Текст книги "Империя права"

Вот некоторые из вопросов, спорных в рамках нашей собственной практики, которыми разработанная концепция права должна заниматься на своей постинтерпретативной стадии. С учетом общей, основополагающей интерпретации, которую эта концепция предлагает для основных линий законодательства и прецедента, что следует делать, когда текст некоторого статута неясен? Что является решающим: «явное» или «буквальное» значение слов, использованных для записи решения, или интенции и цели официальных лиц, вынесших это решение? Что такое «буквальное» значение? Что здесь означает «интенция» и «цель»? Как мы можем постичь коллективную цель или интенцию? Выходит ли содержание законодательного или судебного решения за пределы конкретных интенций его авторов, охватывая аналогичные или в некотором отношении тесно связанные вопросы? Возможно ли, так сказать, имплицитное принятие законодательных или судебных решений, в соответствии с внутренней логикой решений более ограниченного плана, которую эти официальные лица действительно подразумевали? Предположим, что законодатели очень давно решили, что люди, неосторожно управляющие конными экипажами, должны выплачивать компенсацию тем, на кого они наехали. Включало ли уже это решение в себя дальнейшее решение о том, что виновные в неосторожном вождении автомобилей несут ответственность таким же образом?

Зависит ли это от того, какое официальное лицо приняло рассматриваемое решение и в каком контексте? Возможно, законодательное решение должно пониматься более узко, так что свежая порция законодательства необходима для того, чтобы распространить данное правило на автомобили, но если норма о конных экипажах была установлена судьей, то она должна распространяться на автомобили автоматически, по крайней мере тогда, когда каждый аргумент в пользу первоначального решения применим также и к автомобилям. То основание, благодаря которому законодательные и судебные решения обеспечивают имеющее силу разрешение на применение принуждения со стороны государства, – распространяется ли оно на различные формы решений сообщества? Должны ли нормы или принципы, содержащиеся в обычной морали сообщества в том редукционистском социологическом смысле, что был мной описан, расцениваться как политические решения? Если почти каждый считает, и это его личное убеждение, что убийцам не должно быть позволено наследовать, следует ли из этого, что наличие таких убеждений, наряду с решениями правомочного законодательного органа и прошлыми судебными решениями, оправдывает отказ штата отдать Элмеру его наследство?

Это только начало длинного списка вопросов, которые рассматривала бы та или иная удовлетворительная интерпретация оснований нашей юридической практики. Каждый вопрос порождает множество других, и любая интерпретация такого рода с необходимостью является неокончательной и неполной. Она также должна быть внутренне сложной и сравнительной. Различные вопросы в этом списке, и огромное разнообразие дальнейших вопросов, которые они замещают, должны получить ответ вместе, в одной сложной, хотя и незавершенной теории, для того чтобы эти ответы были последовательными или даже вообще имели какой-то смысл. Каждая часть будет некоторым образом зависеть от остальных, потому что они будут спаяны некоторым объединяющим видением связи между юридической практикой и политическим обоснованием. Поэтому любая общая концепция должна также иметь внешние связи с другими частями или областями политической морали и, через их посредство, с более общими и даже философскими убеждениями. Я не имею в виду, что каждый юрист или философ, принимающий некоторую общую концепцию права, уже разработал некоторые ясные и четко сформулированные представления о смысле права или о масштабных вопросах о личности, жизни и общества, на которых должно основываться любое такое воззрение. Я имею в виду только то, что в его концепции права, в той мере, в какой она им разработана, будет проявляться некоторая позиция по отношению к этим важным темам, независимо от того, осознает он это или нет.

Скептические концепции и порочное право

Было ли право у нацистов?

Я говорил о том, что правовой прагматизм является скептической концепцией права, поскольку он отвергает исходное допущение о том, что прошлые решения обеспечивают права на будущие. Некоторые философы права, чьи взгляды близко напоминают эту концепцию, выражают их в нигилистическом утверждении о том, что никакого права нет, что право – это иллюзия. Мы будем изучать эти утверждения далее, когда будем подробно рассматривать правовой прагматизм в главе 5. Но сначала следует отметить иное, более избирательное утверждение, выдвинутое некоторыми философами права: что в некоторых странах или обстоятельствах права нет, несмотря на существование хорошо знакомых нам юридических институтов, таких как законодательные органы или суды, потому что практики этих институтов слишком порочны для того, чтобы заслуживать это наименование. Для нас не будет особой проблемой понять смысл этого утверждения, как только мы осознаем, что теории права являются интерпретативными. Ибо тогда мы понимаем это как аргумент о том, что порицаемые таким образом юридические практики не поддаются никакой интерпретации, которая могла бы иметь, в рамках любой приемлемой политической морали, вообще хоть какой-то потенциал обоснования (оправдания).

В дни расцвета семантических теорий философы права были более обеспокоены утверждением о том, что в порочных местах нет права. Подразумевалось, что семантические правила охватывают употребление слова «право» в целом и тем самым включают высказывания людей не только о своем собственном праве, но и об очень отличных зарубежных и существовавших в истории правовых системах. Было обычным аргументом против сильных теорий «естественного права», утверждающих, что структура политической организации должна удовлетворять определенным минимальным стандартам справедливости для того, чтобы вообще считаться правовой системой, то, что наша языковая практика не лишает титула права очевидно аморальные политические системы. Мы говорим, что у нацистов было право, хотя это было очень плохое право. Этот факт нашей языковой практики многими рассматривался как аргумент в пользу позитивизма с его аксиомой о том, что существование права независимо от ценности этого права, делающий его предпочтительным по отношению к любой теории «естественного права».

Однако если полезные теории права являются не семантическими теориями такого рода, но вместо этого интерпретативными по отношению к конкретной стадии исторически развивающейся практики, то проблема аморальных правовых систем приобретает иной характер. Интерпретативные теории по своей природе обращаются к конкретной правовой культуре, обычно той культуре, к которой принадлежат их авторы. Если только эти теории не являются глубоко скептическими, они будут рассматривать эту правовую систему как цветущий пример права, призывающий к интерпретативному подходу и вознаграждающий его. Чрезвычайно детальные и конкретные теории права, которые юристы и судьи разрабатывают для конкретной юрисдикции, теории, распространяющиеся и на детали ее практики вынесения судебных решений, конечно, очень привязаны к этой юрисдикции. Более абстрактные концепции права, которые выстраивают философы, не обладают такой конкретной привязкой. Было бы подозрительным и даже тревожным, если бы, к примеру, утверждалось, что конвенционализм является наиболее успешной общей интерпретацией права Род-Айленда, но не права Массачусетса или Великобритании в тот же самый исторический период. Но нет никаких оснований ожидать, что даже очень абстрактная концепция будет соответствовать зарубежным правовым системам, развившимся в условиях совершенно иных политических идеологий и отражающим последние. Дело обстоит совершенно противоположным образом. Если благосклонная к праву концепция предлагает найти в общей структуре юридической практики конкретного сообщества политическое обоснование принуждению, то она должна быть не благосклонной, но некоторым образом скептической в отношении тех правовых систем, где отсутствуют характеристики, сущностно важные для этого обоснования.

Но отсюда не следует, что если некоторый правовед находит наилучшую интерпретацию англо-американского права в некоторой характеристике, полностью отсутствовавшей у нацистского режима, то тогда он должен отрицать то, что нацисты имели право. Его теория – не семантическая теория обо всех употреблениях слова «право», но интерпретативная теория о последствиях принятия интерпретативного подхода по отношению к его собственной правовой системе. Он может, совершенно корректно в языковом плане, настаивать на том, что нацисты в действительности имели право. И мы знали бы, что он имеет в виду. Его утверждение было бы подобно суждению, упомянутому мной ранее, о том, что очень разные стадии учтивости тем не менее являются стадиями одного и того же института, или же могут рассматриваться как таковые, или мы этого желаем. Он имел бы в виду то, что нацистская система может признаваться одной из прядей каната, одной исторической реализацией общих практик и институтов, из которых также развилась и наша правовая культура. То есть это право в том смысле, что мы называем «доинтерпретативным».

Таким образом, после того, как извлечено семантическое жало, нам не надо так сильно беспокоиться о правильном ответе на вопрос, могут ли аморальные правовые системы действительно считаться правом. Или же нам скорее следует беспокоиться об этом в ином, более субстантивном отношении. Ибо наш язык и его обороты достаточно богаты для того, чтобы обеспечить большой выбор и разборчивость в словах, которые мы выбираем для того, чтобы сказать то, что хотим сказать, и поэтому наш выбор будет зависеть от вопроса, на который мы пытаемся ответить, от нашей аудитории и контекста наших высказываний. Нам нет необходимости отрицать то, что нацистская система была примером права, независимо от того, какой интерпретации нашего собственного права мы отдаем предпочтение, поскольку имеется в наличии смысл, в котором она явно была правом. Но для нас не представит никаких затруднений понять того, кто действительно говорит, что нацистское право на деле не было правом, или было выродившимся правом, или было чем-то меньшим, чем полноценным правом. Ибо тогда он не употребляет слово «право» в этом смысле; он делает не такого рода доинтерпретативное суждение, но скептическое интерпретативное суждение о том, что в нацистском праве отсутствовали характеристики, важнейшие для процветающих правовых систем, чьи нормы и процедуры действительно обосновывают принуждение. Теперь его суждение является особого рода политическим суждением, для которого его язык, если контекст делает это ясным, совершенно уместен. Конечно, мы не понимаем его полностью, пока не знаем, какой концепции процветающих правовых систем он отдает предпочтение. Но мы понимаем, к чему он клонит; мы знаем, в каком направлении он будет аргументировать, если продолжит.

Гибкость юридического языка

Семантические теории, такие как позитивизм, стесняют наш язык, лишая нас возможности употреблять слово «право» таким гибким образом, в зависимости от контекста или мысли. Они настаивают на том, что мы должны выбрать, раз и навсегда, между «широким» или доинтерпретативным либо «узким» или интерпретативным смыслом⁷². Но языковая чистота покупается здесь слишком дорогой ценой. Совершенно верно то, что юрист, заявляющий, что нацистское право не было правом, мог бы сформулировать ту же самую мысль иначе, так, что это получило бы одобрение позитивистов. Он мог бы сказать, что у нацистов было право, но очень плохое право, в котором отсутствовали характеристики минимально добропорядочной системы. Но это сказало бы нам меньше о том, что он думает, менее раскрыло бы его общую позицию в сфере юриспруденции, поскольку не обозначило бы его воззрения на последствия отсутствия этих характеристик. С другой стороны, в некоторых случаях это ограничение могло бы быть преимуществом. Для него могло быть ненужным и даже отвлекающим внимание – порождающим споры, иррелевантные по отношению к его нынешней цели – высказывать нечто большее. В этом случае альтернативная «позитивистская» формулировка его мысли была бы предпочтительной, и нет никаких причин для того, чтобы мы искусственно ограничивали наш язык так, чтобы делать невозможным этот чувствительный к контексту выбор.

Чувствительность к контексту еще важнее тогда, когда затрагиваемый вопрос острее, более специализирован, более практичен, чем просто одна из общих классификаций или критик зарубежной и очень отличающейся правовой системы. Предположим, что каким-то образом встает вопрос о том, как судья в зарубежной системе, которую мы не одобряем, – назовем его судья Зигфрид – должен принять решение по возникшему там сложному делу. Фокусировка вопроса изменилась, поскольку он требует не просто общего сравнения зарубежной правовой системы с нашей, но и независимой и достаточно детальной интерпретации этой системы. Теперь мы должны поставить себя на место Зигфрида; если мы презираем ту систему, в которой он выносит судебные решения, наша интерпретация, проделанная для него, вполне может быть полностью скептической. Мы можем решить, что интерпретативный подход там полностью неуместен, что существующая практика, в том состоянии, которого она достигла, никогда не может обеспечить какого-либо обоснования, даже слабого, для государственного принуждения. Тогда мы будем думать, что в каждом случае Зигфрид должен попросту вообще игнорировать законодательство и прецеденты, если ему это может сойти с рук, или в ином случае делать все для него возможное для того, чтобы ограничить несправедливость любыми доступными ему средствами. Опять же мы можем, но не обязаны сформулировать это мнение в драматичных выражениях, отрицающих то, что в стране Зигфрида вообще имеется какое-то право. Какой бы язык мы ни избрали, важная идея здесь есть идея политической морали: ничто в самом том факте, что в данной стране есть право в доинтерпретативном смысле, не дает никакому тяжущемуся никакого права выиграть дело, добившись того, к чему он стремится в суде.

Однако предположим, что в ходе дальнейших размышлений выясняется, что это не есть в точности наше воззрение. Ибо мы обнаруживаем нечто в истории юридических практик общества Зигфрида, что, как мы полагаем, обосновывает некоторые притязания на юридические права со стороны некоторых тяжущихся в некоторых делах, подлежащих его рассмотрению, даже несмотря на то, что считаем эти практики в целом настолько дефектными, что невозможна никакая общая благосклонная к ним интерпретация. Предположим, что рассматриваемый случай – обычное дело о контракте, который, по-видимому, не содержит никаких элементов расовой или политической дискриминации или же никаких проявлений тирании. Мы можем подумать, что истец в этом случае имеет право выиграть дело именно потому, что статуты и прецеденты его юрисдикции наделяют его этим правом, – правом, которого он бы в ином случае не имел. Наше мнение по поводу иного дела может быть более осмотрительным. Предположим, что в нем некоторым образом задействовано дискриминационное или в ином отношении несправедливое законодательство. К примеру, ответчик – еврей, и истец апеллирует к некоему статуту, лишающему евреев имеющихся у арийцев возможностей защиты в делах о соблюдении контрактов. Мы можем по-прежнему полагать, что приведенные только что факты обосновывают слабое право истца выиграть дело, даже если пожелаем добавить, что это слабое право, при учете всех факторов, перевешивается соперничающим с ним моральным правом ответчика, так что Зигфрид должен сделать все, что в его власти, – даже солгать по поводу этого закона, если это может помочь, – для того, чтобы отклонить это требование.

Теперь еще более усложним пример. Предположим, что с точки зрения юрисдикции Зигфрида все это – сложные дела. Он и его собратья-юристы расходятся во мнениях о том, какими именно являются соответствующие нормы договорного права в первом случае или как должен быть прочитан дискриминационный статут во втором. В обычных ситуациях в нашей собственной правовой системе мы приходим к тем или иным мнениям о сложных делах, задаваясь вопросом о том, какое решение вытекает из наилучшей интерпретации, которую мы можем дать юридическому процессу в целом. Однако в нашем новом примере мы не можем этого сделать, потому что считаем, что правовая система Зигфрида слишком порочна для того, чтобы оправдываться какой-либо общей интерпретацией. В обычных случаях наше представление о том, что люди имеют юридические права, вытекает из той же самой интерпретации, которую мы используем для того, чтобы решить, какие права у них есть, и является ее частью. В новом примере эти два вопроса расходятся: наши основания полагать, что люди имеют юридические права, вполне особенны – они зависят от той идеи, что люди должны быть защищены в своей опоре на право и планировании на его основе даже в порочных местах – и эти основания выдерживают наши интерпретативные суждения о системе в целом, а не зависят от них. Для демонстрации того, как эти вопросы могут разойтись, будет полезна следующая аналогия. Когда некто дает обещание, которое и опрометчиво, и туманно, могут быть заданы два отдельных вопроса: есть ли у него какое-либо обязательство выполнять это обещание и каково его содержание, если да. Второй вопрос является интерпретативным, и на него мы можем попытаться ответить, взглянув на обещание с точки зрения сторон, при этом полностью воздерживаясь от суждения по первому вопросу. В данных обстоятельствах это был бы разумный подход к проблеме Зигфрида. Мы могли бы спросить, какая интерпретация договорных прецедентов или дискриминационного статута считалась бы наилучшей кем-то, кто, в отличие от нас, в целом симпатизирует данной системе, кто считает ее цветущим примером права. Мы могли бы исходить из того, что таков подход Зигфрида, и затем задаться вопросом о том, какая интерпретация юридических практик его страны представила бы их, как мы полагаем, в их наименее худшем свете.

И наконец, предположим, что наша практическая проблема требует от нас определить не то, как Зигфрид должен решить это дело, но, вместо этого, как он, вероятно, его решит. Если мы исходим из того, что он будет рассматривать эту проблему как интерпретативную, как это сделали бы мы, если бы аналогичная проблема возникла в нашем праве, то наш вопрос остается интерпретативным, а не дескриптивным в каком-либо более простом смысле. Но посылки нашего интерпретативного вопроса снова изменились. Теперь мы в большей мере ставим себя на место Зигфрида и интерпретируем с точки зрения всего множества его политических и социальных убеждений. Наша проблема может меняться и во многих других отношениях. Мы можем заинтересоваться юридическими проблемами не некоторой современной системы, которую считаем аморальной, но той или иной древней или первобытной правовой системы, чья мораль нас не касается. Тогда мы нашли бы более легким делом сформулировать наши выводы в качестве прямолинейных и безоговорочных утверждений об их праве. Мы можем по крайней мере попытаться полностью поставить себя на место древнеримских должностных лиц и затем провозгласить наше мнение о том, каково было римское право, без всякого искушения добавить, что раз римское право поддерживало рабство, то оно не было в полной мере правом или вообще в действительности не было правом. Мы опускаем эти оговорки потому, что ничто в контексте нашего исследования не делает их уместными.

Контекст снова меняется тогда, когда мы находим, что наше собственное право аморально или не имеет оправдания, полностью или в значимой части. Тогда возрастает практическая важность одного из упомянутых мной отличий. Порождают ли все же наши юридические практики, пусть и шаткие в нравственном отношении, некоторые слабые политические или моральные права у тех, кто полагается на них, так, что они должны проводиться в жизнь, за исключением тех случаев, когда против этого могут быть выдвинуты убедительные, решающие моральные доводы? Или же эти практики настолько порочны, что их следует рассматривать как не порождающие вообще никаких прав, даже слабых? Мы можем пожелать использовать язык права для того, чтобы провести это важное разграничение: сказать в первом случае, что судье, возможно, придется пренебречь правом, и в последнем – что отсутствует какое-либо подлинное право, которым он мог бы пренебречь. Но важно это разграничение, а не терминология, которую мы избираем для того, чтобы провести его, и имеется в наличии другая терминология для проведения того же самого разграничения, если мы предпочтем ее использовать⁷³.

Таким образом, здесь перед нами еще один пример избитого мотива в юриспруденции, который в той форме, в которой он дебатируется в учебных аудиториях и трактатах по философии права, обязан своим существованием непониманию того, чем должна быть теория права. Семантические теории права принимают выделенные нами различные вопросы, каждый из которых касается порочных или в иных отношениях дефектных проявлений того, чем является право в доинтерпретативном смысле, за один и тот же вопрос: семантический вопрос о том, включают ли общие для нас языковые нормы употребления слова «право» такие правовые системы или же исключают их. Это ложный вопрос, поскольку у нас нет общих норм такого рода, из существования которых он исходит. Это также опасный вопрос, поскольку он уводит нас в сторону от проблем политической морали, роли и полномочий несовершенного права и должностных лиц, чьей обязанностью является проводить его в жизнь, каковые проблемы представляют для нас главный интерес. Он разоружает нас, устраняя тонкие и чувствительные к контексту разграничения, которые обеспечивает богатый язык права. Вопрос о порочных правовых системах вообще не является концептуальным вопросом в том смысле, который разработан нами для предприятия интерпретации. Это не один, но множество вопросов, и все они встают перед теорией права на том уровне, где концепции конкурируют друг с другом.