Текст книги "Империя права"

Точка зрения «простого факта»

Невероятным образом в нашей юриспруденции нет правдоподобной теории теоретических разногласий по поводу права. Философы права, конечно, знают, что теоретические разногласия – это проблема, поскольку сразу неясно, какого рода эти разногласия. Но большинство из них приходят к выводу, который, как мы вскоре увидим, является скорее уходом от ответа. Они утверждают, что теоретические разногласия – это иллюзия, что все юристы и судьи на самом деле согласны относительно оснований права. Я буду называть это точкой зрения «простого факта» на основания права. Вот предварительная формулировка ее основных положений. Право – это только то, что официальные институты, такие как законодательные органы, городские советы и суды, решили в прошлом. Если кто-то из них решил, что работники могут получать компенсацию за травмы, нанесенные коллегами, то тогда это право. Если он решил противоположным образом, то тогда это право. Так что на вопросы о праве всегда можно ответить, посмотрев в книги, где записаны решения институтов. Конечно, нужна специальная подготовка, чтобы знать, где смотреть и как понимать загадочную терминологию решений. Обычный человек не имеет такой подготовки и не владеет этой терминологией, но юристы имеют и владеют. Поэтому среди них не может быть предметом споров то, допускает ли, например, закон компенсацию за травмы, нанесенные коллегами, если только кто-нибудь из них не делает эмпирической ошибки относительно того, что было решено в прошлом. «Право, иными словами, существует как простой факт, и то, чем право является, никаким образом не зависит от того, каким оно должно быть. Тогда почему же юристы и судьи иногда, как кажется, имеют теоретические разногласия относительно права? Потому что когда они, как кажется, не согласны теоретически по поводу того, каким право является, они на самом деле спорят о том, каким право должно быть. Их разногласия на самом деле – это разногласия относительно проблем морали и верности закону, а не права».

Популярность этой точки зрения среди теоретиков права помогает объяснить, почему рядовые граждане, когда задумываются о судах, более озабочены верностью закону, чем тем, что есть право. Если мнения судей в каком-то значительном деле разделяются, то их разногласия не могут быть относительно какой-либо проблемы права, потому что право – это дело «простого факта», легко устанавливаемого знающими юристами. Значит, одна сторона не подчиняется праву или игнорирует его, и это должна быть та сторона, которая поддерживает новое в тривиальном смысле слова решение. Таким образом, вопрос верности закону – это вопрос, который требует общественной дискуссии и внимания бдительных граждан. Наиболее популярное мнение в Великобритании и Соединенных Штатах заключается в том, что судьи должны всегда, в каждом решении следовать закону, а не пытаться его улучшить. Им может не нравиться закон, который перед ними, – он может потребовать от них выселить из дома вдову в снежную бурю, перед Рождеством, но они тем не менее должны проводить его в жизнь. Согласно такому распространенному мнению, некоторые судьи, к сожалению, не принимают это мудрое ограничение. Втайне – или даже открыто – они гнут закон в угоду своим собственным целям или политике. Они – плохие судьи, узурпаторы, разрушители демократии.

Это наиболее популярный ответ на вопрос о верности закону. Но он не единственный. Некоторые принимают противоположную точку зрения: судьи должны пытаться улучшать право, когда только могут; они всегда должны быть «политиками» в том смысле, в каком это осуждается в первом варианте ответа. С этой точки зрения (точки зрения меньшинства) плохой судья – это негибкий «механический» судья, который проводит в жизнь закон ради него самого, не заботясь о нищете, несправедливости или неэффективности, возникающих в результате. Хороший судья предпочитает справедливость закону.

Обе разновидности точки зрения обычного человека, «консервативная» и «прогрессивная», основываются на академическом тезисе о том, что право – это дело «простого факта», но этот академический тезис в некоторых отношениях более тонок. Большинство рядовых граждан исходят из допущения, что для любого вопроса, который может встать перед судьей, в книгах есть закон, на основе которого этот вопрос можно решить. Академическая версия точки зрения «простого факта» это отрицает. Право может молчать в рассматриваемом вопросе, потому что никакое прошлое решение институтов ничего не говорит ни за, ни против. Возможно, никакие компетентные институты никогда не выносили решения, согласно которому работники могут (или не могут) получать компенсацию за травмы, нанесенные коллегами. Или закон может молчать потому, что соответствующее институциональное решение сформулировало только расплывчатые указания, провозгласив, например, что владелец жилья должен дать вдове «разумное» время для уплаты за него. В этих обстоятельствах, согласно академической версии, никакое решение не может считаться проведением в жизнь, а не изменением закона. Тогда у судьи нет иного выбора, кроме как использовать усмотрение, чтобы создавать новое право, заполняя пробелы там, где закон молчит, и делая его более определенным там, где он расплывчат.

Ни одна из этих версий не является ограничением точки зрения «простого факта»: право – это всегда дело исторического факта и никогда не зависит от морали. Они только добавляют: в некоторых случаях обученные юристы могут обнаружить, что не имеется вообще никакого права. На любой вопрос о том, каково право, по-прежнему имеется прямой исторический ответ, хотя некоторые ответы и отрицательны. Тогда вопрос верности закону заменяется иным вопросом, столь же отличным от вопроса о праве. Его можно назвать вопросом исправления. Что должны делать судьи в отсутствие права? Этот новый политический вопрос оставляет открытым пространство для различных мнений, разделяющихся примерно так же, как это было в исходном вопросе о верности закону. Ибо судьи, у которых нет выбора, кроме как делать новое право, могут подойти к этому мероприятию с различными амбициями. Должны ли они заполнять пробелы осторожно, сохраняя как можно больше духа «текущего законодательства»? Или они должны делать это демократически, пытаясь достичь того результата, который, по их мнению, выражает волю народа? Или, решительно идя на риск, пытаясь сделать право как можно более справедливым и мудрым, с их точки зрения? Каждый из этих подходов имеет своих сторонников в учебных аудиториях юридических факультетов и среди ораторов, выступающих после ужина в профессиональных организациях. Это – изношенные знамена крестовых походов юриспруденции.

Некоторые юристы-теоретики делают особо радикальные выводы из более тонкой (sophisticated) версии точки зрения «простого факта^»8. Они говорят, что прошлые институциональные решения не просто случайно, но почти всегда расплывчаты, неоднозначны или неполны, часто непоследовательны или даже несвязны. Они заключают, что на самом деле по любой теме или проблеме права нет, есть только судьи, которые используют риторику права, чтобы прикрыть ей свои решения, реально продиктованные идеологическими или классовыми предпочтениями. Тот путь, который я описал (от доверчивого убеждения простого человека, что право везде, до насмешливого открытия циника, что его нет нигде), – это естественный ход мышления, как только мы принимаем точку зрения «простого факта» на закон и следующее из нее утверждение, что теоретические разногласия – это на самом деле только прикрытая политика. Ибо чем больше мы узнаём о праве, тем больше убеждаемся, что даже важное в нем не является совершенно бесспорным.

Я должен добавить, что не каждый принимает точку зрения «простого факта». Она очень популярна среди обычных людей и авторов академических текстов, специализирующихся по философии права. Но мыслящие практикующие юристы и судьи, описывая свою работу, отвергают ее. Они могут подтверждать картину «простого факта» как часть формальной юриспруденции, если их спросить достаточно суровым тоном о том, что такое право. Но в более неформальной ситуации они поведают иную, более романтическую историю. Они говорят, что право – это инстинкт, а не что-то прямо сформулированное в доктрине, что его можно выявить только с помощью специальных техник, лучше описываемых импрессионистски, или даже загадочно. Они говорят, что судейство – это искусство, а не наука, что хороший судья умеет соединять аналогию, искусство, политическую мудрость и чувство своей роли в интуитивном решении. Что он «видит» право лучше, чем может объяснить это, так что его мнение в письменном виде, как бы старательно ни было обосновано, никогда не выражает полностью его интуитивного понимания⁹.

Очень часто они добавляют то, что, как им кажется, является скромной оговоркой. Они говорят, что нет правильных ответов, но только различные ответы на трудные вопросы права, что интуитивное понимание есть нечто субъективное, что оно только кажется правильным, к счастью или к сожалению, отдельному судье в тот день. Но эта «скромность» на самом деле противоречит тому, что они сказали ранее. Ибо когда судьи, в конце концов, решают дело тем или иным образом, они полагают, что их аргументы лучше, а не просто отличаются от противоположных аргументов. Хотя они могут думать об этом со смирением, желая, чтобы их уверенность была сильнее или чтобы у них было больше времени для принятия решения, тем не менее они верят в это. В этом и в других отношениях романтическое представление об «искусстве» неудовлетворительно; оно слишком неструктурированно, слишком удовлетворено тайнами, его пронизывающими, чтобы считаться сколько-нибудь разработанной теорией юридической аргументации. Нам нужно наложить дисциплину на идею права как искусства, чтобы увидеть, что структура судебного инстинкта отлична от иных убеждений людей относительно власти и справедливости.

Я пока не предложил обоснований для своего утверждения, что доминирующая в академической среде точка зрения «простого факта» на право – скорее отговорка, а не теория. Необходимо привести реальные примеры теоретических разногласий, и я скоро их предоставлю. Но если я прав, наши дела плохи. Если у обычных людей, преподавателей юриспруденции, практикующих юристов и судей нет хорошего ответа на вопрос о том, как возможны теоретические разногласия и в чем они выражаются, то у нас нет самых основ хорошего механизма разумной и конструктивной критики того, что делают наши судьи. Ни одна ветвь государственного аппарата не важна так, как суды, и ни одна так плохо не понимается теми, кем управляют. У большинства людей вполне ясные мнения о том, как конгрессмены, премьер-министры, президенты или министры иностранных дел должны выполнять свои обязанности, и трезвые представления о том, как на самом деле ведет себя большинство этих официальных лиц. Но народное мнение о судьях и судействе – это вызывающие грусть пустые лозунги, и я включаю сюда и мнения многих практикующих юристов и судей, когда они говорят или пишут о том, что делают. Все это постыдно и не исчерпывает ущерба, причиненного нам. Ибо право интересует нас не только потому, что мы используем его для своих целей, эгоистичных или благородных, но еще и потому, что право – это наш самый структурированный и способствующий познанию социальный институт. Если мы будем лучше понимать природу нашей юридической аргументации, мы лучше поймем, что мы представляем собой как люди.

Пороговое возражение

Эта книга – о теоретических разногласиях в праве. Ее цель – понять, каковы эти разногласия, и затем разработать и отстоять конкретную теорию о должных основаниях права. Конечно, юридическая практика есть нечто большее, чем споры о праве, и данная книга оставляет за рамками рассмотрения многое из того, что также изучает теория права. В ней, например, очень мало говорится об установлении фактической стороны дела. Важно не только то, как судьи решают, имеет ли рабочий законное право на возмещение, когда его коллега уронил гаечный ключ ему на ногу, но и то, как судья или присяжные решают, не уронил ли сам рабочий гаечный ключ на ногу себе, как утверждает его наниматель. В этой книге я также не рассматриваю практическую политику судейства, те компромиссы, на которые иногда приходится идти судьям, например формулируя право несколько иным образом, чем тот, который считают самым правильным, чтобы получить голоса других судей. Здесь меня интересует проблема права, а не основания, которые могут быть у судей, чтобы смягчать свои формулировки права. Мой проект узок также и в другом отношении. Он концентрирует внимание на формальном судопроизводстве, судьях в черных мантиях, но это не единственные и даже не главные актеры в юридической драме. Более полное исследование юридической практики уделит внимание законодателям, полицейским, окружным адвокатам, работникам социальных служб, председателям школьных советов, многим другим официальным лицам и таким людям, как банкиры, менеджеры и профсоюзные деятели, которые не называются официальными лицами, но чьи решения также влияют на юридические права их сограждан.

Некоторые критики сейчас с готовностью укажут, что наш проект не только не полон в этих различных отношениях, но и ошибочен, что мы неправильно поймем юридический процесс, если будем обращать особое внимание на доктринальные документы юристов о сущности права. Эти документы, как скажут они, затемняют – возможно, даже стремятся затемнить – важную социальную функцию права как проявления и проводника идеологии. Правильное понимание права как социального явления требует, говорят эти критики, более научного, социологического или идеологического подхода, который не уделяет никакого (или почти никакого) внимания затруднениям юриспруденции по поводу корректной характеристики юридических аргументов. Мы должны изучать совершенно другие вопросы, думают они, такие как: насколько и как именно влияет на судей классовое сознание и экономические обстоятельства? Играли ли судебные решения в Соединенных Штатах XIX в. важную роль в формировании особой американской разновидности капитализма? Или эти решения только отражали изменения и конфликт, но не способствовали первым и не решали второго? Мы отвлечемся от этих серьезных вопросов, предупреждают критики, если, как антропологи, втянутые в теологические диспуты какой-то древней и отсталой культуры, погрузимся в философские аргументы о том, могут ли высказывания о праве права быть спорными, и если да, то почему.

Это возражение несостоятельно в силу своих собственных стандартов. Оно требует социального реализма, но та теория, которая им рекомендуется, неспособна его обеспечить. Конечно, право – это социальный феномен. Но его сложность, функционирование и следствия зависят от одной особой черты его структуры. Юридическая практика в отличие от многих других социальных феноменов аргументативна. Каждый участник этой практики понимает, что позволяемое или требуемое ей зависит от истинности некоторых высказываний, которые обретают смысл только внутри этой практики и благодаря ей; практика состоит по большей части в развертывании этих высказываний и спорах о них. Люди, имеющие право (law), делают и оспаривают утверждения о том, что позволяет или запрещает право; подобные утверждения были бы невозможны (ибо бессмысленны) без права, и значительную часть того, что право открывает о них, можно выявить, только заметив, как они обосновывают и отстаивают данные утверждения. Этот важнейший аргументативный аспект юридической практики может изучаться двумя способами, или с двух точек зрения. Одна из них – это внешняя точка зрения социолога или историка, который спрашивает, например, о том, почему некоторые модели юридической аргументации развиваются в одних обстоятельствах или временных периодах, а не в иных. Другая – это внутренняя точка зрения тех, кто выдвигает эти утверждения. Их интерес в конечном счете не является историческим, хотя они могут считать историю релевантной; он – практический, именно так, как это высмеивает нынешнее возражение. Они хотят не предсказаний о своих будущих юридических утверждениях, но аргументов о том, какие из этих утверждений обоснованы и почему. Они хотят теорий не о том, как история и экономика сформировали их сознание, но о месте этих дисциплин в аргументации, касающейся того, что право требует от них делать или иметь.

Обе точки зрения на право, внешняя и внутренняя, сущностно важны, и каждая должна охватывать или принимать во внимание другую. Точка зрения участника охватывает историческую, когда некоторое правовое высказывание зависит от исторического факта: например, когда вопрос о том, является ли противозаконной сегрегация, зависит от мотивов государственных деятелей, написавших текст Конституции или сегрегировавших школы¹⁰. Точка зрения историка в большей степени включает точку зрения участника. Ибо историк не может понять право как аргументативную социальную практику даже только для того, чтобы отвергнуть ее как вводящую в заблуждение, пока у него нет понимания участника, пока у него нет собственного ощущения того, что считается хорошим или плохим аргументом в этой практике. Нам нужна социальная теория права, но она должна быть теорией юриспруденции именно поэтому (чтобы быть социальной теорией права. – Прим. пер.). Теории, игнорирующие структуру юридической аргументации во имя якобы более широких проблем истории и общества, тем самым являются порочными. Они игнорируют вопросы о внутреннем характере юридической аргументации, так что их объяснения бедны и страдают дефектами, как истории математики, написанные на языке Гегеля или Скиннера, но людьми, в ней не разбирающимися. Оливер Уэнделл Холмс привел, я думаю, самые влиятельные доводы в пользу такой «внешней» теории права¹¹. Наводящая тоску история социально-теоретической юриспруденции в нашем столетии предупреждает нас о том, насколько он был неправ. Мы все еще ждем просветления, и, пока мы ждем, эти теории постоянно становятся все более идеологизированными и менее содержательными, более радикальными в теории и менее критическими на практике.

Эта книга исходит из внутренней точки зрения участников; она пытается ухватить аргументативный характер нашей юридической практики, присоединившись к этой практике и борясь с проблемами действительности и истины, которые встают перед участниками. Мы будем изучать формальные юридические аргументы с точки зрения судьи не потому, что только судьи важны или мы понимаем о них все, замечая, что они говорят, но потому, что судебные аргументы относительно требований права – это полезная модель для изучения главной, аргументативной стороны юридической практики. Граждане, политики и преподаватели права также беспокоятся и спорят о том, что есть право, и я мог бы взять в качестве такой модели аргументы их, а не судей. Но структура судейской аргументации обычно более явна, и доводы судей оказывают влияние на другие формы юридического дискурса. И влияние это не является полностью взаимным.

Реальный мир

Надо передохнуть от пугающей абстрактности этих вводных замечаний! Я попытаюсь показать, как тезис о «простом факте» искажает юридическую практику, и начну с описаний нескольких дел, по которым судьи вынесли решения в Соединенных Штатах и Великобритании. Это знаменитые, по крайней мере среди студентов-юристов, дела, которые продолжают обсуждаться в учебных аудиториях. Я излагаю их здесь все вместе по нескольким причинам. Они служат введением в техническую юридическую терминологию для читателей, не получивших юридического образования. Они дают развернутые примеры для различных аргументов и дискуссий в следующих главах. Я надеюсь, что они дадут почувствовать в более общем плане реальный тон и фактуру юридической аргументации. Последняя причина наиболее важна, ибо, в конце концов, все мои аргументы – заложники чувства каждого читателя относительно того, что происходит и может происходить в суде.

Дело Элмера. Элмер убил своего деда – отравил его – в 1882 г. в Нью-Йорке¹². Он знал, что имеющееся завещание дедушки оставляет ему большую часть наследства, и подозревал, что старик, который недавно вновь женился, изменит завещание и не оставит ему ничего. Преступление Элмера было раскрыто; он был осужден и приговорен к отбыванию наказания в тюрьме. Имел ли он законное право на наследство, оставленное ему в завещании? Согласно завещанию, наследниками следующей очереди, получавшими наследство, если бы Элмер умер раньше завещателя, были дочери дедушки. Их имена не отражены в документах, поэтому я буду называть их Гонерилья и Регана. Они подали иск к душеприказчику, требуя, чтобы собственность перешла к ним вместо Элмера. Они доказывали, что поскольку Элмер убил завещателя, их отца, то закон не дает Элмеру никаких прав на нее.

Право, касающееся завещаний, по большей части сформулировано в особых статутах, часто называемых «статуты завещаний»; они оговаривают ту форму, которую должно иметь завещание, чтобы считаться юридически действительным: сколько и какие свидетели должны его подписать, каким должно быть умственное состояние завещателя, как действительное завещание, однажды оформленное, может быть отозвано или изменено завещателем, и т. д. Нью-Йоркский статут завещаний, как и большинство действовавших в то время, не говорил ничего определенного о том, может ли некто, названный в завещании, наследовать согласно ему, если он убил завещателя. Адвокат Элмера утверждал, что поскольку завещание не нарушает никаких явных положений статута, то оно действительно, и поскольку Элмер назван в действительном завещании, то он и должен унаследовать. Он сказал, что если суд примет сторону Гонерильи и Реганы, то изменит завещание и подменит закон своими собственными моральными убеждениями. Все судьи высшего суда Нью-Йорка были согласны с тем, что их решение должно соответствовать закону. Никто не отрицал того, что если статут завещаний, правильно понимаемый, дает наследство Элмеру, то они должны приказать передать его ему. Никто не сказал, что в этом случае закон должен быть изменен в интересах справедливости. Они разошлись во мнениях относительно того, каким должен быть правильный исход этого дела, но их разногласия – так, по крайней мере, кажется, когда читаешь их мнения, – касались того, каков на самом деле закон, чего требует статут, будучи правильно прочитан.

Как могут люди, перед которыми лежит текст статута, расходиться во мнениях о том, что он на самом деле значит, о том, какое право им создано? Здесь мы должны провести разграничение между двумя значениями слова «статут». Оно может характеризовать определенный физический объект, документ с напечатанными словами, теми самыми словами, которые конгрессмены или члены парламента имели перед собой, когда голосовали за принятие этого документа. Но это слово может также использоваться для описания закона, созданного принятием этого документа, что бывает намного сложнее. Рассмотрим разницу между стихотворением, понимаемым как ряд слов, которые могут быть произнесены или написаны, и стихотворением, понимаемым как выражение некоей метафизической теории или точки зрения. Все литературные критики согласны, чем является стихотворение «Плавание в Византию» в первом смысле. Они согласны, что это – ряд слов, который У. Б. Йейтс обозначил в качестве такого стихотворения. Тем не менее они расходятся в вопросе о том, что это стихотворение на самом деле говорит или значит. Они расходятся в том, как сконструировать «настоящее» стихотворение, стихотворение во втором смысле, из текста, стихотворения в первом смысле.

Очень сходным образом судьям, перед которыми лежит статут, нужно сконструировать «настоящий» статут – утверждение о том, какую разницу этот статут вносит в юридические права различных людей, – из текста свода законов. Так же как литературным критикам нужна рабочая теория (или, по крайней мере, способ интерпретации) для того, чтобы создать поэму, лежащую «за текстом», судьям необходимо что-то вроде теории законодательства, чтобы делать это для статутов. Такой подход может показаться очевидным, когда слова в книге статута страдают каким-то семантическим дефектом, например когда они туманны или неоднозначны. Но теория законодательства также необходима тогда, когда эти слова безупречны с языковой точки зрения. Слова в статуте завещаний, который фигурировал в деле Элмера, не были ни туманны, ни неоднозначны. Судьи разошлись во мнениях о значении этих слов для юридических прав Элмера, Гонерильи, Реганы, потому что они были не согласны относительно того, как создать настоящий статут в особых обстоятельствах этого дела.

Особое мнение, написанное судьей Греем, выступало в пользу теории законодательства, более популярной тогда, чем сейчас. Ее иногда называют теорией «буквальной» интерпретации, хотя это не особенно проясняющее описание. Она предлагает, чтобы словам статута придавалось то, что мы могли бы назвать аконтекстуальным значением, то есть значением, которое мы придали бы им, если бы не имели особой информации о контексте их использования или намерениях их автора. Этот метод интерпретации требует, чтобы никакие зависящие от контекста и невысказанные оговорки не вносились в общий язык, так что судья Грей настаивал на том, что настоящий статут, истолкованный должным образом, не содержит никаких исключений для убийц. Он голосовал за Элмера.

Студенты-юристы, читающие его мнение сегодня, по большей части относятся с презрением к такому способу истолкования статута на основе текста; они говорят, что это пример механической юриспруденции. Но в аргументации судьи Грея не было ничего механического. Многое можно сказать (и кое-что он и сказал) о таком методе истолкования статута, по крайней мере, в случае статута завещаний. Завещатели должны знать, как будут обращаться с их завещаниями, когда их уже нет в живых, чтобы дать новые инструкции. Возможно, дедушка Элмера предпочел бы, чтобы его собственность перешла Гонерилье и Регане, в случае если внук его отравит, но, возможно, и нет: он мог думать, что Элмер, даже запятнанный убийством, все же лучший объект для его щедрости, чем дочери. В долгосрочной перспективе для судей может быть более благоразумно гарантировать завещателям, что статут завещаний будет интерпретироваться так называемым буквальным образом, чтобы завещатели могли делать любые распоряжения, какие хотят, будучи уверенными, что они будут исполнены, какими бы забавными они ни были. Кроме того, если Элмер лишится наследства именно потому, что он убийца, то это еще одно наказание за его преступление, помимо тюремного заключения. Важный принцип юстиции состоит в том, чтобы наказание за то или иное преступление было установлено заранее законодательным органом и не увеличивалось судьями после того, как преступление совершено. Все это (и более) может быть сказано относительно теории судьи Грея о том, как читать статут завещаний.

Однако судья Эрл, выразивший мнение большинства, использовал отличную от этого теорию законодательства, теорию, наделявшую интенции законодателей существенным влиянием на реальный статут. «Обычный канон истолкования, – писал Эрл, – заключается в следующем: то, что есть в интенции создателей статута, в той же мере есть в статуте, как если бы было в его букве; и того, что есть в букве статута, нет в нем, если этого нет в интенции его создателей^»13. (Отметим, как он полагается на различие между текстом, который он называет «буквой» статута, и реальным статутом, который он называет «самим» статутом.) По его мнению, было бы абсурдно полагать, что законодатели Нью-Йорка, введшие в действие статут завещаний, имели намерения, чтобы убийцы наследовали; по этой причине принятый ими настоящий статут не имеет таких последствий.

Нужна некоторая осторожность при формулировании того, что судья Эрл имел в виду, говоря о роли интенций в интерпретации статутов. Он не имел в виду, что статут не может иметь последствий, не предусмотренных законодателями. Это явно было бы слишком сильно в качестве общего правила: ни один законодатель не может предусмотреть все последствия любого статута, за который он голосует. Законодатели Нью-Йорка не могли предполагать, что люди будут завещать компьютеры, но было бы абсурдным заключить из этого, что статут не охватывает таких завещаний. Он также не имел в виду только то, что статут не может содержать ничего из того, что законодатели не хотели, чтобы он содержал. Последнее кажется более правдоподобным, но также слишком слабо применительно к делу Элмера. Представляется вероятным, что законодатели Нью-Йорка вообще не подумали об убийцах. Они не намечали того, чтобы убийцы наследовали, но также они не имели в виду, что они не должны наследовать. У них не было никаких действенных намерений ни за, ни против. Эрл полагался на принцип, который можно назвать промежуточным между этими слишком сильным и слишком слабым принципами: он имел в виду, что статут не имеет никаких следствий, которые законодатели отвергли бы, если бы подумали о них¹⁴.

Судья Эрл полагался не только на свой принцип интенций законодателей; его теория законодательства содержала и иной релевантный принцип. Он утверждал, что статуты должны интерпретироваться на основе текста не в исторической изоляции, но на фоне того, что он называл общими принципами права: он имел в виду, что судьи должны интерпретировать статут так, чтобы приблизить его, насколько это возможно, к принципам справедливости, предполагаемым в других частях права. Он предложил для этого два обоснования. Во-первых, разумно полагать, что законодатели имеют общее и расплывчатое намерение уважать традиционные принципы справедливости, если только они ясно не обозначат противоположное. Во-вторых, так как статут представляет часть большей интеллектуальной системы, права в целом, он должен истолковываться так, чтобы делать эту бóльшую систему согласованной в отношении принципов. Эрл утверждал, что право во всех других своих частях уважает принцип, согласно которому никто не должен извлекать выгоду из собственного преступления, поэтому статут завещаний должен быть прочитан так, чтобы лишать наследства того, кто для получения его совершил убийство.

Взгляды судьи Эрла победили. Они привлекли на его сторону четырех других судей, в то время как судья Грей смог найти только одного союзника. Так что Элмер не получил наследства. Я буду использовать этот случай как иллюстрацию ко многим различным моментам аргументации, которая будет развертываться далее, но важнее всего вот что: спор об Элмере был не о том, должны ли судьи следовать закону или менять его в интересах справедливости. Он был не об этом, по крайней мере если мы примем за чистую монету мнения, описанные мной выше, и (как я буду доказывать далее) у нас нет оснований понимать их как-то иначе. Это был спор о том, каков закон, о том, что настоящий статут, принятый законодателями, говорит на самом деле.