Текст книги "Империя права"

Правовые конвенции

Конвенционализм является концепцией – интерпретацией – юридической практики и традиции; его судьба зависит от нашей способности видеть в нашей практике конвенции того рода, что он считает единственными основаниями права. Если мы не сможем обнаружить особые правовые конвенции, требуемые конвенционализмом, то он опровергается в плане как своих интерпретативных утверждений, так и обращенных в будущее постинтерпретативных указаний. Он не будет достаточно соответствовать нашей практике для того, чтобы считаться приемлемой интерпретацией, и его нормативная программа будет пустой, поскольку наставляет нас следовать конвенциям, которые не существуют. Поэтому нам следует начать освидетельствование данной концепции, задав вопрос о том, в какой мере наша юридическая практика может быть понята как демонстрирующая конвенции требуемого рода. Даже если мы действительно обнаружим такие конвенции, привлекательность конвенционализма будет по-прежнему зависеть от политического идеала защищенных ожиданий. Мы должны задаться вопросом о том, насколько на самом деле привлекателен этот идеал, насколько хорошо данная концепция ему служит и могут ли ему столь же хорошо или лучше служить другие концепции права.

Однако я начну с более непосредственного вопроса о том, есть ли у нас те конвенции, в которых нуждается конвенционализм. Он не утверждает, что все юристы и судьи уже являются конвенционалистами. Он признает, что некоторые реальные судебные решения и практики очень отличаются от тех, что создал бы или одобрил конвенционалист: их он готов считать ошибками. Тем не менее он настаивает на том, что юридическая практика в целом может рассматриваться как организующаяся вокруг важных правовых конвенций, и это утверждение требует демонстрации того, что в целом поведение судей, даже тех, кто не является конвенционалистом, достаточно совпадает для того, чтобы позволить нам обнаружить конвенцию в этом совпадении.

На первый взгляд, этот проект выглядит многообещающим. Почти каждый житель Великобритании и Соединенных Штатов, имеющий хоть какое-нибудь знакомство с правом, считает, что право создает парламент и конгресс и различные законодательные органы штатов и что прошлым судебным решениям должно отдаваться должное в последующих за ними. Действительно, все это кажется самоочевидным, ибо эти положения находятся в числе главных правовых парадигм наших дней. И более того, для большинства людей право, которое творят эти институты, есть то право, что играет значимую роль в их жизни. Все жизненно важные для них правовые нормы – нормы, определяющие налогообложение, выплаты социальных пособий, трудовые отношения, механизмы кредитования и арендную плату, – были рождены и живут в конкретных актах законодательства, и судопроизводство все более превращается в обнаружение судьями соответствующих разделов в некотором статуте или ряде административных регламентов и решение о том, что они значат. Несомненно то, что намного меньшее количество обычных людей знакомо с параллельной юридической практикой прецедентов. Но большинство из них имеют некоторое туманное понимание того, что прошлые судебные решения должны уважаться в будущем, и чье-либо практическое знакомство с судебным процессом будет подтверждать это ощущение, ибо мнения судей полны ссылок на предшествующие решения других судей. Так что важнейшее интерпретативное допущение конвенционализма о том, что наша юридическая практика может осмысленно рассматриваться как структурированная главными и вездесущими правовыми конвенциями о законодательстве и прецеденте, как представляется, находит отражение в обычном опыте. Теперь рассмотрим вопрос поближе.

Допустим на данный момент, что в Соединенных Штатах Конституция, статуты, принятые конгрессом и законодательными органами нескольких штатов, а также прошлые судебные решения – все это, согласно конвенции, является основаниями права. В соответствии с конвенционализмом, американский судья поэтому обязан, в соответствии с лучшей интерпретацией той практики, к которой он принадлежит, проводить в жизнь в конкретных делах все то, что эти конвенции провозглашают правом, одобряет он это право или нет. Но для того, чтобы это делать, он должен в каждом деле решать, чем эти конвенции провозглашают право; для того, чтобы это делать, он должен решать, каким на самом деле является содержание каждой конвенции. Он, к примеру, должен решить, действительно ли следует из предполагаемой конвенции законодательства то, что Элмер имеет право на свое наследство в силу закона о завещаниях, или из предполагаемой конвенции прецедента то, что миссис Маклофлин имеет право на компенсацию в силу прошлых судебных решений.

Но мы уже заметили, что судьи и юристы очень часто не соглашаются друг с другом в том, каков правильный ответ на подобные вопросы. У них различные теории о том, как должны читаться статуты и прошлые решения. К примеру, все нью-йоркские судьи, заседавшие в процессе Элмера, были согласны в том, что им не следует не повиноваться решению законодательного органа, выраженному в законе о завещаниях. Но они расходились во мнениях о том, что на самом деле означает это требование, когда «буквальный» смысл статута предполагает результат, который поражает их своей странностью. Судебные разногласия такого рода представляют собой непосредственную и очевидную проблему для конвенционализма. Они показывают, что должно быть сказано нечто большее о том, что такое конвенция, о том, сколько и какого рода согласие необходимо для того, чтобы некоторое конкретное правовое положение могло быть истинным в силу некоторой конкретной правовой конвенции.

Когда философы обсуждают конвенции, они обычно имеют в виду очень точные и ограниченные их разновидности. К примеру, самая важная из недавно опубликованных книг о конвенциях рассматривает конвенции о том, кто из разговаривающих должен перезвонить, когда произошло разъединение во время телефонного разговора⁷⁶. В воображаемом обществе, описанном в главе 2, началом учтивости был ряд подобных конвенций. Люди повиновались жестким правилам о том, кто и в каких обстоятельствах снимает шляпу. Но когда они начали принимать интерпретативный подход к своим конвенциональным практикам, ситуация стала намного более усложненной. Ибо тогда они разошлись во мнениях о том, чего «на самом деле» требуют их конвенции учтивости. И тогда были задействованы их нравственные и политические убеждения, не в противоположность требованиям конвенции, но просто для решения вопроса о том, каковы эти правильно понимаемые требования.

Если ведущие правовые институты, такие как законодательство и прецедент, являются конвенциями, то они конвенции этого иного, более открытого типа. Юристы соглашаются друг с другом в отношении некоторых абстрактных формулировок этих конвенций – они согласны, что законодательство и прецедент являются, в принципе, источниками права. Но они принимают интерпретативный подход к этим абстрактным положениям, и их мнения о юридических правах Элмера выражают некоторую интерпретацию, а не прямое и бесспорное применение института законодательства. Два юриста, вероятно, будут иметь различные мнения о наилучшей интерпретации практик законодательства или прецедента в том или ином конкретном случае потому, что разнятся их политические и нравственные убеждения в целом.

Таким образом, отличительное утверждение конвенционализма о том, что право сводится к тому, что одобрено правовыми конвенциями, может показаться двусмысленным. Эту двусмысленность можно обнажить, введя некоторые технические различения. Мы определяем «расширение» той или иной абстрактной конвенции, такой как учтивость, или законодательство, или прецедент, как то множество суждений или решений, которые люди, являющиеся участниками конвенции, тем самым обязываются принять. Теперь проведем различие между «явным» и «неявным» расширениями некоторой конвенции. Явное расширение есть то множество утверждений, которое (почти) каждый, считающийся участником конвенции, реально принимает как часть ее расширения. Неявное расширение есть то множество утверждений, которые вытекают из наилучшей или самой правильной интерпретации этой конвенции, независимо от того, составляют ли они часть явного расширения или нет. Предположим, что в некотором юридическом сообществе есть конвенция о том, что судьи должны предоставлять обеим сторонам равную возможность изложить свои доводы. Каждый согласен, что это означает, что обе стороны должны быть заслушаны, но является спорным, означает ли это также и то, что обеим сторонам должно быть дано равное время, даже несмотря на то, что аргументы одной стороны более сложны или требуют большего числа свидетелей, чем у другой. Явное расширение этой абстрактной конвенции тогда включает утверждение о том, что обе стороны должны быть заслушаны, но не включает ни утверждения о том, что они должны иметь равное время, ни противоположного утверждения о том, что сторона с более сложной аргументацией должна иметь больше времени. Все считают, что неявное расширение включает одно или другое из этих последующих утверждений, но расходятся во мнениях о том, какое, поскольку не соглашаются друг с другом о том, какое из этих решений является лучшей интерпретацией данной абстрактной цели – с которой все согласны – равенства возможностей в суде.

Два вида конвенционализма

Теперь можно различить то, что может представляться двумя формами или версиями конвенционализма. Первая, которую можно было бы назвать «жестким» конвенционализмом, сводит право того или иного сообщества к явному расширению его правовых конвенций, таких как законодательство или прецедент. Вторая, назовем ее «мягким» конвенционализмом, настаивает на том, что право того или иного сообщества включает все входящее в неявное расширение этих конвенций. (В группе судей, каждый из которых является мягким конвенционалистом, были бы разногласия в вопросе о точном содержании права, поскольку судьи не соглашались бы друг с другом в том, каково содержание этого неявного расширения.) Есть очень существенная разница в том, какую из этих двух форм конвенционализма рассматривать. Жесткий конвенционализм для нас был бы очень ограничительной концепцией права, поскольку явные расширения наших предполагаемых конвенций законодательства и прецедента содержат очень немного того, что имеет существенную практическую важность в ходе реального судебного процесса. Если бы мы попытались описать теорию законодательства, достаточно бесспорную для того, чтобы породить близкое к всеобщему согласие среди наших юристов и судей, нам пришлось бы ограничиться чем-то подобным следующему: если слова некоторого статута допускают только одно значение, независимо от того, в каком контексте они произносятся, и если у нас нет никаких оснований сомневаться в том, что в этом значении они понимались всеми законодателями, голосовавшими за или против этого статута либо воздержавшимися, и данный статут, таким образом понимаемый, не достигает никаких результатов, не запланированных всеми, кто за него голосовал, и будет так пониматься всеми представителями общественности, которым он адресован, и ни один разумный человек не может посчитать его нарушающим любое из содержательных или процедурных ограничений Конституции или иным образом задеть любое широко распространенное представление о справедливости или эффективности в законодательстве, – то положения, содержащиеся в этом статуте, понимаемые таким образом, являются частью права сообщества.

Это кажется комически слабым утверждением. Но дело Элмера и дело улиточного дартера показывают, что мы не можем изложить более сильное явное расширение для конвенции законодательства. Мы не можем заявлять, как часть явного расширения, к примеру, то, что, если слова статута сами по себе ясны, закон содержит это ясное значение. Это утверждение имеет большую поддержку среди юристов и еще более – среди обычных людей, но взятые нами в качестве образцов дела показывают, что оно не располагает ничем подобным всеобщему согласию среди судей в Соединенных Штатах. Это же верно и в отношении противоположного утверждения о том, что закон не содержит ясного значения, если законодатели не предполагали его, и отвергли бы его, если бы к этому было привлечено их внимание.

Если конвенционализм является жестким конвенционализмом, то тогда его позитивное утверждение ничем не помогает судьям, столкнувшимся с проблематичными судебными разбирательствами. Ибо жесткий конвенционализм дает только негативный совет о том, что судьи не должны изображать, что они решают такие дела на правовых основаниях. Это объясняет ту привлекательность, которую мягкий конвенционализм имеет для современного поколения философов права⁷⁷. Позитивная часть мягкого конвенционализма учит судей решать дела в соответствии со своей собственной интерпретацией конкретных требований законодательства и прецедента, даже несмотря на то, что это может быть спорным, и нельзя сказать, что этот совет неуместен в сложных делах. Более того, было бы легко продемонстрировать, что все наши судьи, включая тех, кто решал приведенные нами в качестве примеров дела, действительно неизменно следовали этому совету.

Все эти судьи соглашались с абстрактным утверждением о том, что статуты создают право и что прецедентные решения должны иметь некоторое влияние на последующие решения. Они расходились во мнениях о неявном расширении этой предполагаемой правовой конвенции. Большинство в деле об улиточном дартере думало, что наилучшая интерпретация конвенции о статутах требует от них проводить в жизнь буквальное значение Акта о защите окружающей среды, если только не является возможным показать, что интенции конгресса были противоположны. Так что они полагали, что неявное расширение конвенции включало положение о том, что строительство дамбы АДТ должно быть остановлено, а улиточный дартер – спасен. Меньшинство придерживалось иного взгляда на конвенцию, и его выводы относительно неявного расширения, соответственно, были иными. Эти судьи думали, что оно включает противоположное положение о том, что закон не защищает эту рыбку. Поскольку это разногласие касалось только неявного расширения конвенций, признаваемых ими всеми на более высоком уровне абстракции, все они могли бы быть названы мягкими конвенционалистами.

Жесткий конвенционализм должен заявлять о «пробеле» в праве, который требует применения внеправового судейского усмотрения для создания нового права всегда, когда некоторый статут является туманным или неоднозначным или иным образом проблемным и не имеется никакой дальнейшей конвенции, решающей вопрос о том, как он должен быть прочитан. Или же когда измерения некоторой линии прецедентов неопределенны и юристы расходятся во мнениях по поводу их силы. Однако мягкий конвенционалист не обязан признавать в таких случаях никакого пробела. Он может убедительным образом утверждать, что имеется верный, хотя и спорный, способ интерпретировать абстрактные конвенции законодательства и прецедента, так чтобы ими решалось любое дело, которое может возникнуть. Он может сказать, что согласно правильной разработке конвенции улиточный дартер спасен (или оставлен на произвол судьбы) законом или что миссис Маклофлин получает компенсацию (или отказ в ней). Затем он приписывает эти утверждения неявному расширению правовых конвенций, то есть праву в соответствии со своей концепцией его, и тем самым отрицает существование какого-либо пробела в праве.

Более того, мягкий конвенционалист смог бы отрицать наличие пробелов, даже если бы юристы расходились во мнениях об этих абстрактных конвенциях и даже если бы многие юристы отрицали то, что статуты создают право или что прецеденты оказывают некоторое влияние на последующие решения. Применив немного способности к воображению, этот мягкий позитивист мог бы разработать даже более абстрактное утверждение, действительно принимаемое каждым, которое мог бы затем развить таким образом, чтобы обосновать некоторое правовое положение об улиточных дартерах. К примеру, если имеется консенсус по поводу того, что Конституция является основополагающим законом, он мог бы утверждать, что этот консенсус задает абстрактную конвенцию, чье неявное расширение включает положение о том, что статуты должны проводиться в жизнь, поскольку этого требует наилучшая интерпретация Конституции, даже несмотря на то, что многие юристы это отрицают. Затем он мог бы, как и ранее, проследовать от этого промежуточного утверждения к некоторому конкретному выводу относительно улиточных дартеров.

Предположим, что нет даже консенсуса по поводу того, что Конституция является основополагающим законом. Мягкий конвенционалист все же мог бы заняться поиском еще более абстрактного консенсуса. К примеру, допустим, что предположение, которое я сделал в главе 3, является правильным: что имеется широко распространенное, хотя и молчаливое согласие в том, что итоговым смыслом права является разрешение и обоснование принуждения индивидов и групп. Мягкий конвенционалист мог бы найти в этом чрезвычайно абстрактном консенсусе конвенцию о том, что судьи должны следовать любой той концепции права, которая лучше всего обосновывает принуждение, и затем мог бы утверждать, путем объявления некоторой концепции наилучшей в соответствии с этим стандартом, что эта абстрактная конвенция на самом деле включает, в пределах своего неявного расширения, положение о том, что необходимо следовать прецедентным делам тогда, когда нет никакого различия в моральных принципах между фактами, представленными в прецедентах и в настоящем деле. Он затем объявляет, лишь слегка запыхавшись, что закон гарантирует компенсацию миссис Маклофлин, что бы ни думал кто-либо иной. Другие юристы и судьи, в равной степени являющиеся мягкими конвенционалистами, с этим не согласились бы. У них были бы иные воззрения на то, какая более конкретная концепция обеспечивает наилучшее обоснование принуждения, и, таким образом, имели бы иной взгляд на неявное расширение рассматриваемой абстрактной конвенции.

Я надеюсь, что теперь очевидно, что мягкий конвенционализм на самом деле не является формой конвенционализма вообще в духе того тройственного различения концепций, которое мы ныне используем. Мои первоначальные описания конвенционализма, в прошлой главе и ранее в нынешней, ему не соответствуют, как мы сейчас можем видеть; они соответствуют лишь жесткому конвенционализму. Это скорее очень абстрактная, неразвитая форма права как целостности. Она отвергает расхождение между правом и политикой, которое конвенционалистская теория с описанными мною мотивами пытается сохранить. Так называемому мягко-конвенционалистскому судье эта фиктивная форма конвенционализма не препятствует задействовать свои собственные спорные нравственные и политические убеждения при принятии решения. Напротив, именно эти убеждения – о наилучших приемах прочтения статута, о должном месте статутов в конституционной системе, о связи между Конституцией и идеей права, о наиболее правильной концепции справедливости – все это будет для него определять то, какая разработка абстрактной конвенции является наилучшей и, соответственно, чего требует закон.

Ничто в мягком конвенционализме не гарантирует (и даже не способствует) реализации идеала защищенных ожиданий, заключающегося в том, что для оправдания применения коллективной силы на прошлые решения будут полагаться лишь в той мере, в какой их авторитет и условия широко принимаемые конвенции делают бесспорными. Он также не защищает этот идеал и описанными мною дальнейшими способами, идентифицируя в качестве особых те случаи, когда не имеется явного прошлого решения, которому можно было бы последовать. Ибо, согласно мягкому конвенционализму, все наши приведенные в качестве примера дела являются делами, охватываемыми правом, и мягко-конвенционалистские судьи, принимающие решения по ним, не имеют никаких оснований обращаться к своим представлениям о том, что сделал бы нынешний законодательный орган или в чем состоит воля народа. Напротив, у них было бы нормальное основание не принимать во внимание любые представления или информацию такого рода: «закон есть закон, и ему нужно следовать, невзирая на то, насколько он может быть непопулярен в нынешнем политическом климате».

Поэтому для того, чтобы конвенционализм выдвигал особую и сильную концепцию права, имеющую хотя бы отдаленную связь с тем семейством распространенных позиций, которые, как мы считаем, он выражает, он должен быть жестким, а не мягким конвенционализмом. Мы должны признать, что позитивная часть конвенционализма – то, что судьи должны уважать явное расширение правовых конвенций, – не дает никакого полезного совета судьям в сложных делах. Это неизбежно будут случаи, в которых явное расширение различных правовых конвенций не содержит ничего решающего в пользу одной из сторон, и судья, соответственно, должен применять свое усмотрение, задействуя внеправовые стандарты. Но сейчас уже можно сказать, что, будучи далеко не гнетущим выводом, это констатирует именно практическую важность конвенционализма для вынесения судебных решений. В этом отношении позитивная часть данной концепции является огромным массивом айсберга, лежащим под поверхностью юридической практики. Это объясняет то, почему дела не поступают в суд тогда, когда выполняются условия моего комически слабого описания явного расширения наших правовых конвенций, что и происходит большую часть времени. С другой стороны, в сложных делах на сцене блистает негативная ее часть. Она говорит судьям, что, когда статуты спорны, а воздействие прецедентов неопределенно, им следует отставить в сторону любую идею о том, что их решение может основываться на правах, уже установленных прошлыми политическими действиями. Они должны открыто признать свои свежие законодательные обязанности.

В любом случае мы должны проверить в качестве общей интерпретации нашей юридической практики именно жесткую версию конвенционализма. Жесткий конвенционализм утверждает, что в сложных делах судьи получают свободу от законодательства и прецедента потому, что явное расширение этих правовых конвенций недостаточно плотно для того, чтобы решать такие дела. Мы должны задаться вопросом о том, насколько хорошо это интерпретативное утверждение соответствует нашим взятым в качестве примера случаям. Но нам следует хотя бы отметить, как этот новый акцент на негативную часть конвенционализма опровергает упомянутую мной ранее гипотезу о том, что негативная часть поддерживает политический идеал защищенных ожиданий, отмечая случаи, в которых невозможно соответствовать этому идеалу. Как уменьшается в суде практическая важность позитивной части конвенционализма, поскольку для судей столь мало возможностей опираться на право так, как это понимает конвенционализм, так и эта конкретная защита негативной части ослабевает потому, что исключения постепенно поглощают правило. Если все те дела, что привлекают внимание потому, что до публичного обсуждения о них идут споры в важных апелляционных судах, являются случаями, когда судьи подчеркнуто отрицают, что своими решениями они служат идеалу защищенных ожиданий, то это вряд ли может сильно укрепить веру общественности в этот идеал.