Текст книги "Защита прав учредителей (участников) должника в деле о несостоятельности (банкротстве)"

Глава 2
Защита прав учредителей (участников) должника на стадии предупреждения банкротства (досудебная санация) и в процедурах банкротства

2.1. Защита прав учредителей (участников) должника на стадии предупреждения банкротства (досудебная санация)

Стадия предупреждения банкротства – это меры по восстановлению платежеспособности должника, принимаемые собственником имущества должника – унитарного предприятия, учредителями (участниками) должника, кредиторами должника и иными лицами в целях предупреждения банкротства.

Прежде всего необходимо выяснить, с какого времени данные положения Закона требуют применения. Закон ясно указывает, что эти нормы применяются лишь при наличии признаков банкротства (трехмесячная задержка исполнения денежных обязательств и (или) уплаты обязательных платежей). Хотя данное положение содержится в ст. 30 главы 2 Закона, по всей видимости, оно распространяется и на действие ст. 31, поскольку досудебная санация является одной из мер предупреждения банкротства. По Закону 1998 г. сфера применения аналогичных норм была неопределенной: было непонятно, относятся ли нормы этой главы к той стадии, когда у организации еще нет признаков банкротства, или к той стадии, когда признаки банкротства уже появились.

Считаем не совсем удачными названия главы 2 «Предупреждение банкротства» и ст. 30 «Меры по предупреждению банкротства организаций», поскольку юридическое лицо, согласно их содержанию, уже отвечает признакам банкротства. По сути данные положения Закона о банкротстве направлены на предупреждение подачи заявления в суд о признании должника банкротом.

Данная глава Закона напрямую затрагивает как права, так и обязанности учредителей (участников) юридического лица.

В соответствии с п. 2 ст. 30 Закона учредители (участники) должника в случаях, предусмотренных федеральным законом, обязаны принимать своевременные меры по предупреждению банкротства организаций. Итак, Закон вводит обязанность для учредителей (участников) должника по принятию мер по предупреждению банкротства. Однако, согласно данной статье, указанная обязанность возникает лишь в случаях, предусмотренных федеральным законом. Следовательно, при отсутствии в законах специально предусмотренных случаев, при которых учредитель (участник) должника обязан принять меры по предупреждению банкротства, обязанности не возникает, а принятие подобных мер является правом учредителей (участников).

Анализ действующего законодательства не позволил выявить федеральные законы, предусматривающие положения об обязанности учредителей (участников) юридических лиц принимать меры по предупреждению банкротства, а тем более ответственность за неисполнение такой обязанности.

Законодателю предлагалось установить меры ответственности учредителей за неисполнение обязанности по проведению оздоровительных мероприятий, однако в Законе 2002 г. эти предложения остались неучтенными.[148]148
  См.: Свит Ю. П. Процедуры, предотвращающие банкротство юридических лиц. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1999. С. 6.


[Закрыть]

В целях предупреждения банкротства организаций учредители (участники) должника – юридического лица, собственник имущества должника – унитарного предприятия до момента подачи в арбитражный суд заявления о признании должника банкротом принимают меры, направленные на восстановление платежеспособности должника (п. 3 ст. 30 Закона). Данное положение уже предусматривает право учредителей (участников) должника на принятие мер по финансовому оздоровлению должника.

Аналогичные меры к должнику по его финансовому оздоровлению, в том числе досудебная санация, могут быть приняты кредиторами и иными лицами на основании соглашения. «Это может быть, например, соглашение об отсрочке или рассрочке уплаты задолженности либо о скидке с долга. Разумеется, таким соглашением могут быть предусмотрены права кредиторов и иных лиц в отношении должника, например, право на участие в делах или имуществе должника»[149]149
  Комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)» / Под ред. В. Ф. Попондопуло. М., 2003. С. 74.


[Закрыть]. Законодатель при этом не урегулировал вопрос, кому отдавать предпочтение, если желание о принятии мер по восстановлению платежеспособности должника одновременно возникло как у его нескольких учредителей (участников), так и у кредиторов и других лиц. Поскольку на досудебной стадии органы управления юридического лица осуществляют свою компетенцию без каких-либо ограничений, то право выбора лица и предложенной им меры по восстановлению платежеспособности принадлежит им.

На руководителя должника возлагается обязанность уведомить учредителей (участников) должника, собственника имущества должника – унитарного предприятия о возникновении признаков банкротства, предусмотренных п. 2 ст. 3 Закона, т. е. о трехмесячной просрочке исполнения юридическим лицом денежных обязательств или обязательных платежей. Объявив об обязанности руководителя должника, законодатель снова «забыл» ввести ответственность в случае ее неисполнения. Между тем от исполнения данной обязанности может зависеть дальнейшее существование юридического лица. Ведь, как правило, учредители (участники) юридического лица не всегда активно участвуют в управлении его делами, в связи с этим о состоянии его платежеспособности они могут быть извещены только руководителем.

Кроме того, по нашему мнению, в п. 1 ст. 30 Закона необходимо установить сроки направления руководителем должника сведений о наличии признаков банкротства учредителям (участникам) должника, собственнику имущества должника – унитарного предприятия. В данной статье содержится лишь ссылка на обстоятельство – возникновение признаков банкротства, в случае наступления которого руководитель должника обязан направить извещение.

Вышеуказанное позволяет сделать вывод о том, что положения главы 2 Закона для учредителей (участников) и руководителя юридического лица, собственника имущества должника – унитарного предприятия носят рекомендательный характер, поскольку возложенные на них обязанности не закреплены правовой ответственностью за их неисполнение.

Закон в качестве мер, направленных на оздоровление финансового состояния должника, называет лишь финансовую помощь. Организации-должнику может быть предоставлена финансовая помощь со стороны учредителей (участников), со стороны собственника имущества должника, а также со стороны кредиторов и иных лиц. Эта помощь может заключаться в виде отсрочки (рассрочки) оплаты задолженности, скидки с долгов,[150]150
  Таль Г.К. // Постатейный комментарий к ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» / Под общ. ред. В. В. Витрянского. М., С. 101.


[Закрыть] в виде предоставления инвестиций под гарантии (залог, поручительство) определенных лиц,[151]151
  Масевич М. Г., Орловский Ю. П., Павлодский Е. А. Комментарий к ФЗ о несостоятельности (банкротстве). М., С. 49.


[Закрыть] в виде прощения долга или заключения с должником договоров, быстро и значительно повышающих кредитоспособность должника.[152]152
  Телюкина М. В. Конкурсное право. М., 2002. С. 85–86.


[Закрыть]

Какие дополнительные мероприятия могут осуществляться на внесудебной стадии предупреждения банкротства?

Прежде всего учредители (участники) должника либо собственник имущества должника могут, действуя в пределах своей компетенции, принять решение о реорганизации должника, смене руководителя (руководства), изменении системы управления должника, оказании должнику финансовой поддержки, перепрофилировании и закрытии убыточных производств, продажи части имущества, относящегося к производствам, не приносящего прибыли, целесообразности заключения определенных договоров и т. п.

Учредители (участники) должника вправе принять решение об увеличении его уставного капитала, внесении (допустим, пропорционально своим первоначальным вкладам) дополнительных вкладов и другие решения. При этом данные решения или действия могут еще больше увеличить сумму задолженности. Однако при этом учредители (участники) должника субсидиарную ответственность в порядке ст. 56 ГК РФ не несут, поскольку такие решения приняты уже при наличии признаков несостоятельности.

При этом в п. 2 ст. 31 Закона установлено, что предоставление финансовой помощи может сопровождаться принятием на себя должником или иным лицом обязательств в пользу лиц, предоставивших финансовую помощь. В этих случаях юридическое лицо добровольно ограничивает свою правоспособность, что отражается и на правах его учредителей (участников).

Например, кредиторы предлагают должнику кредит в обмен на ограничение в реализации товара – только определенным покупателям.

Как соотносятся указанные нормы Закона, ограничивающие правоспособность организации-должника, с нормами п. 2 ст. 49 ГК, где установлено: «Юридическое лицо может быть ограничено в правах лишь в случаях и порядке, предусмотренных законом. Решение об ограничении прав может быть обжаловано юридическим лицом в суд».

По нашему мнению, в этом случае организация-должник ограничена в правах «в порядке, предусмотренном законом» – в соответствии со ст. 30 и 31 Закона. В связи с этим ограничения прав обоснованны, если только сделка не окажется кабальной в силу п. 1 ст. 179 ГК РФ (кабальные сделки).

2.2. Защита прав учредителей (участников) должника в процедуре наблюдения

В ходе наблюдения решается основной вопрос – о возможности восстановления платежеспособности должника. Наблюдение выполняет ряд функций: обеспечительную, связанную с созданием условий для сохранности имущества должника, имеющегося на момент начала дела о банкротстве, и подготовительную, заключающуюся в содействии организации подготовки дела к судебному разбирательству.[153]153
  См.: Белых В. С., Дубчинин А. А., Скуратовский М. Л. Правовые основы несостоятельности (банкротства): Учеб, пособие / Под ред. проф. В. С. Якушева. М., 2001. С. 141.


[Закрыть] Как отмечает О. Ю. Скворцов, «будучи институтом конкурсного процесса, процедура наблюдения представляет собой отражение продолжниковых тенденций в системах правового регулирования несостоятельности, поскольку ориентирована прежде всего на обеспечение должнику возможности восстановить платежеспособность и рассчитаться с кредиторами. Однако в рамках реализации наблюдения обеспечиваются и права кредиторов, так как закон дает им весьма широкий спектр возможностей влиять на процессы, происходящие в деле о банкротстве. Таким образом, законодатель устанавливает баланс интересов должника и его кредиторов в целях обеспечения устойчивости гражданского оборота и защиты прав его участников. Причем этот баланс зависит от общих ориентиров законодательства, которое, в свою очередь, отражает интересы экономики, требующие в тот или иной момент своего развития большей или меньшей защиты либо кредиторов, либо должников».[154]154
  Комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)» / Под ред. В. Ф. Попондопуло. М., 2003. С. 51.


[Закрыть] С точки зрения процессуального права наблюдение иногда рассматривают «как применение меры по обеспечению требований кредиторов и исполнения решения о признании должника банкротом».[155]155
  Попондопуло В. Ф. Конкурсное право: Правовое регулирование несостоятельности (банкротства). Учеб, пособие. М., 2001. С. 172–173.


[Закрыть] В то же время именно с процедуры наблюдения начинается ограничение прав должника, его правоспособности, что, несомненно, влияет на права и обязанности учредителей (участников) должника.

Наблюдение начинается с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения. Особенностью наблюдения при сравнении с другими процедурами банкротства является то, что его введение не является основанием для отстранения руководителя должника и иных органов управления должника, продолжающих осуществлять свои полномочия с определенными ограничениями. В Законе впервые при реализации процедуры наблюдения предусмотрены положения, придающие официальный статус и наделяющие правами учредителей (участников) должника в деле о банкротстве.

Руководитель должника обязан уведомить о вынесении арбитражным судом определения о введении наблюдения работников должника и учредителей (участников) должника, собственника имущества должника – унитарного предприятия в течение десяти дней с даты вынесения такого определения. Данная обязанность руководителя должника в Законе введена впервые. По Закону 1998 г. указанные лица были лишены возможности своевременного извещения о принятии такого решения. Существенной новеллой Закона является и участие представителя учредителей (участников) должника без права голоса на первом собрании кредиторов (п. 3 ст. 72). В соответствии с п. 2 ст. 71 Закона представитель учредителей (участников) должника вправе представить в арбитражный суд возражения относительно требований кредиторов.

Представитель учредителей (участников) должника, собственник имущества должника – унитарного предприятия вправе обжаловать определение о введении наблюдения в части обоснованности, очередности и размера требований.[156]156
  Постановление Пленума ВАС РФ от 15.12.2004 № 29 «О некоторых вопросах практики применения ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».


[Закрыть]

Именно в процедуре наблюдения появляется представитель учредителей (участников) должника, который, как отмечалось в первой главе работы, представляет законные интересы учредителей (участников) должника при проведении процедур банкротства. Закон не определяет, с какого момента появляется фигура представителя учредителей (участников) должника. Однако, согласно положениям ст. 69, 71, 72 Закона, указанными в них правами наделяется не каждый из учредителей (участников) должника, а именно их представитель.

Несомненно, прогрессивным для положения учредителей (участников) должника в деле о банкротстве является п. 4 ст. 64 Закона, хотя и носящий организационный характер. В соответствии с ним впервые введена обязанность руководителя обратиться к учредителям (участникам) должника с предложением провести общее собрание учредителей (участников) должника или к собственнику имущества должника – унитарного предприятия для рассмотрения вопросов об обращении к первому собранию кредиторов должника с предложением о введении в отношении должника процедуры финансового оздоровления, проведении дополнительной эмиссии акций и иных предусмотренных законодательством о банкротстве вопросов. Руководителем данная обязанность должна быть исполнена в течение десяти дней с даты вынесения определения о введении процедуры наблюдения. Обращение учредителей (участников) должника и собственника имущества должника – унитарного предприятия к первому собранию кредиторов с соответствующими предложениями происходит в порядке, предусмотренном ст. 76, 77 Закона.

По нашему мнению, у руководителя должника такая обязанность возникает в отношении каждого (всех) учредителя (участника) должника, поскольку в Законе нет прямой оговорки об обращении только к представителю учредителей (участников) должника. При этом возникает тенденция к неисполнению или ненадлежащему исполнению руководителем данной обязанности, поскольку в Законе отсутствует ответственность за это.

Закон предусматривает одинаковый срок (десять дней с даты вынесения определения) по уведомлению руководителем должника учредителей (участников) должника о введении процедуры наблюдения и обращению к ним о проведении общего собрания. В связи с этим руководителю должника целесообразнее направлять учредителям (участникам) должника один документ, содержащий указанные сведения.

Кроме того, Закон не обязывает учредителей (участников) должника провести собрание с такой повесткой дня и принять соответствующее решение. Однако, воспользовавшись этим, учредители (участники) должника имеют реальную возможность повлиять на принятие решений первым собранием кредиторов относительно судьбы должника для восстановления его платежеспособности.

Второй шанс финансового оздоровления должника учредителям (участникам) должника, по нашему мнению, дан п. 5 ст. 64 Закона. В соответствии с ним должник вправе осуществить увеличение своего уставного капитала путем размещения по закрытой подписке дополнительных акций за счет дополнительных вкладов своих учредителей (участников) и третьих лиц в порядке, установленном федеральными законами и учредительными документами должника. Решения акционерных обществ о выпуске дополнительных акций, столь дискутируемых в юридической литературе,[157]157
  См.: Лебедев К. К. Проблема правомерности выпуска дополнительных акций общества, в отношении которого проводится процедура внешнего управления: материально-правовые и процессуально-правовые аспекты // Кодекс-info. 2000. № 12. С. 10–17; Попондопуло В. Ф. Проблемы законодательства о несостоятельности // Кодекс-info. 2000. № 12. С. 5–7; Телюкина М. В. Конкурсное право: Теория и практика несостоятельности (банкротства). М., 2002. С. 281–285.


[Закрыть] нашли, наконец, законное подтверждение. Таким образом, источником размещения дополнительных акций могут быть только вклады учредителей (участников) или третьих лиц; размещение должно быть осуществлено в форме закрытой подписки путем выпуска дополнительных обыкновенных акций; при выпуске акций должен быть соблюден порядок увеличения уставного капитала, установленный федеральным законодательством и учредительными документами должника. В этом случае государственная регистрация отчета об итогах выпуска дополнительных акций и изменений учредительных документов должника должна быть осуществлена до даты судебного заседания по рассмотрению дела о банкротстве.

За неисполнение вышеуказанных обязанностей руководитель должника арбитражным судом может быть отстранен от должности в порядке ст. 69 Закона. При обращении с ходатайством в арбитражный суд об отстранении руководителя должника от должности временный управляющий обязан направить копии ходатайства, кроме руководителя должника, представителю учредителей (участников) должника или иного коллегиального органа управления должника (п. 2 ст. 69 Закона). Между тем Закон не предусматривает, с какого момента появляется фигура представителя учредителей (участников) должника. Кроме того, должник вправе, согласно учредительным документам, иметь несколько коллегиальных органов управления (совет директоров, общее собрание акционеров). Право выбора, кому из этих органов (представителю учредителей или органам должника) направить копию такого ходатайства, принадлежит, следовательно, временному управляющему. Таким же правом обладает арбитражный суд при выборе представителя или органа, одному из которых направляется уведомление о дате проведения заседания и необходимости представить в суд кандидатуру исполняющего обязанности руководителя должника на период проведения наблюдения (п. 3 ст. 69 Закона). Между тем суд возлагает обязанности руководителя должника на лицо, кандидатура которого представлена представителем учредителей (участников) должника или коллегиальным органом управления должника (п. 4 ст. 69 Закона). В Законе также не определено, какой из кандидатур должен отдать предпочтение суд, если они представлены как представителем учредителей (участников) должника, так и его органом управления.

Полагаем, что кандидатуру исполняющего обязанности руководителя вправе представить только коллегиальный орган должника, который согласно учредительным документам должника вправе избрать руководителя. Органы управления должника в процедуре наблюдения не прекращают свою деятельность, а ограничения распространяются лишь на совершение ими сделок. Наделяя представителя учредителей (участников) должника правом на представление указанной кандидатуры, Закон вступает в противоречие со ст. 53 ГК РФ «Органы юридического лица».

Закон не устанавливает требования к кандидатуре исполняющего обязанности руководителя должника. В связи с этим исполняющим обязанности руководителя должника может быть назначено любое лицо. Законом также не определены критерии оценки судом обстоятельств нарушения руководителем должника законодательства о несостоятельности, служащего основанием для его отстранения, что позволяет суду субъективно решать данный вопрос. Предполагается, что данное нарушение должно быть столь существенным, что препятствует дальнейшему осуществлению руководителем своих обязанностей.

С даты введения процедуры наблюдения правоспособность организации-должника видоизменяется и ограничивается в соответствии со ст. 63 Закона. Основные последствия введения наблюдения для учредителей (участников) должника состоят в следующем.

Во-первых, вводится запрет на удовлетворение требований учредителя (участника) должника о выделе доли (пая) в имуществе должника в связи с выходом из состава его учредителей (участников), выкуп должником размещенных акций или выплата действительной стоимости доли (пая). Данное ограничение затрагивает действие положений ст. 78, 85, 93, 94, 111 ГК РФ (в зависимости от вида юридического лица), посвященных правоспособности должника. О. В. Щипициной указанный запрет оценивается как дополнительная мера, направленная на сохранение имущества должника в целях наиболее полного удовлетворения требований кредиторов.[158]158
  Щипицина О. В. Порядок, последствия введения и прекращения процедуры наблюдения // Юрист. 2000. № 10. С. 37.


[Закрыть]

Указанное ограничение на стадии наблюдения было известно и Закону 1998 г., однако оно было сформулировано более узко: применялось лишь в отношении требований участников должника – юридического лица. Теперь оно распространено на участников должника – физических лиц, а также на учредителей должника.

«Такое расширение этой нормы представляется логично обоснованным: и физические лица, и юридические лица, выступающие учредителями (участниками) (другого) юридического лица, должны находиться в равных правовых режимах; никакого учета “личности” гражданина при этом не должно быть».[159]159
  Семина А. Н. Вопросы правоспособности должника – юридического лица. М., 2003.


[Закрыть]

Следует отметить, что на стадии предупреждения банкротства, когда должник отвечает признакам банкротства, такого ограничения

не существует и учредители (участники) должника беспрепятственно осуществляют право на выход из состава учредителей (участников) должника. Правда, в соответствии с п. 4 ст. 103 Закона, если сделка совершена должником – юридическим лицом в течение шести предшествовавших подаче заявления о признании должника банкротом месяцев и связана с выплатой (выделом) доли (пая) в имуществе должника учредителю (участнику) должника в связи с его выходом из состава учредителей (участников) должника, по заявлению внешнего управляющего или кредитора она может быть признана недействительной судом. Такая сделка является оспоримой. Основанием недействительности сделки является нарушение прав и законных интересов конкурсных кредиторов ее исполнением. Вследствие исполнения такой сделки часть имущества должника выбывает из конкурсной массы.

Если такие сделки, признанные недействительными, уже исполнены, стороны возвращают в первоначальное положение (двусторонняя реституция). Вышедший из состава учредителей (участников) должника учредитель (участник), не получивший, таким образом, компенсации действительной стоимости его доли в уставном капитале должника, в случае признания должника банкротом и открытия конкурсного производства признается кредитором третьей очереди.

Согласно п. 1 ст. 66, п. 7 ст. 103 Закона при оспаривании таких сделок временный управляющий вправе предъявлять в арбитражный суд от своего имени требования о признании недействительными сделок и решений.

Аналогичные сделки, связанные с выплатой (выделом) доли (пая), могут быть совершены должником уже после того, как арбитражный суд принял заявление о признании должника банкротом. Согласно п. 5 ст. 103 Закона такие сделки являются ничтожными. В данном пункте статьи, в отличие от предшествующего пункта, не конкретизированы лица, которые вправе обращаться в суд с заявлением о применении последствий недействительности ничтожной сделки. Следовательно, можно сделать вывод, что таким правом обладают арбитражные управляющие, а также кредиторы, учредители (участники) должника. При этом нет необходимости доказывать нарушение такой сделкой прав и законных интересов кредиторов, достаточно самого факта совершения сделки.

В Германии в соответствии с параграфом 136 Положения о несостоятельности (Закон о регулировании порядка производства по де лам о несостоятельности) от 05.10.1994 г. (введено в действие с 01.01.1999 г.) сделка, в результате которой участнику негласного товарищества полностью или частично возвращается его вклад, может быть оспорена.[160]160
  Папе Г. Институт несостоятельности: общие проблемы и особенности правового регулирования в Германии. Комментарий к действующему законодательству. М., 2002.


[Закрыть]

Особенностью оспаривания такой сделки является то, что требование внешнего управляющего о применении последствий недействительности ничтожной сделки такого характера может быть предъявлено в течение срока исковой давности, установленного федеральным законом для применения последствий недействительности ничтожной сделки (п. 6 ст. 103 Закона). Таким образом, внешним управляющим иск может быть предъявлен в течение десяти лет со дня начала ее исполнения (п. 1 ст. 181 ГК РФ). Срок для оспаривания оспоримых сделок, как известно, согласно п. 2 ст. 181 ГК РФ, составляет год. Видимо, законодатель, учитывая, что максимальный срок внешнего управления составляет два года, опасаясь пропуска годичного срока для предъявления иска, применил в данном случае десятилетний срок давности.

Требование учредителя (участника) должника о выплате компенсации стоимости его доли удовлетворяется в этом случае не в составе кредиторов третьей очереди, а после полного удовлетворения всех требований кредиторов из оставшегося имущества должника.

Во-вторых, запрещается выплата дивидендов и других платежей по эмиссионным ценным бумагам. Это еще одно прямое и безусловное ограничение прав учредителей (участников) должника, представляющее собой новеллу Закона.

Последствием введения наблюдения является частичное ограничение правоспособности должника, что косвенно влияет на права учредителей (участников) должника. Так, устанавливается особый режим предъявления требований к должнику. В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 63 Закона «требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, срок исполнения по которым наступил на дату введения наблюдения, могут быть предъявлены к должнику только с соблюдения установленного настоящим Федеральным законом порядка предъявления требований к должнику».

В литературе ряд авторов полагали, что это широкое положение следует сохранить и в будущем законе[161]161
  Телюкина М. В. Конкурсное право: Теория и практика несостоятельности (банкротства). М., 2002. С. 236.


[Закрыть], однако арбитражная практика распространяла эту норму только на денежные обязательства, что и было воплощено в Законе.

Рассмотрение указанной нормы приводит к следующему. В соответствии со ст. 71 Закона кредитор вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения. Указанные требования направляются в арбитражный суд, должнику и временному управляющему с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований.

В Законе рассматриваемое ограничение адресовано кредиторам. На самом деле оно ограничивает право– и дееспособность должника: должник не имеет права удовлетворять требования, предъявляемые вне рамок установленного Законом порядка. Кроме того, ему же запрещается осуществлять зачет денежных обязательств, «если при этом нарушается установленная пунктом 4 статьи 143 настоящего Федерального закона очередность удовлетворения требований кредиторов».

Запрет, касающийся осуществления зачета на стадии наблюдения, представляет собой серьезную новую меру, ограничивающую правоспособность должника.

Закон 1998 г. такой меры не предусматривал, что не помешало, однако, арбитражной практике применять запреты осуществления зачетов; тем самым «арбитраж создал свое собственное право».[162]162
  Витрянский В. В. Пути совершенствования законодательства о банкротстве // Хозяйство и право. № 1. С. 101.


[Закрыть] В литературе, однако, высказывалось и иное мнение, состоящее в том, что введение зачета усиливает продолжниковый характер конкурсного законодательства, что зачет, в связи с отсутствием особых норм в Законе 1998 г., должен допускаться без ограничений, что применение зачета соответствует сущности отношений, складывающихся на стадиях наблюдения и внешнего управления.[163]163
  Телюкина М. В. Зачет встречного однородного требования. Специфика его применения в конкурсном процессе // Законодательство. 1999. № 8.


[Закрыть] Зачет, представляющий собой одностороннюю сделку, может касаться любых однородных требований (ст. 410 ГК РФ), т. е. как денежных, так и неденежных обязательств. По нашему мнению, Закон запрещает зачет только денежных требований, поскольку несостоятельность возникает при неудовлетворении денежных обязательств (абз. 2 ст. 2 Закона). Тем самым Закон не запрещает зачет в отношении товаров, работ и услуг. Кроме того, зачет запрещен не абсолютно, а лишь условно: зачет запрещается, если его осуществление нарушит «очередность удовлетворения требований кредиторов», предусмотренную в п. 4 ст. 134 Закона. Данное положение можно оценить и по-другому: зачет допустим, даже если нарушаются иные права и законные интересы кредиторов, не связанные с очередностью удовлетворения требований кредиторов. Представляется, что Закон не должен допускать осуществления зачета, если он влечет ухудшение положения других кредиторов в процессе конкурсного производства.

Органы управления должника могут совершать исключительно с согласия временного управляющего, выраженного в письменной форме, за исключением случаев, прямо предусмотренных Законом, сделки или несколько взаимосвязанных между собой сделок.

Согласие временного управляющего на совершение сделки должно быть выражено в письменной форме, однако Закон не указывает, что такое согласие должно быть предварительным. Следовательно, по нашему мнению, такое согласие может быть получено и после заключения договора сторонами, со ссылкой на ст. 183 ГК РФ.

Вопрос о последствиях несоблюдения организацией-должником норм, указанных в п. 2 ст. 64 Закона, а именно совершение сделок без согласования с временным управляющим, в то время как она должна быть согласована с ним, неоднократно обсуждался в юридической литературе.

Одни авторы приходят к выводу, что такие сделки являются ничтожными, т. е. недействительны независимо от того, признаны ли они таковыми судом, поскольку требование о совершении указанных сделок с согласия временного управляющего установлено законом и нарушение этого требования (совершение сделки органом управления без письменного согласия временного управляющего) влечет ничтожность сделки на основании ст. 168 ГК РФ. Совершение соответствующих сделок не влечет за собой правовых последствий даже в случаях их последующего одобрения со стороны временного управляющего и не требует специального признания их недействительности судом.[164]164
  Комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)» / Под ред. В. Ф. Попондопуло. М., 2003. С. 127.


[Закрыть] Так, Г. А. Федотова утверждает, что «сделки должника, совершенные без согласия временного управляющего, противоречат Закону о банкротстве, а потому признаются ничтожными в силу ст. 168 ГК РФ».[165]165
  Постатейный комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)» / Под общ. ред. В. В. Витрянского. М., 2002. С. 155.


[Закрыть] М. В. Телюкина указывает, что «все указанные сделки являются ничтожными, если совершены без согласия временного управляющего».[166]166
  Телюкина М. В. Конкурсное право: Теория и практика несостоятельности (банкротства). М., 2002. С. 243.


[Закрыть]

Противоположное мнение высказано А. Н. Семиной, утверждающей, что перечисленные в п. 2 ст. 64 Закона сделки, совершенные без письменного согласия временного управляющего, являются оспоримыми сделками и могут быть оспорены в суде заинтересованными лицами.[167]167
  См.: Семина А. Я. Вопросы правоспособности должника – юридического лица. М., 2003. С. 47–48.


[Закрыть] Ею приводятся следующие аргументы. Согласие временного управляющего на совершение сделки может быть получено как до, так и после совершения сделки. Возможность последующими действиями сделать сделку действительной – характерная черта оспоримых сделок; согласие временного управляющего, выраженное в письменной форме, – это элемент формы сделки. Отсутствие подписи временного управляющего – нарушение формы сделки, а нарушение формы сделки в соответствии со ст. 162 ГК (ее нормы имеют общеправовое значение) влечет недействительность сделки лишь в случаях, прямо указанных в законе. Организацию, очутившуюся в предбанкротном состоянии, можно сравнить с лицом, которое злоупотребляет спиртными напитками или наркотическими средствами и вследствие этого ограничено в дееспособности (ст. 30 ГК). Организацию, находящуюся на стадии наблюдения, можно сравнить с несовершеннолетним, ограниченным в праве самостоятельного распоряжения своим заработком, стипендией, доходами (п. 4 ст. 26 ГК). Все сделки, совершенные такими лицами, ограниченными в своей дееспособности (за исключением некоторых категорий сделок, прямо указанных в законе), являются не ничтожными, а оспоримыми.