Текст книги "Империя права"

Глава 3. Пересмотренная юриспруденция

Новая картина

Мы извлекли семантическое жало и более не нуждаемся в том карикатурном изображении юридической практики, которое нам предлагают семантические теории. Теперь мы можем видеть ее яснее, и вот что мы видим. Право есть интерпретативный концепт, подобно учтивости в моем воображаемом примере. Судьи обычно признают обязанность продолжать ту практику, к которой они присоединились, а не отбрасывать ее. Поэтому они развивают, отзываясь на собственные убеждения и инстинкты, рабочие теории о наилучшей интерпретации своих обязанностей в соответствии с этой практикой. Когда они не соглашаются друг с другом теоретическим образом, как я это называю, их разногласия являются интерпретативными. Они расходятся во мнениях, по-крупному или относительно мелких деталей, по поводу наиболее правильной интерпретации некоторого релевантного аспекта судебной практики. Так что судьба Элмера будет зависеть от интерпретативных убеждений конкретной судейской коллегии, принимающей решение по его делу. Если судья считает, что из наилучшей интерпретации того, как судьи обычно поступают со статутами, следует то, что он никогда не должен обращаться к интенциям законодателей, то он вполне может решить дело в пользу Элмера. Но если, напротив, он думает, что наилучшая интерпретация требует от него обращаться к их намерениям, то, вероятно, решит в пользу Гонерильи и Реганы. Если дело Элмера предстанет перед судьей, который еще не думал об этом вопросе интерпретации, то тогда ему придется это сделать, и он найдет юристов, представляющих обе стороны, готовых ему помочь. Интерпретации сражаются в суде рука об руку с тяжущимися.

Интерпретативные теории каждого судьи коренятся в его собственных убеждениях о «смысле» – оправдывающем предназначении, цели или принципе – юридической практики в целом, и эти убеждения будут неизбежно отличными, по крайней мере в деталях, от таковых у других судей. Тем не менее разного рода силы умеряют эти различия и действуют совместно в направлении их сближения. Любое сообщество имеет образцы права, утверждения, которые на практике невозможно оспорить, не наведя на мысль либо об испорченности, либо о невежестве. Любой американский или британский судья, отрицающий то, что регулирование скорости движения автотранспорта является частью права, будет смещен со своего поста, и этот факт препятствует радикальным интерпретациям. Однако наиболее важные воздействия, ведущие к сближению, являются внутренними по отношению к характеру интерпретации. Практика прецедента, которую не может полностью игнорировать интерпретация никакого судьи, оказывает давление в пользу согласия; теории каждого судьи о том, чем реально является судейство, будут инкорпорировать, путем отсылки, посредством какого бы то ни было понимания и реконструкции прецедента, на которых он останавливается, к тем или иным аспектам других популярных интерпретаций его времени. Более того, судьи мыслят о праве в рамках общества, а не отдельно от него; интеллектуальная среда в целом, так же как и общий язык, отражающий и охраняющий эту среду, накладывает практические ограничения на индивидуальные особенности и концептуальные ограничения на воображение. Неизбежный консерватизм формального юридического образования и процесса отбора юристов на судейские и административные должности оказывает дополнительное центростремительное давление.

Было бы ошибкой игнорировать эти различные унифицирующие и социализирующие факторы, но еще более коварной и опасной ошибкой – преувеличивать их силу. Динамика интерпретации сопротивляется сближению, так же как и способствует ему, и центробежные силы особенно велики там, где в профессиональном сообществе, так же как и обществе в целом, отсутствует единство в понимании справедливости. Различные судьи принадлежат к различным и соперничающим политическим традициям, и режущий край интерпретаций разных судей будет затачиваться разными идеологиями. И об этом не стоит сожалеть. Напротив, право приобретает большую силу тогда, когда оно чувствительно к трениям и напряжению своих интеллектуальных источников. Право было бы загублено, если бы различные интерпретативные теории, применяемые в суде и в учебных аудиториях, разошлись бы слишком сильно у одного из поколений. Возможно, общее для всех чувство этой опасности является одной из причин того, почему этого не происходит. Но в праве возник бы застой, губящий его иным образом, если бы оно впало в таинственный традиционализм, который я вообразил в качестве итоговой участи учтивости.

Мы можем рассмотреть нашу правовую культуру в более длительной перспективе, обнаруживая то, как она развивается и как ее общий характер меняется со временем. Определенные интерпретативные решения, включая представления о природе и силе законодательства и прецедента, очень популярны в течение некоторого времени, и их популярность, дополненная нормальной интеллектуальной инерцией, поощряет судей принимать их как удовлетворяющие всем практическим целям. Они – парадигмы и квазипарадигмы своего дня. Но в это же самое время другие вопросы, возможно столь же фундаментальные, являются предметом дискуссий и споров. Возможно, в течение десятилетий ни один судья не оспаривает – и даже не мыслит о том, чтобы оспаривать, – ту доктрину, что интенции конкретных законодателей не имеют отношения к фиксации смысла принятого ими статута. Каждый соглашается, что его смысл должен определяться одними лишь словами этого статута, и следует игнорировать любые указания на то, что законодатели не имели в виду того, что говорят эти слова. Но в тот же самый период может быть спорным то, должны ли слова статута пониматься аконтекстуально, как мы могли бы понимать их, ничего не зная о ситуации, которой был адресован этот статут, или же, напротив, контекстуально, так, как понимали бы его большинство людей в этой ситуации. Возможно, в течение десятилетий никто не сомневается в том, что суды могут отправлять в тюрьму людей, ведущих себя порочно с точки зрения морали данного сообщества, независимо от того, были ли их действия объявлены преступными законодательным органом. Но в те же самые годы могут быть большие разногласия по поводу того, могут ли суды правомерно проводить в жизнь налог на богатство, принятый после того, как было накоплено облагаемое этим налогом богатство. Однако этот паттерн согласия и несогласия является лишь временным. Внезапно то, что казалось неоспоримым, начинает оспариваться, новая или даже радикальная интерпретация некоторой важной части юридической практики разрабатывается в чьих-то палатах или кабинете, и затем она получает одобрение среди «прогрессивного» меньшинства. Парадигмы разрушены, и возникают новые парадигмы. Таковы некоторые элементы нашей новой картины вынесения судебных решений – в разрезе и в хронологическом плане. Старая картина, представленная в главе 1, велела нам не принимать за чистую монету мнения, которые пишут судьи в сложных делах; новая картина имеет то показательное достоинство, что снова позволяет нам верить в то, что говорят судьи.

Концепты и концепции права

Философы права находятся в том же положении, что и философы справедливости и философ учтивости, которого мы вообразили. Они не могут создать полезные семантические теории права. Они не могут выявить общие критерии или основополагающие правила, которым следуют юристы для прикалывания юридических этикеток к фактам, ибо таких основополагающих правил нет. Общие теории права, подобно общим теориям учтивости и справедливости, должны быть абстрактными, поскольку они стремятся интерпретировать основной смысл и структуру юридической практики, а не какую-то ее конкретную часть или область. Но при всей их абстрактности они являются конструктивными интерпретациями: они пытаются показать юридическую практику в целом в наилучшем свете, достичь равновесия между юридической практикой, какой они ее находят, и наилучшим обоснованием этой практики. Так что никакая жесткая линия не отграничивает юриспруденцию от вынесения судебных решений или какого-либо иного аспекта юридической практики. Философы права дискутируют об общей части, интерпретативном основании, которое должен иметь любой юридический аргумент. Можно посмотреть на это с другой стороны. Любая практическая юридическая аргументация, будь она сколь угодно детальна и ограничена, исходит из определенного абстрактного основания, предлагаемого юриспруденцией, и когда конкурируют соперничающие основания, тот или иной юридический аргумент исходит из одного из них и отвергает другие. Поэтому мнение любого судьи само по себе является фрагментом философии права, даже когда эта философия скрыта и в видимом аргументе преобладает цитирование и перечисление фактов. Юриспруденция есть общая часть вынесения судебных решений, молчаливый пролог к любому решению в праве.

Право не может процветать в качестве интерпретативного предприятия в любом сообществе без того, чтобы было достаточное исходное согласие по поводу того, какие практики являются юридическими практиками, так, чтобы юристы дискутировали о лучшей интерпретации примерно одних и тех же данных. Это практическое требование любого интерпретативного предприятия: для двух критиков было бы бессмысленно спорить по поводу наилучшей интерпретации стихотворения, если один из них имеет в виду «Плавание в Византию», а другой – «Матильду, которая говорила неправду». Я не имею в виду, что все юристы везде и всегда должны быть согласны в том, какие именно практики должны считаться практиками права, но только то, что юристы любой культуры, где имеет успех интерпретативный подход, должны по большей части быть согласны насчет этого в любой данный момент времени. Мы все входим в историю некоторой интерпретативной практики в конкретный момент; необходимое доинтерпретативное согласие, таким образом, является зависящим от ситуации и локальным.

На самом деле для нас не представляет трудности коллективная идентификация тех практик, что в нашей культуре считаются юридическими практиками. У нас есть законодательные органы, суды, административные ведомства и учреждения, и о решениях, принимаемых этими институтами, сообщается в соответствии с твердо установленными правилами. В Соединенных Штатах у нас также есть Конституция. Каждый юрист присоединился к практике права, когда имела место эта обстановка и разделяя с другими понимание того, что эти институты вместе формируют нашу правовую систему. Было бы ошибкой – еще одной затянувшейся болезнью от занесенной семантическим жалом инфекции – полагать, что мы идентифицируем эти институты посредством некоей принимаемой всеми и интеллектуально удовлетворяющей дефиниции того, чем с необходимостью является та или иная правовая система и какие институты ее с необходимостью составляют⁶⁷. Наша культура преподносит нам правовые институты и идею о том, что они формируют систему. Вопрос о том, какие у них черты, в силу которых они составляют отчетливо правовую систему, является частью интерпретативной проблемы. Это часть спорного и неясного процесса наделения смыслом того, что мы обнаруживаем, а не данность доинтерпретативной структуры.

У нас также есть правовые парадигмы, положения права, подобные правилам дорожного движения, которые мы считаем подлинными, если хоть что-то таковым является; та или иная интерпретация, которая будет это отрицать, будет по этой причине крайне подозрительной. Эти парадигмы задают форму интерпретативным дебатам о праве и делают их полезными. Они делают возможной стандартную форму аргументации: попытки проверить или оконфузить некоторую интерпретацию, противопоставив ей парадигму, которую она не способна объяснить. Но парадигмы не в большей мере верны «по определению» в праве, чем в учтивости или справедливости. Отрицающий то, что правила дорожного движения являются законом, не противоречит сам себе; он также не высказывает и мыслей, которые никто не может понять⁶⁸. Мы более чем хорошо понимаем его, и не является чем-то немыслимым (хотя это и маловероятно), что он сможет отстоять свою точку зрения посредством радикальной переинтерпретации юридической практики, которая во всем ином настолько привлекательна, что это убедит нас отказаться от того, что ранее было одной из главных парадигм. Мы не можем быть уверены в том, что его взгляды действительно являются нонсенсом, как мы предполагаем, без того, чтобы заслушать его и найти, разделяем ли мы его убеждение. Если мы останемся убеждены в том, что его взгляды не только неверны, но фундаментально неверны, что его радикальная интерпретация упускает какой-то важнейший момент, который должна признавать любая успешная интерпретация, этого для нас будет достаточно для того, чтобы сказать, что его взгляды абсурдны. Мы не нуждаемся в том, чтобы добавить к этому более впечатляющее, но ошибочное обвинение, поощряемое семантическим жалом: что его ошибка является вербальной или концептуальной. Мы будем думать, что он очень ошибается, но ошибается не каким-то особенным образом, отличающимся от других утверждений, которые мы отвергаем, но считаем менее несуразными.

Философ права, таким образом, начинает свою работу, воспользовавшись вполне бесспорной доинтерпретативной идентификацией сферы права и имея предположительные образцы, которые должны поддерживать его аргументацию и конфузить ее оппонентов известным нам образом. Теперь возникает вопрос, может ли он и его конкуренты также согласиться на то, что я назвал, при рассмотрении учтивости и справедливости, формулировкой центрального концепта анализируемого ими института, которая позволит им рассматривать свои споры как обладающие определенной структурой, как споры о соперничающих концепциях этого концепта. Концептуальная формулировка такого рода была бы полезна в нескольких отношениях. Так же как мы лучше поняли практику учтивости на одной из стадий ее развития, обнаружив общее согласие по поводу абстрактного утверждения о том, что учтивость есть проявление уважения, мы могли бы лучше понять право, если бы смогли найти аналогичное абстрактное описание смысла права, которое принимают большинство его теоретиков, так что их споры проходят на создаваемой им платформе.

Ни юриспруденция, ни моя собственная аргументация далее в этой книге не зависят от нахождения некоторого абстрактного описания такого рода. Политическая философия процветает, как я уже говорил, несмотря на наши затруднения в попытках найти какую-либо адекватную формулировку концепта справедливости. Тем не менее я предлагаю следующее в качестве абстрактного описания, организующего дальнейшую аргументацию о природе права. Государственные аппараты имеют цели: они стремятся сделать страны, которыми управляют, процветающими, или могущественными, или религиозными, или прославленными; они также стремятся оставаться у власти. Они используют коллективную силу, которую монополизируют, для достижения этих и других целей. Наши дискуссии о праве, как я предполагаю, по большому счету исходят из того, что наиболее абстрактным и фундаментальным смыслом юридической практики является руководство и ограничение государственной власти следующим образом. Право настаивает на том, что применение силы (или воздержание от ее применения), независимо от того, насколько полезным это могло бы быть для достижения рассматриваемых целей, независимо от того, насколько выгодны или благородны эти цели, не должно осуществляться иначе, чем это допускают или требуют индивидуальные права и обязанности, проистекающие из прошлых политических решений о том, когда оправдано использование коллективной силы.

Право того или иного общества, согласно такому пониманию, есть система прав и обязанностей, которые соответствуют этому сложному стандарту: они допускают принуждение, потому что проистекают из прошлых решений правильного рода. Поэтому они являются «юридическими» правами и обязанностями. Эта характеризация концепта права излагает, в подходящей для данного случая легкой форме, то, что иногда называют «верховенством» права. Она совместима с огромным множеством конкурирующих между собой утверждений о том, какие именно права и обязанности, в дополнение к парадигмам дня, действительно вытекают из прошлых политических решений верного рода, и по этой причине действительно дозволяют или требуют принудительного проведения в жизнь. Она поэтому представляется достаточно абстрактной и бесспорной для того, чтобы обеспечить, хотя бы временно, желаемую нами структуру. Несомненно, имеются исключения из этого утверждения, теории, которые оспаривают, а не разрабатывают ту связь между правом и применением принуждения, из которого оно исходит. Но их не столь много, как могло бы показаться на первый взгляд⁶⁹.

Концепции права совершенствуют эту исходную, бесспорную интерпретацию, которая, как я только что предположил, задает наш концепт права. Каждая концепция предоставляет взаимосвязанные ответы на три вопроса, поставленные этим концептом. Во-первых, является ли предполагаемая связь между правом и принуждением вообще обоснованной? Есть ли какой-то смысл в требовании о том, чтобы сила общества применялась только так, чтобы это соответствовало правам и обязанностям, «вытекающим» из прошлых политических решений? Во-вторых, если есть такой смысл, каков он? И, в-третьих, какое прочтение «вытекания» – какое понимание соответствия прошлым решениям – лучше всего ему служит? Ответ, который та или иная концепция дает на этот третий вопрос, определяет конкретные юридические права и обязанности, ей признаваемые.

В нескольких следующих главах мы будем изучать три соперничающие концепции права, три абстрактные интерпретации нашей юридической практики, которые я намеренно построил по этой модели как ответы на эту группу вопросов. Эти концепции являются новыми в одном отношении: они не предназначаются точно для того, чтобы соответствовать тем «школам» юриспруденции, которые были мной описаны в главе 1, и, возможно, ни один из философов права не стал бы отстаивать любую из первых двух именно в том виде, как я их описываю. Но каждая из них фиксирует темы и идеи, играющие важную роль в этой литературе, теперь организованные как интерпретативные, а не семантические утверждения, и спор между ними поэтому проливает больше света на данную проблематику, чем древние сражения в текстах. Я буду называть эти три концепции «конвенционализмом», «правовым прагматизмом» и «правом как целостностью». Я буду утверждать, что первая из них, хотя первоначально и кажется отражающей понимание права обычным гражданином, является самой слабой; что вторая сильнее и может быть опровергнута только когда наша арена аргументации расширится так, чтобы включить политическую философию; и что третья, учитывая все обстоятельства, является наилучшей интерпретацией того, что юристы, преподаватели правовых дисциплин и судьи действительно делают и многое из того, что они говорят.

Конвенционализм дает утвердительный ответ на первый вопрос, поднимаемый нашим «концептуальным» описанием права. Он принимает идею права и юридических прав. Он утверждает, в ответ на второй вопрос, что смысл правовых ограничений, наши основания требовать того, чтобы сила применялась только так, чтобы это соответствовало прошлым политическим решениям, исчерпывается предсказуемостью и процедурной честностью, которые дают эти ограничения, хотя, как мы увидим, среди конвенционалистов нет единства в вопросе о том, в чем точно состоит связь между правом и этими добродетелями. Он предлагает, в ответ на третий вопрос, очень ограничительное понимание той формы соответствия с прошлыми политическими решениями, которой мы должны требовать: право или обязанность проистекает из прошлых решений, только если оно явно представлено в них или может быть сделано явным при помощи методов и приемов, конвенционально принимаемых юридической профессией в целом. Политическая мораль, согласно конвенционализму, не требует большего уважения к прошлому, так что, когда сила конвенции иссякает, судьи должны находить некоторое полностью обращенное в будущее основание для решения.

Правовой прагматизм, с точки зрения моего концептуального предположения, является скептической концепцией права. Он отвечает на первый из перечисленных мной вопросов отрицательно: он отрицает то, что сообщество достигает каких-либо подлинных благ, требуя, чтобы на судебные решения, выносимые судьями, накладывались ограничения в виде любых предполагаемых прав тяжущихся на соответствие с другими политическими решениями, принятыми в прошлом. Он предлагает совершенно другую интерпретацию нашей юридической практики: судьи принимают и должны принимать любые решения, которые представляются им наилучшими для будущего сообщества, не считая любую форму соответствия с прошлым ценной самой по себе. Так что прагматисты, строго говоря, отвергают идею права и юридических прав, используемую в моем описании концепта права⁷⁰, хотя, как мы увидим, они настаивают на том, что стратегические соображения требуют от судей иногда действовать, «как если бы» люди имели некоторые юридические права.

Подобно конвенционализму, право как целостность всем сердцем принимает право и юридические права. Однако оно отвечает на второй вопрос совершенно по-другому. Оно полагает, что правовые ограничения приносят благо обществу, не только обеспечивая предсказуемость или процедурную честность или каким-то еще инструментальным образом, но создавая некоторого рода равенство между гражданами, которое делает их сообщество более подлинным и улучшает его моральное оправдание для применения политической силы так, как оно это делает. Ответ целостности на третий вопрос – его понимание характера соответствия с прошлыми политическими решениями, которого требует право, – соответственно отличается от ответа, данного конвенционализмом. Она утверждает, что права и обязанности проистекают из прошлых решений и поэтому считаются юридическими не только тогда, когда они явно выражены в этих решениях, но также и тогда, когда они следуют из принципов индивидуальной и политической морали, которые предполагаются явными решениями в качестве обоснования.

Это всего лишь костяк тех трех общих концепций права, что мы будем изучать. Их плоть и боевое облачение довольно скоро предстанут перед нами.

Право и мораль

Главная проверка моего предположения о том, что споры в теории права лучше всего могут быть поняты как споры о том, в какой мере и каким образом прошлые политические решения обеспечивают необходимое условие для применения общественного принуждения, еще впереди, когда мы будем разрабатывать и сравнивать три только что описанные концепции права. Однако сейчас мы можем заметить, как это предположение помогает нам переформулировать некоторые классические загадки юриспруденции более проливающим на них свет образом, выявить содержательные вопросы, которые нередко затемняются в классических текстах. Если наше сообщество действительно принимает абстрактную «концептуальную» идею о том, что юридические права проистекают из прошлых политических решений в соответствии с наилучшей интерпретацией того, что это значит, то это помогает объяснить сложные взаимосвязи между правом и другими социальными явлениями. Как право того или иного сообщества отличается от его общественной морали или традиционных ценностей? Как оно отличается от того, чего подлинная справедливость требует от любого государства, вне зависимости от его общественных убеждений или традиций? Наше концептуальное понимание дает следующий краткий ответ на оба этих вопроса: оно отличается от каждого из них потому, что его содержание может зависеть от другого из них.

Я должен пояснить это загадочное утверждение. Предположим, что мы идентифицируем в качестве «общественной морали» того или иного сообщества ряд мнений о справедливости и иных политических и индивидуальных добродетелях, которых придерживается в качестве личных убеждений большинство членов этого сообщества или, возможно, некоторая его моральная элита. Также предположим, что мы идентифицируем в качестве его «нравственных традиций» его общественную мораль на протяжении некоторого значительного исторического периода, включая настоящее⁷¹. Тогда мы имеем вполне прямолинейное различие между этими понятиями и правом данного сообщества. Его право является правом этого сообщества не просто пассивно, потому что его члены имеют определенные взгляды о том, что правильно и неправильно, но и как дело активной приверженности, поскольку его официальные лица приняли решения, налагающие на сообщество обязательства в плане прав и обязанностей, составляющих право. Но некоторая конкретная концепция права может тем не менее сделать вопрос о том, какие именно права и обязанности следуют из прошлых политических решений, некоторым образом зависящим от общественной морали, так же как и от явного содержания этих решений. Или же она может отрицать, что имеется какая-либо такая связь. Концепт права, понимаемый так, как я предложил, сам по себе нейтрален – поскольку более абстрактен, чем они, – по отношению к этим соперничающим объяснениям связи между господствующими мнениями сообщества и его правовыми обязательствами.

Право также отличается и от справедливости. Справедливость есть дело правильной или наилучшей теории моральных и политических прав, и чья-либо концепция справедливости есть его теория, задаваемая его собственными личными убеждениями, о том, каковы в действительности эти права. Право есть вопрос о том, какие из предполагаемых прав предоставляют основание для применения коллективной силы государства (или для воздержания от ее применения), поскольку они включены в реальные политические решения прошлого или подразумеваются ими. Однако, опять же, эта формулировка данного отличия нейтральна по отношению к различным теориям о том, какую роль убеждения индивида о справедливости должны играть в формировании его убеждений о праве. Данный концепт допускает, в качестве имеющихся концепций, теории, настаивающие на том, что, когда содержание некоторого политического решения в том или ином отношении неясно, справедливость играет роль при принятии решения о том, какие юридические права действительно следуют из этого решения. То есть этот концепт допускает концепции, напоминающие некоторые из тех теорий, что я называл естественно-правовыми в главе 1, хотя, в соответствии с нашей новой картиной, это не семантические теории, но общие интерпретации юридической практики. Он также дозволяет противостоящие им концепции, которые отвергают это предполагаемое влияние справедливости на право и тем самым напоминают нам о правовом позитивизме. И он также допускает скептические концепции, подобные правовому прагматизму, которые настаивают на том, что право, понимаемое как вопрос прав на то, чего потребовала бы обращенная в будущее справедливость, является пустышкой.

Таким образом, допущение о том, что наиболее общий смысл права, если оно таковой имеет вообще, заключается в установлении обосновывающей связи между прошлыми политическими решениями и настоящим принуждением, показывает старую дискуссию о праве и морали в новом свете. В текстах по юриспруденции эта дискуссия изображается как соперничество между двумя семантическими теориями: позитивизмом, настаивающем на том, что право и мораль делают совершенно раздельными семантические правила, принимаемые каждым при употреблении слова «право», и естественным правом, настаивающем на противоположном, на том, что их объединяют эти семантические правила. На самом деле эта старая дискуссия имеет смысл только тогда, когда она понимается как соперничество между различными политическими теориями, соперничество по поводу того, в какой мере этот предполагаемый смысл права требует или дозволяет то, чтобы представления рядовых граждан и официальных лиц фигурировали в их мнениях о том, какие юридические права были созданы прошлыми политическими решениями. Данный спор вообще не является концептуальным в нашем смысле, но частью интерпретативной дискуссии между соперничающими концепциями права.

Анатомия концепции

Предполагаемая связь между правом и принуждением также является полезным руководством по вероятной структуре или анатомии нескептических концепций права, таких как конвенционализм или право как целостность. Каждая из таких концепций будет использовать в качестве своей организующей идеи некоторое описание того, как юридические практики, определяющие прошлые политические решения, способствуют обоснованию коллективной силы принуждения. Мы уже знаем, каковы эти практики. Законодательство – практика признания правом явных решений особых органов, широко признаваемых в качестве обладающих такими полномочиями, – является важной частью нашего правового ландшафта, и никакая концепция не может его игнорировать. Таким образом, каждая грамотная концепция должна включать некоторый ответ на вопрос о том, почему, в плане политической морали, прошлые решения законодательных институтов должны иметь обосновывающую силу, которой их наделяет эта концепция. Прецедент также занимает важное место в наших практиках: прошлые решения судов считаются источниками юридических прав. Поэтому любая грамотная концепция должна давать какой-то ответ на вопрос о том, почему прошлое судебное решение само по себе должно создавать основание для аналогичного применения власти государства другими официальными лицами в дальнейшем.

Ни одна концепция не нуждается в том, чтобы оправдывать каждую характеристику тех политических практик, интерпретацию которых она предлагает: как и любая интерпретация, она может осуждать часть своих данных как ошибку, как нечто несовместимое с обоснованием, предлагаемым ей для всего остального и, возможно, предлагать уйти от этой ошибки на своей, как я называл ее в главе 2, постинтерпретативной стадии. К примеру, некоторая концепция права может пытаться показать, что объяснение законодательства, обеспечивающее наилучшее обоснование этого института, требует, вопреки ныне преобладающей практике, того, чтобы старые и устаревшие статуты более не рассматривались как право. Концепции права будут спорными именно потому, что они будут таким образом различаться в своих постинтерпретативных описаниях юридической практики, то есть в своих мнениях о том, как надлежащим образом практика должна расширяться или продлеваться на ныне спорных и невозделанных территориях. Эти спорные постинтерпретативные утверждения являются передовым краем той или иной концепции права, и именно поэтому сложные дела, подобные взятым нами примерам, обеспечивают наилучшую сцену для демонстрации их силы.