Текст книги "Империя права"

Является ли конвенционализм обоснованием нашей практики?

Та или иная концепция права есть некоторая общая, абстрактная интерпретация юридической практики в целом. Она предлагает демонстрацию этой практики в ее наилучшем свете, выдвижение некоторых аргументов о том, почему право, понимаемое согласно данной концепции, дает адекватное обоснование для принуждения. Пока что нас полностью занимало одно измерение проверки любой общей интерпретации такого рода. Она должна соответствовать нашей практике, и мы обнаружили важные основания для того, чтобы считать, что конвенционализм ей не соответствует. Как насчет другого измерения? Если, вопреки моей аргументации, конвенционализм действительно соответствовал бы нашим юридическим практикам, обеспечивал бы он правильное или хотя бы приемлемое их обоснование? Ранее в этой главе мной был описан аргумент о том, что да. Этот аргумент апеллировал к тому, что я называл идеалом защищенных ожиданий, согласно которому коллективная сила должна применяться только в соответствии со стандартами, избранными и истолковываемыми посредством процедур, которые обществу в целом известны как те, что будут использованы для этой цели, – процедур, столь широко признаваемых, что они являются делом общей социальной или профессиональной конвенции. Теперь нам следует задаться вопросом о том, является ли здравым этот идеал и в какой мере он действительно поддерживает конвенционализм.

Честность и неожиданность

Нам следует устранить один возможный источник путаницы. Могут подумать, что идеал защищенных ожиданий есть отчетливо демократический идеал, поскольку им предлагается, чтобы принуждение применялось только тогда, когда санкционировано процедурами, на которые имеется согласие народа⁷⁹. Эта апелляция к демократии, однако, путает две вещи. Должно ли народу, через посредство демократически избранных институтов, принадлежать последнее слово в вопросе о том, как судьи должны решать дела? И какую теорию о том, как судьи должны решать дела, народу следует избрать или одобрить? И в Соединенных Штатах, и в Великобритании, и везде в демократических странах народ оставляет за собой полномочия изменять любые имеющие место судебные практики. Он может избрать законодателей, обладающих властью навязать его волю судьям тем или иным способом⁸⁰. Теперь мы ищем ответы на второй вопрос. Можем ли мы обнаружить какое-то основание для того, что эти законодатели должны принять конвенционалистскую систему вынесения судебных решений?

Некоторые могут сказать: «Конвенционалистская система – самая лучшая, потому что честность требует того, чтобы люди уведомлялись, когда их планы могут быть сорваны вмешательством государственной власти, лишающей их свободы, собственности или возможностей. Вмешательство такого рода оправдано только тогда, когда о случаях вмешательства объявляется заранее, так, чтобы каждый, имеющий уши, услышал и понял. Поэтому должны быть установлены и строго соблюдаться конвенции о том, как должны даваться такие инструкции и фиксироваться их содержание, так, чтобы не могло быть предметом споров, каковы эти инструкции. Конечно, независимо от того, насколько ясны эти конвенциональные процедуры или насколько скрупулезно они применяются, будут возникать случаи, как это продемонстрировала приведенная выборка, когда инструкции будут рассматриваться как неясные или неполные. В таких случаях судьи будут преподносить некоторые сюрпризы независимо от того, к какому решению они придут, так что идея права, которое предостерегает от неожиданностей, более не подходит. Тогда судья должен сделать все, что только может, для общества в целом, честно и откровенно, не изображая, будто бы он „открыл“ какое-то право под поверхностью статутов и прецедентов, – право, которое смог увидеть только он. Ибо претензия на это скрывает тот факт, что в этом случае не служит цели права, но с неизбежностью оказывают ей плохую услугу. Если мы делаем вид, что может иметься право тогда, когда неясно, каково оно, то упускаем из виду тесную связь между правом и заблаговременным уведомлением, и наша политика будет менее справедливой в будущем. Только система, открыто приверженная конвенционализму, который не допускает никакого права вне рамок конвенции, может обеспечить ту защиту, в которой мы нуждаемся».

Данная аргументация исходит из того, что уменьшение неожиданностей является ценной и важной целью политической морали. Верно ли это? Неожиданность случается тогда, когда прогнозы людей опровергаются, но это не является в целом несправедливым, даже когда опровергнутые прогнозы разумны, то есть хорошо подкреплены предшествующим соотношением вероятностей. Не является несправедливым, когда моя лошадь проигрывает, даже ясли я был уверен, с хорошим на то основанием, что она выиграет. Неожиданность, конечно, является несправедливой в одном особом случае: когда прогноз специально поощряется теми, кто намеренно его опровергает. Если бы конвенционализм столь прямолинейно практиковался в некоей конкретной юрисдикции и столь часто провозглашался и подтверждался государственными институтами, что люди тем самым имели бы право полагаться на этот стиль вынесения судебных решений, конечно, для некоторого судьи было бы нечестно внезапно от него отказаться. Но это не является верным для нас, как было установлено разворачивавшейся до данного момента аргументацией. Мы рассматриваем аргументы, которые пытаются обосновать конвенционализм политически, аргументы, которые, к примеру, имели бы силу для людей, решающих, установить ли конвенционализм с чистого листа. Утверждение о том, что конвенционализм уменьшает неожиданности, должно, таким образом, исходить не из того, что неожиданность есть нечто несправедливое, но что она нежелательна по какой-то иной причине: к примеру, что она неэффективна, или накладывает не являющиеся необходимыми риски, или пугает людей, или иным образом не в общих интересах.

Но конвенционализм невозможно оправдать на том лишь основании, что неожиданность неэффективна или нежелательна в этих отношениях, поскольку конвенционализм не защищает от неожиданностей так хорошо, как это делала бы более простая и более прямолинейная теория вынесения судебных решений. Мы уже отметили, что в определенном смысле конвенционализм является двусторонним: он настаивает на том, что, если никакого решения некоторого дела невозможно тем или иным образом найти в рамках явного расширения юридической конвенции, судья обязан творить новое право наилучшим возможным для него образом. Никакая конвенция не решает ни того, что миссис Маклофлин имеет право на компенсацию за моральный вред, ни того, что мистер О’Брайан имеет право на то, чтобы его не заставляли ее платить. Поэтому никто из них не имеет право на решение в его или ее пользу, и судья должен принять решение по этому делу в соответствии с любым правилом, которое он считает наилучшим для будущего, учитывая все обстоятельства. Но если он решит его в пользу миссис Маклофлин, то вмешается в жизнь мистера О’Брайана, даже несмотря на то, что последний не был предупрежден, что это случится.

Политический аргумент в пользу конвенционализма, только что изложенный мной, предполагает, что такого рода ситуации неизбежны, что никакая теория вынесения судебных решений не может это предотвратить. Он отстаивает конвенционализм как защищающий людей от неожиданностей, насколько это только возможно. Но если бы мы думали исключительно об этой цели, то избрали бы другую теорию принятия судебных решений, которую можно было бы назвать «односторонним конвенционализмом» или просто «унилатерализмом». Грубо говоря, унилатерализм постулирует то, что истец должен выиграть дело, если он или она имеет право выиграть его, установленное в явном расширении некоторой правовой конвенции, но что в ином случае выиграть должен ответчик⁸¹. Он настаивает на сохранении статус-кво в суде, если только некоторая норма в рамках явного расширения правовой конвенции не требует противоположного. Так что унилатерализм говорит о том, что мистера О’Брайана не следует заставлять платить компенсацию за моральный вред, который он нанес миссис Маклофлин, даже несмотря на то, что судья считает, что противоположная норма была бы лучше для будущего⁸².

В одной из отраслей права, уголовном праве, англо-американская практика очень близка к унилатерализму⁸³. Мы считаем, что никто не должен быть признан виновным в преступлении без того, чтобы статут или другой законодательный акт, устанавливающий, что это преступление, не был настолько ясен, чтобы ему было известно, что его действие преступно, или было бы известно, если бы он предпринял сколько-нибудь серьезную попытку узнать, преступно ли оно. В Соединенных Штатах этот принцип имеет статус конституционного принципа, и Верховный суд во многих случаях отменял приговоры по уголовным делам потому, что предполагаемое преступление было слишком туманно сформулировано для того, чтобы давать необходимое предупреждение⁸⁴. Но наша юридическая практика не является унилатералистской, таким образом, в широких областях частного права, которые мы в основном рассматриваем в этой книге, судьи очень часто принимают решения в пользу истца, как они это сделали в деле Маклофлин, когда, согласно конвенционализму, у истца не было юридического права выиграть дело.

Наша практика очень отличалась бы, если бы была в целом унилатералистской. Начиналось бы намного меньше судебных дел, потому что истец подавал бы в суд, только имея явное право выиграть дело, в каковом случае потенциальный ответчик никогда бы не защищался в суде, но вместо этого платил бы. Люди могли бы по-прежнему судиться тогда, когда факты спорны, потому что каждая сторона могла бы надеяться убедить судью или присяжных в том, что ее представление о фактах исторически верно⁸⁵. Но не начиналось бы никаких дел в надежде убедить судью «расширить» бесспорную норму спорным образом, и (что еще более важно) никто никогда не корректировал свое поведение в ожидании того, что суд может расширить некоторую норму, если, в силу некоторых причин, его дела стали бы подлежать ее регулированию. Так что унилатерализм даже отдаленно не является подходящей интерпретацией нашего правового поведения и практики.

Жесткий конвенционализм кажется более подходящим, чем унилатерализм, именно потому, что он двусторонен. Он не ставит условием то, что ответчик имеет право выиграть судебное дело всегда, когда истец его не имеет, и именно поэтому. Он настаивает на том, что, возможно, ни у одной из сторон нет права выиграть. Но сам этот факт требует от конвенционалиста найти более сложное политическое обоснование, чем только что описанное мной. Он должен утверждать не только то, что неожиданность неэффективна и нежелательна, но что в некоторых обстоятельствах неожиданность тем не менее должна приниматься вследствие некоторого другого и, соответственно, более важного принципа или меры государственной политики. Он должен продемонстрировать, что двусторонняя структура конвенционализма эффективно различает разные обстоятельства: те, в которых неожиданности следует избегать, и те, в которых ее, в силу этих конкурирующих причин, следует терпеть.

Конвенция и координация

Некоторые философы права предлагают аргумент, пытающийся осуществить именно это. Они предпринимают попытку объяснить, почему неожиданность в целом нежелательна, а также когда ее тем не менее следует принимать. Я представлю этот аргумент в его, как я полагаю, наиболее убедительной форме⁸⁶. «Смысл конвенционализма не просто в том, чтобы защищать тяжущихся в суде от неожиданности, но он ставит более сложную цель, включающую вышеупомянутое. Это цель достижения социальных благ скоординированной частной и коммерческой деятельности. Люди нуждаются в правилах для того, чтобы жить и эффективно работать совместно, и они нуждаются в защите, когда полагаются на эти правила. Но поощрение и вознаграждение опоры на эти правила не всегда имеют решающее значение; иногда лучше оставить некоторые вопросы неурегулированными конвенцией для того, чтобы допустить игру независимых суждений как судей, так и общественности в ожидании того, что могут сделать судьи. Этот баланс между надежностью и гибкостью становится возможным благодаря двусторонней структуре конвенционализма. Конвенция устанавливает определенные процедуры так, чтобы, когда приняты ясные правила в соответствии с этими процедурами, люди могли полагаться на вмешательство государства в их интересах; они также могут полагаться на то, что государство не будет вмешиваться по распоряжению других граждан иначе, чем это оговаривают данные правила, и могут в соответствии с этим планировать и координировать свои дела. Но, когда эти процедуры оставляют пробелы, люди знают, что у них нет никакого права полагаться на что-либо, кроме того, что, если их деятельность породит судебные тяжбы, судьи будут решать их судьбы, конструируя то, что, по крайней мере по мнению этих судей, является наилучшим правилом на будущее».

Такое объяснение достоинств конвенционализма хорошо соответствует ранее мной описанному различию между согласием по конвенции и согласием убеждений, а также современным философским объяснениям того, что такое конвенция⁸⁷. Конвенция существует тогда, когда люди следуют определенным правилам или максимам в силу причин, которые включают их ожидания, что другие будут следовать тем же правилам или максимам, и они будут по этим причинам следовать правилам тогда, когда считают, что в конечном счете иметь некоторое твердо установленное правило важнее, чем иметь то или иное конкретное правило. Конвенция о том, что когда произошло разъединение во время телефонного разговора, то позвонивший перезвонит, а другой собеседник будет ждать, в точности следует этой модели. Основание для того, чтобы вести автомобиль по правой стороне в Америке и по левой в Великобритании, заключается как раз в нашем ожидании того, что именно это будут делать другие, соединенное с дальнейшим представлением о том, что важнее иметь некоторое общее правило, чем то, что оно будет одним, а не другим. В случае с правилами дорожного движения у нас нет оснований полагать, что какое-то одно из этих правил лучше. Но даже если бы мы имели некоторое такое основание, даже если бы мы думали, что для правшей, составляющих большинство населения, несколько более естественно вести автомобиль по правой стороне, – наши основания желать, чтобы все ехали по одной и той же стороне все равно будут намного сильнее.

В противоположной ситуации, когда нет конвенции, но имеется только согласие в убеждениях, каждый следует одному и тому же правилу, но главным образом потому, что считает его, вне зависимости от чего-то еще, наилучшим правилом для следования. Мы все считаем, что необоснованно причинять боль плохо, но наше основание для повиновения этому принципу не в том, что ему повинуются другие. Может быть так, что если другие не следовали правилу, которое мы считаем лучшим из возможных для нас, то этот факт является основанием для нас самим ему не следовать. Возможно, если никто другой не думает, что убивать или воровать плохо, было бы опрометчиво действовать, основываясь на наших нынешних угрызениях совести. Но это был бы случай, когда у нас имеется соперничающее или противостоящее основание, входящее в конфликт с нашим главным позитивным основанием не убивать или не красть. В нынешних обстоятельствах, когда большинство людей имеют те же представления об убийстве, что и мы, данный факт не является нашей главной причиной действовать так, как мы считаем должным.

Наш новый аргумент в пользу политических достоинств конвенционализма использует эти различия для того, чтобы продемонстрировать, почему та разделительная линия, которую эта теория проводит между делами, решаемыми правом, и делами, требующими судейского законодательства, обеспечивает правильный баланс между предсказуемостью и гибкостью. «Очень часто дело обстоит так, что согласие относительно норм частного права более важно, чем то, каковы эти нормы, по крайней мере в некоторых широких пределах. Желательно иметь конвенциональные процедуры, такие как законодательство и прецедент, так, чтобы люди могли полагаться на какие бы то ни было решения, реально достигаемые посредством этих процедур. К примеру, может быть очень важным, что установлено, и твердо установлено, являются ли – и когда являются – неосторожные водители ответственными за моральный вред, нанесенный людям, не являющимся их непосредственными жертвами. Страховщики тогда могут разумно устанавливать размеры страховых взносов, а люди – принимать разумные решения о том, какого рода страховку (и в каких размерах) покупать и на какие риски идти. Это не означает, что для блага общества безразлично, на каких правилах мы остановимся. Нормы ответственности не походят на правила дорожного движения. Может быть более или менее эффективным либо более или менее справедливым возложить ответственность на ту или другую сторону, и вот почему важно, чтобы законодательный орган или суды, в зависимости от того, кому из них первому доведется устанавливать норму, приняли бы правильное содержательное решение. Но как только некоторая группа норм таким образом установлена, мы можем полагать, что более важно то, чтобы эти нормы рассматривались общественностью как постоянные, так, чтобы люди могли строить свои планы в соответствии с ними, чем то, чтобы это были самые лучшие правила, которые только можно найти; это создает основание для того, почему суды должны оставлять норму в неприкосновенности, даже когда они считают, что при принятии ее был сделан неверный выбор».

Теперь предположим, что унилатералист возразил бы, что, поскольку в этой области столь важна координация, конвенции следует позволить занять всю эту область так, как он это рекомендует. Мы должны принимать как твердо установленное то, что водители ответственны только за такой ущерб, который явно оговорен в ясных статутах, так чтобы водители и их потенциальные жертвы могли страховаться и иным образом планировать свои дела в соответствии с этим. Теперь у конвенционалиста есть убедительная защита своей двусторонности от этого возражения. «Поскольку до некоторой степени (а возможно, и в значительной степени) важно то, какая норма избрана, нам лучше всего использовать конвенцию только для защиты тех решений, которые некоторый ответственный политический институт действительно принял на основе обстоятельств дела, и не включать в эти рамки решения по умолчанию, то есть решения, которые никто реально не принял. Если некоторое решение об ответственности за моральный вред принято тем или иным образом и не может быть никаких споров о том, каково это решение, то каждый должен иметь право на то, чтобы это решение проводилось в жизнь до тех пор, пока оно публично не дезавуировано тем же образом. Но если никакого решения не принято тем или другим образом, то суды должны быть свободны решать на основе обстоятельств дела, принимая наилучшее решение для будущего, хотя, конечно, принимая во внимание стратегическую последовательность».

Конвенционализм и прагматизм

Данная защита конвенционализма, теперь выстроенная нами, имеет две части. Во-первых, это то, что мудрое вынесение судебных решений состоит в нахождении правильного баланса между предсказуемостью и гибкостью, и, во-вторых, то, что этот правильный баланс обеспечивается судьями, всегда уважающими прошлые явные решения политических институтов, но не проводящими в жизнь решения по умолчанию, так, как это делает унилатерализм. Вторая часть здесь кажется более уязвимой, чем первая. Почему эта довольно жесткая политика обеспечивает правильный баланс, а не более утонченная политика, которая могла бы быть чувствительна к соперничающим достоинствам предсказуемости и гибкости в зависимости от конкретного случая? Вторая общая концепция права, представленная мной в прошлой главе, правовой прагматизм, считает, что люди никогда не имеют право на что-либо, кроме судебного решения, которое, с учетом всех обстоятельств, является наилучшим для общества в целом, без учета каких-либо прошлых политических решений. То есть у них нет никакого права на то, чтобы коллективная власть государства применялась для них или не применялась против них просто в силу того, что некоторый законодательный орган или другой суд решил в прошлом. Вскоре мы увидим, что прагматизм менее радикален, чем кажется согласно этому описанию, ибо он признает стратегические причины для того, чтобы статуты, как правило, проводились в жизнь в соответствии с очевидным и предусматривающимся ими смыслом и почему прошлые решения обычно должны уважаться в современных делах. В противном случае государство потеряло бы способность контролировать поведение людей, а это очевидным образом сделало бы хуже жизнь общества в целом. Но это только стратегические причины, и прагматист полагает, что судьи должны всегда быть готовы их отвергнуть, когда, по его мнению, изменение заложенных в прошлом правил было бы в целом в общих интересах, невзирая на некоторый ограниченный ущерб власти политических институтов.

Общество, открыто приверженное правовому прагматизму, отличалось бы от сознательно избравшего конвенционализм общества. Предположим, что миссис Маклофлин была на месте дорожного происшествия; согласно конвенционализму, у нее было бы юридическое право получить компенсацию в силу прошлых решений. Судья-прагматист, возможно, мог бы решить в таком случае аннулировать эти прошлые решения. Он должен быть восприимчивым к соображениям стратегии, которые будут включать заботу о достоинствах координации. Так что даже если бы он полагал, что с экономической точки зрения наилучшим решением было бы отказать в какой-либо компенсации за моральный вред, то все равно задался бы вопросом о том, не будет ли слишком подорвана роль права в стимулировании надежности и координации, если он проигнорирует прецеденты, и если это действительно так, то будет ли эта потеря перекрыта теми приобретениями, которые он предвидит вследствие данного изменения. Но он мог бы заключить, что вред для роли права будет небольшим, а экономические приобретения велики, и поэтому решить не присуждать никакой компенсации.

Таким образом, практическая разница между этими двумя теориями вынесения судебных решений такова: при конвенционалистском режиме судьи не будут считать себя свободными менять правила, принятые в соответствии с господствующими правовыми конвенциями просто потому, что в итоге иное правило было бы более справедливым или эффективным. При прагматистском режиме не признавались бы никакие конвенции такого рода и, хотя судьи обычно проводили бы в жизнь решения, принятые в прошлом другими политическими институтами, они не признавали бы никакой общей обязанности делать это. В конвенционалистском обществе кто-либо планирующий свои дела мог бы рассчитывать на прошлые решения, утвержденные конвенцией. Но в прагматистском обществе ему пришлось бы предугадывать, будут ли судьи склонны рассматривать его дело как то, в котором достоинства предсказуемости менее важны, чем содержание права, и если будут думать, что более важно содержание, то будут ли считать, что решение в его пользу лучше или хуже для общества. Прагматизм делает несколько более затруднительным предсказание того, что суды будут делать в случаях, являющихся легкими с точки зрения конвенционализма. Но прагматизм имеет и соответствующие достоинства. Он предоставляет судьям свободу менять нормы, когда они полагают, что изменение их хотя бы немного перевесит любой вред, вызванный данной переменой. Он также стимулирует общество предвидеть такие изменения и тем самым достигает значительной доли выгод от перемен без расточительства на судебные тяжбы или дорогостоящий, ненадежный и громоздкий процесс законодательства.

Какой из этих двух различных режимов – конвенционализм или прагматизм – представляется способным достичь наилучшего баланса между предсказуемостью и гибкостью и тем самым создать наиболее эффективную структуру для координации действий граждан в долгосрочной перспективе? У нас нет никаких оснований полагать, что один или другой из них будет наилучшим для всех обществ во все времена. Слишком многое будет зависеть от детальных характеристик экономического развития, структур торговли, техники, идеологии, видов и уровней общественных конфликтов и всего остального. Конечно, эти черты общества сами будут под влиянием его господствующего стиля вынесения судебных решений. Но это делает все более неразумным полагать, что какой-либо априорный аргумент может продемонстрировать, что одна из этих стратегий всегда будет верной. В самом этом факте заключается аргумент о том, что, если бы нам пришлось выбирать одну из этих двух стратегий на неопределенное будущее, нам было бы лучше избрать прагматизм, потому что он намного более адаптивен. Если экономическая и социальная структура нашего общества развивается таким образом, что в ретроспективе кажется, что некоторая конвенционалистская стратегия была бы более подходящей, то прагматизм уже очень сильно приблизил бы господствующую модель вынесения судебных решений к конвенционализму. Ибо и судьи, и обычные люди пришли бы к пониманию того, что та область, где должна господствовать предсказуемость, очень велика, и граждане будут строить свои планы исходя из того, что судьи принимают эту точку зрения и, соответственно, не будут часто менять установившуюся юридическую практику. Но противоположное неверно. Конвенционалистской системе недостает способности достигать чего-либо подобного гибкости прагматизма, поскольку любое ее смягчение неизбежно повлечет крушение публично поощряемых ожиданий.

Я не хочу высказать поддержку прагматизма. Его достоинства и недостатки являются предметом следующей главы. Я хочу только дать следующий ответ на аргумент от координации как аргумент в пользу конвенционализма. Если мы испытываем искушение принять конвенционализм на том основании, что он обеспечивает приемлемую стратегию для достижения наиболее эффективного баланса между определенностью и гибкостью, то нам следует вместо этого избрать прагматизм, который представляется намного более лучшей стратегией. Теперь можно подвести итог. В начале этой главы я доказывал, что конвенционализм плохо соответствует нашим юридическим практикам. Я задал вопрос о том, давала ли бы эта концепция обоснование нашим практикам, рисуя привлекательную картину смысла права, если бы хорошо им соответствовала. Теперь мы увидели, что нет, что у нас нет причин напрягаться в попытках добиться ее соответствия. Конвенционализм терпит полное фиаско в качестве интерпретации нашего права: он проваливается по обоим измерениям интерпретации.