., Вайнгаст Б. Указ. соч. С. 71.


[Закрыть].

В естественном государстве правит «господствующая коалиция». И носители противоположных взглядов не в состоянии конкурировать с правящей верхушкой, поскольку она вытесняет конкурентов, имея возможность контролировать все институты – как государственные, так и общественные, в том числе массовые коммуникации; применяет репрессии (мягкие или жесткие) и/или дискредитирует носителей «нежелательных» позиций. В результате образуется порочный круг: в условиях отсутствия полноценной конкуренции не могут сформироваться сильные когорты политической элиты. Как верно утверждает известный российский политолог А.В. Рябов, анализируя ситуацию в постсоветских государствах, «в отличие от развитых демократий, где политические элиты являются независимыми и самостоятельными корпорациями наряду с другими функциональными элитами, в постсоветских государствах они поглощены бюрократическими элитами, являются производными от них»[243]243
  Рябов А. Постсоветские государства: дефицит развития на фоне политико-экономического многообразия // Вестник Института Кеннана в России. Вып. 23. М., 2013. С. 9.


[Закрыть].