Текст книги "Законные интересы налогоплательщиков: реализация, обеспечение, защита"

На развитие данного взгляда повлияла практика судов Великобритании и США, сложившаяся в первой трети прошлого столетия. Сегодня в современной англоязычной литературе можно встретить часто цитируемые высказывания двух авторитетных судей: Джеймсона Эйвона Клайда (James Avon Clyde, Lord Clyde) и Томаса Джеймса Шессхира Томлина (Thomas James Chesshyre Tomlin).

Лорд Клайд в одном из налоговых дел отметил: «Ни один человек в стране не имеет даже малейших моральных или иных обязательств организовывать свой бизнес или свою собственность таким образом, чтобы налоговая служба могла вонзить в имущество налогоплательщика самую большую лопату. Налоговая служба незамедлительно, и вполне справедливо, воспользуется любыми открытыми возможностями, предоставленными ей налоговым законодательством, чтобы опустошить карман налогоплательщика. И налогоплательщик точно так же имеет право, оставаясь в рамках законов, проявить сообразительность, чтобы предотвратить опустошение своего кармана налоговой службой»¹⁷⁵.

Весьма схожее мнение выразил судья лорд Томлин: «Каждый человек, имеющий на то возможность, вправе организовать свои дела так, чтобы размер налога, взимаемый в соответствии с законом, был меньше, чем мог бы быть в ином случае. Если он сумеет упорядочить их так, чтобы обеспечить этот результат, то, как бы ни были недовольны налоговые инспектора или другие налогоплательщики к его изобретательности, он не может быть принужден платить повышенный налог»¹⁷⁶.

Надо сказать, что вестминстерская доктрина в Великобритании имела достаточно долгую историю вплоть до конца 1970-х гг., когда на смену пришла так называемая доктрина Рамзая (Ramsay doctrine).

Верховный Суд США формировал аналогично вестминстерскому подходу судебную практику. Судья Биллингс Лернед Хэнд (Billings Learned Hand) отметил, что любой может организовать свои дела так, чтобы его налоги были как можно ниже; налогообязанное лицо не обязано выбирать ту модель ведения бизнеса, которая лучше всего наполняет казну. В избыточной уплате налога нет даже проявления патриотизма, поскольку никто не обязан публично платить больше, чем требует закон¹⁷⁷. Эта мысль неоднократно в дальнейшем воспроизводилась в судебной практике США¹⁷⁸.

Однако в 1979 году A. Селдон (A. Seldon) вводит в юридический оборот термин «tax avoision» (избегание от уплаты налогов), с известным семантическим сдвигом в сторону «evasion» (уклонение): сочетание «avoidance» и «evasion»¹⁷⁹. Появление данного термина обусловлено возросшей практикой уклонения, сопровождающейся расширением сферы, усложнением и изобретательностью налоговых схем. В условиях понятийного дуализма законность поведения налогоплательщика не становится такой уж очевидной, особенно если учесть, что налогоплательщики должны соблюдать не только букву закона, но и его дух¹⁸⁰.

Для понимания англоязычного феномена «избегания налога» поведение налогоплательщика измеряется при помощи спектрального (линейного) анализа, суть которого сводится к выстраиванию по горизонтальной линии слева направо ряда терминов, отражающих соответствующие явления в определенном цвете, начиная с наиболее приемлемого (желательного) белого (tax morale) наполняющегося с каждым шагом затемнением, сначала легким (tax compliance), затем чуть насыщеннее (tax planning), переходя в слабую серую зону (tax avoidance), которая еще заметнее темнеет в пограничной зоне (tax avoision), и завершается в черном цвете – неприемлемом явлении (tax evasion)¹⁸¹. «Tax morale» – полярная точка в шкале приемлемости к «tax evasion» и означает готовность уплачивать налог даже в тех ситуациях, когда неуплата ни при каких обстоятельствах не будет выявлена фискальными органами. Идея «линии» заключается в графическом представлении континуума поведенческих актов (дозволений) с различной степенью приемлемости – от желательного (один полюс) через приемлемое к неприемлемому (другой полюс). Незаконное манипулирование своими делами с целью уклонения от уплаты налогов (tax evasion) традиционно противопоставляется легальному избежанию уплаты налогов (tax avoidance), между которыми находится некоторая серая зона (tax avoision), разграничивающая грань дозволенного и недопустимого.

Профессор Генри М. Ордовер (Henry M. Ordower) отмечает, что «отсутствие этического принуждения (ethical compulsion) к честной уплате налога – это скорее культурное определение того, что на каком-то уровне налоги несправедливы (unfair) и злонамеренны (malevolent). Это признается и Конгрессом, и общественностью в целом; поэтому культура tax avoidance и tax evasion, скорее всего, будет процветать»¹⁸².

Представляется, что высказанное мнение отражает не только отношение американского налогоплательщика к налогам; это типичные рассуждения. Скорее всего, они универсальны и выходят далеко за пределы американского общества. В продолжение этих рассуждений стоит сделать некоторое уточнение применительно к российским реалиям в части «несправедливости» и «злонамеренности» налогов. Российский налоговый опыт в некоторой степени уникален: наше государство за короткий срок прошло такую дистанцию, которую другие страны преодолевают десятилетиями. И в этой скорости налогового движения «несправедливость» и «злонамеренность» являются неизбежными спутниками данного процесса; это своего рода издержки построения цивилизованной налоговой системы. И когда профессор Ордовер говорит о «каком-то уровне» столкновения с «несправедливостью», применительно к России он не является чем-то абстрактным или виртуальным. Эта несправедливость в национальном налоговом построении вполне конкретна и осязаема и затронула очень многих налогоплательщиков: она исходила как от законодателя (возьмем хотя бы неконституционную ст. 13 Закона РФ от 27.12.1991 № 2118-1 «Об основах налоговой системы в РФ», признанную таковой только 15.07.1999, когда уже как полгода действовал Налоговый кодекс РФ), так и от налогового органа (из четырех обращений в арбитражный суд три решения выносилось в пользу налогоплательщика; и это статистика отражала только тех, кто оспаривал неправо, а ведь многие не оспаривали и подчинялись ему). Период налоговой системы, приходящийся на рыночные реформы (90-х годов), можно по праву назвать «диким». В 1992–1993 гг. налоговая реформа пошла не по пути разработки основных институтов в сфере прав налогоплательщиков, обязанностей и ответственности налоговых органов; установления процедурно-процессуальных правил (порядок проведения проверок, производство по делам о налоговых правонарушениях); гарантий защиты и др., а по пути усиления фискального характера налогообложения, административной и уголовной репрессии¹⁸³.

Президент РФ (Б. Н. Ельцин) в 1997 г. характеризовал российскую налоговую систему 1990-х гг. как «несправедливую», «неполную» и «противоречивую», «расширяющую возможности для произвола власти», в которой «налогоплательщик никак не защищен», «фактически стимулирующую уклонение от уплаты налогов»¹⁸⁴. В 2000 г. Президент РФ (В. В. Путин) «неразумный уровень налогообложения» признал «едва ли не самой острой проблемой последних лет»¹⁸⁵. Нельзя сказать, что сегодня чувство несправедливости как-то притупилось.

По мере роста несправедливости со стороны государства, возрастает острота протестных настроений, а также ощущений нелегитимности самого (несправедливого) налогообложения. Появляются и вовсе радикальные точки зрения о «безнравственности подоходного налога», затрагивающего «чувство собственного достоинства»¹⁸⁶. И, надо признать, они не лишены смысла. Так же как и Д. Трамп, «любой уважающий себя гражданин (именно исходя из гражданского чувства!) считает, что он просто обязан спасти от этого государства хоть часть своих доходов, чтобы пустить их не на проедание депутатов-чиновников, а на что-то осмысленное. Например, на повышение благосостояния своей семьи»¹⁸⁷.

Существует, конечно, и противоположная доктринальная позиция. Например, Зоэ М. Пребл (Zoë Prebble) и Джон Пребл (John Prebble) считают, что законность tax avoidance вовсе не исключают его аморальность примерно в таком же соотношении, как законная продажа сигарет не делает ее морально оправданной¹⁸⁸. Существуют примеры противоположной судебной практики и даже целые судебные доктрины, используемые в борьбе с уклонением от уплаты налогов: экономического существа (economic substance), деловой цели (business purpose), пошаговой (комплексной) сделки (step transaction), приоритета существа над формой (substance over form) и фиктивной сделки (sham transaction)¹⁸⁹. Есть и социологические исследования, согласно которым «статус налогоплательщика вызывает у человека чувство гордости и свидетельствует о том, что он ответственный и достойный член общества, вносит свой вклад в развитие, а потому заслуживает уважения и права на участие в управлении общими делами»¹⁹⁰.

Однако главное состоит в другом. Очевидно, что общество не смогло определиться в собственных оценках феномена «налог» и выработать общепринятый социальный стандарт поведения. Если наркомания – абсолютное зло, и с этим согласны 90 % респондентов, то в отношении неуплаты налога так считает только каждый второй¹⁹¹. Наличие самих расхождений в подходах, отсутствие единства в моральной оценке в отношении одного и того же правового явления делает внутренние пределы неопределенными.

Подытоживая вышесказанное, сделаем следующие выводы.

Функциональное назначение пределов законных интересов состоит в определении границ допустимого поведения налогоплательщика. Сознательно-волевая деятельность налогоплательщика осуществляется не произвольно, а в рамках, установленных законом и принципами права, и уже только поэтому имеет определенные пределы. Помимо того, что притязание налогоплательщика должно быть правомерным как по содержанию, так и по своему осуществлению, у законного интереса есть временные (темпоральные), территориальные пределы, выход за которые создает юридическую невозможность реализации интереса (правоосуществления).

Обусловленность поведения налогоплательщика объективными (государственно-правовыми) и субъективными началами позволила выделить внешние (очерчиваются нормами права) и внутренние пределы (очерчиваются нормами морали) законных интересов. Особенности налоговых отношений (природная контрарность (противоположность), контрадикторность (противоречие)) не позволяют механически реципировать цивилистические подходы в налоговую сферу. И по этой причине и внешние, и внутренние пределы законных интересов не обнаруживают себя абсолютно-определенными. Мы можем с легкостью сделать четкий вывод, когда пытаемся отграничить черное от белого и наоборот, однако в налоговой практике приходится разбираться в неисчисляемых оттенках серого. Многолетнее применение концепции недобросовестного налогоплательщика продемонстрировало всю сложность этой задачи. Обширная палитра оценок в условиях неочевидности существенно затруднила формирование однозначных приемлемых критериев, определяющих меру допустимого налогового поведения в строгом смысле этого слова для всех случаев жизни. Относительность пределов с их эластичными границами делает возможным применение дифференцированного подхода применительно к различным правовым ситуациям в зависимости от набора обстоятельств.

Тем не менее можно выделить универсальные (специальные) методологические основания определения пределов: разумность, справедливость, целевое назначение правовой нормы или института, интенция (воля, намерение) законодателя; и семантические, которые, несмотря на всю абстрактность, могут использоваться при реализации или защите законного интереса налогоплательщика.

1.3. Обеспечение баланса публичных и частных интересов

Проблематика обеспечения баланса публичных и частных интересов является одним из ключевых направлений научных изысканий; ей посвящено значительное количество работ, имеющих междисциплинарное значение¹⁹².

Этимологически слово «баланс» происходит от французского «balance» – (весы), ит. bilancio – (равновесие), берет начало от позднелатинского (IV в.) bilanx, что означает «из двух чаш» (сложение bi (s) «два» и lanx «чашка весов») и приходит в русский язык во время правления Петра I¹⁹³. Современные словари разъясняют значение этого слова через состояние равновесия, являющегося частным случаем соотношения (сопоставления) двух величин. Равновесие, в свою очередь, – это устойчивое состояние, в котором находится какое-либо тело под воздействием равных или противоположно направленных сил¹⁹⁴.

В этом отношении греческая богиня Фемида с весами символизирует измерение коллидирующих интересов в поиске справедливого баланса как способа снятия противоречий между публичными и частными интересами.

В то же время некоторые известные ученые (Н. И. Химичева¹⁹⁵, Е. В. Покачалова¹⁹⁶, Ю. А. Крохина¹⁹⁷ и др¹⁹⁸.) открыто говорят о приоритете публичных интересов в финансовой деятельности. Более того, это утверждение возводится в принцип, используется в учебной и научной литературе, формируя тем самым в правовом сознании юридического сообщества определенный стереотип. Данный принцип преподносится как юридическая аксиома, исходная доминанта, имеющая объективный и неоспоримый характер.

Так, Н. А. Поветкина называет публичный интерес в финансовой сфере «ключевым и первостепенным», а сама «деятельность государства в сфере формирования доходов бюджетов <…>, по мысли ученого, – пронизана идеей приоритета публичных интересов»¹⁹⁹.

Ю. А. Крохина видит конкретизацию данного принципа в актах Конституционного Суда РФ, приводит их перечень²⁰⁰. В качестве аргумента она ссылается на правовую позицию, согласно которой «реализация прав и законных интересов отдельных граждан (групп граждан) не должна оказывать чрезмерно негативное влияние на обеспечение бюджетными средствами прав и интересов всех»²⁰¹.

Вместе с тем в данном утверждении Конституционного Суда РФ достаточно сложно усмотреть приоритет публичных интересов. Внимательное прочтение судебных актов приводит нас к совершенно противоположным выводам. В этом же постановлении Суд говорит об «отказе законодателя от приоритета обязательных бюджетных платежей», о необходимости поиска компромисса, т. е. «баланса между правами и законными интересами лиц, состоящих в имущественных отношениях с государством», недопустимости противопоставления частного интереса (выплата заработной платы) и публичного интересов (уплате налогов) как двух равновеликих конституционных ценностей, поскольку «установление жесткого приоритета для одной из них означает невозможность реализации, а следовательно, умаление равно защищаемых прав и законных интересов тех или других групп граждан, что не соответствует также статье 55 (часть 2) Конституции Российской Федерации».

В отдельных случаях ad hoc Конституционный Суд РФ действительно разрешал дела в пользу публичного интереса. Но он никогда не возводил приоритет публичного интереса в финансовой сфере в принцип, как, например, в других отраслях права: «принцип максимального обеспечения интересов семьи и всех ее членов»²⁰², «использование лесных ресурсов, основанных на принципе приоритета публичных интересов»²⁰³, «в сфере охраны окружающей среды и поддержания экологической безопасности – принцип приоритета публичных интересов»²⁰⁴.

Без особого затруднения можно найти дела, в которых Конституционный Суд РФ отдает предпочтение частному интересу, подчеркивая основополагающее и приоритетное значение прав и свобод человека и гражданина в Российской Федерации. О ценности и приоритете личности, о ее правах и достоинстве, о равноправных взаимоотношениях с государством Конституционный Суд РФ говорил неоднократно²⁰⁵.

Относясь с большим пиететом к Н. И. Химичевой в частности и саратовской школе финансового права в целом, позволим отметить по крайней мере небесспорность выдвинутого утверждения.

Термин «приоритет» (от лат. prior – первый, старший) означает преимущественное, преобладающее значение, т. е. превосходство над чем-то; наиболее важное, требует к себе первоочередного внимания. В данном случае антиподом публичного (общественного) интереса выступает интерес частный (индивидуальный), которому, согласно дихотомическому делению, отводится неприоритетное или подчиненное место и, как следствие, второстепенное значение. Так, А. Д. Селюков указывает, что в процессе правового обеспечения финансовых отношений публичные интересы должны иметь свой приоритет по отношению к частным интересам; уполномоченный орган государства обязан обеспечивать этот приоритет²⁰⁶.

Идея приоритета публичного над частным не нова. Анализируя взгляды Демокрита, Цицерона, Фомы Аквинского, Жан-Жака Руссо и других философов, Т. С. Яценко сделала вывод, что на протяжении всей истории философская мысль пыталась обосновать не только приоритет общих интересов перед частными, но и обязанность человека всеми силами содействовать общему благу²⁰⁷. Это и понятно, поскольку публичный интерес выражает потребности всего общества, удовлетворение которых является условием и гарантией его существования.

Р. фон Иеринг полностью подчиняет индивидуальные интересы социальным: они являются лишь средством достижения обществом своих социальных целей, поскольку отстаивание лицом своих индивидуальных интересов является одновременно и обязанностью перед обществом, даже если в материальном смысле это не окупится²⁰⁸. Р. фон Иеринг выделял индивидуальные, государственные и общественные интересы, причем последние два он рассматривал как одно целое. Вместе с тем он не разработал успешного средства «оценки» интересов друг против друга.

В некоторых Конституциях (например, Республики Эль Сальвадор 1983 г. (ст. 246), Гватемалы 1985 г. (ст. 44), Японии 1946 г. (ст. 12)) прямо предусматривается приоритет публичного интереса по отношению к частному²⁰⁹. В дальнейшем будет показано, что по этой причине носителю частного интереса в этих странах затруднительно противопоставлять себя государству. Дэвид С. Лоу отмечает, что исторические, культурные и иные традиции японцев нашли отражение в поддержании безусловного авторитета государства. Они подавляют любое гипотетическое желание бросать вызов власти. Регулятивное воздействие японцами воспринимается как истина, аксиома, что фактически привело к провалу судебного надзора в Японии. «Верховный суд Японии настолько редко отменяет законы, – отмечает Лоу, – что судебный контроль существует больше в теории, чем на практике»²¹⁰. А как может быть по-другому, если согласно ст. 12 Конституции Японии народ Японии несет «постоянную ответственность за использование своих прав и свобод в интересах общественного благосостояния»²¹¹?

В советский период вопрос о соотношении частного и публичного не стоял в силу господства административного уклада жизни, основанного на безусловном приоритете государственных интересов и полного растворения в них всего частного. В. А. Мальцев отмечает, что в советское время о справедливом балансе интересов личности и государства говорить не приходилось, поскольку «считалось, что ограничение интересов личности и общества в целом служит интересам государства»²¹².

В частности, Е. А. Ровинский, рассматривая принципы советского финансового права, не выделяет принципа приоритета публичного интереса, ввиду явного отсутствия оппонирующего интереса²¹³. Как известно, в советский период действовала ленинская установка: «Мы ничего «частного» не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное»²¹⁴. Такая трактовка интересов отвечала духу времени. Современное видение публичного приоритета – это в какой-то мере инерционное советское прошлое. И это видение вызывает ряд возражений.

Первое возражение происходит из положений Конституции РФ, провозгласившей высшей ценностью человека, его права и свободы (ст. 2); политика социального государства направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека (ч. 1 ст. 7); права и свободы человека определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти (ст. 18).

Семантически сравнительная степень «высшей» не только представляет самую высокую, предельную степень выражения (т. е. выше уже ничего не может быть), но и предполагает что-то нижестоящее в иерархической системе ценностей (по сути – все остальные ценности). Именно поэтому права и свободы человека (не общества или народа!) определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием (ст. 18). «Очевидно, – отмечает В. В. Лапаева, – что высшие ценности не могут быть ограничены для защиты ценностей, не отнесенных Конституцией к числу высших»²¹⁵. В этом отношении законные интересы налогоплательщика имеют иммунитет против соображений публичного интереса.

Согласно ч. 3 ст. 55 Конституции РФ в целях защиты законных интересов допускается применение определенных ограничений в отношении противостоящих прав. Данная норма, как правило, ложится в основание вывода об относительности (не абсолютности) субъективных прав частных лиц, которые при определенных условиях могут быть ограничены. Однако с учетом положений ст. 2 Конституции РФ ограничению могут быть подвержены не только частные, но и публичные интересы, поскольку положение ч. 3 ст. 55 Конституции РФ работает в обе стороны. Такой вывод следует из следующего допущения: если «высшая ценность» может ограничиваться, то в аксиологической иерархии все, что располагается ниже, также может ограничиваться.

Положения ст. 2 Конституции РФ по-разному оцениваются конституционоведами (как реакция на массовое нарушение прав в отдельные периоды советского времени²¹⁶; как юридическая фикция²¹⁷, как миф²¹⁸, слабая надежда²¹⁹, как не очень удобные, если не лишние²²⁰, как эмоция²²¹, как крайность, как идеальная модель и т. п.), но тем не менее они есть, а другого – нет. «Это конституционная реальность, с которой нельзя не считаться» – отметил судья Конституционного Суда Н. В. Витрук²²². Примечательно, что за период с 2014 по 2018 г. Конституционный Суд РФ более 150 раз в своих судебных актах процитировал положения статьи 2 Конституции РФ²²³.

Возведение прав человека на высший пьедестал в качестве целевого ориентира предполагает, что любая публичная целесообразность, любые общественные ценности, цели и средства их достижения должны сообразовываться с правами и законными интересами отдельного индивида, то есть с частным интересом. В этом отношении интересным представляется парадигмально новый антропосоциокультурный подход в исследовании фундаментальных проблем налогового права с философско-мировоззренческих позиций и анализа доктрины естественного права, в котором системообразующим ядром и общества, и государства выступает человек²²⁴.

Поэтому если и говорить о приоритете, то в большей мере он может просматриваться за частным интересом. «Принцип приоритетности ценности человека, его прав и свобод, – говорит Н. В. Витрук, – пронизывает буквально все содержание Конституции Российской Федерации»²²⁵.

С этим мнением созвучна позиция другого Судьи Конституционного Суда РФ (ныне в отставке) – А. Л. Кононова, который еще более категоричен. В Особом мнении он отметил, что сама формула о балансе частных и публичных интересов заведомо ставит личность в подчиненное, незащищенное положение с государством и, по сути, искажает шкалу конституционных ценностей, поскольку Конституция говорит не о балансе, т. е не о равнозначности интересов отдельной личности и государства, а о предпочтении гуманитарных ценностей²²⁶. Позднее в одном интервью А. Л. Кононов признается, что идея поиска баланса ему не нравится потому, что в отечественной практике этого баланса не удается достигнуть, несмотря на довольно-таки частое использование в судебных актах этой конструкции: «выбор всегда делается в пользу публичного интереса – этот результат и предполагается. В споре между человеком и государством последнее всегда перевесит»²²⁷.

Второе возражение состоит в том, что этот весьма неоднозначный тезис оформляется в качестве принципа. Принцип (от лат. principium – основа, начало), как известно, – это первоначало, основополагающее утверждение, ключевая идея, исходное положение, не требующее доказательств. На принципах основываются различные концепции, научные теории; они ложатся в конституционно-правовое обоснование, пронизывают всю совокупность норм, выражая в ней наиболее существенное, главное. Это то же самое, что аксиома или постулат.

Придание приоритету публичных интересов ранга принципа, по большому счету, должно снимать все потенциальные споры и необходимость в поиске баланса интересов, так как исход заложенного конфликта изначально предрешен. Достаточно сослаться на принцип как научно обоснованную истину, и дело выиграно. В таком случае утрачивался бы весь конституционный замысел – защищать область личного как нечто постоянно менее значимое, которым всегда на законном основании (принципе) можно пожертвовать во имя более ценного – публичного интереса. «В любом правопорядке, – отмечает А. В. Должиков, – при котором суды исходят из презумпции значительного веса общего блага, частные интересы будут игнорироваться как неравноположенные ценности. Этатистская идеология <…> не позволяет достичь равновесия публичного и частного»²²⁸.

Обращаясь к российским реалиям, пока что преждевременно утверждать как о доминации частного, так и о равнозначности интересов личности и государства. По признанию А. Л. Кононова, действительность такова, что при нахождении баланса частных и публичных интересов, предпочтение получают публично-государственные мотивы, которыми оправдывается правомерность ограничений²²⁹. Как в дальнейшем будет показано, этот взгляд найдет свое подтверждение хотя бы при сравнении подходов Конституционного Суда РФ в постановлении от 24.03.2017 № 9-П и определении от 07.02.2002 № 30-О.

И приоритет публичных интересов, и исключение надличностных интересов – это две крайности, которые будут генерировать негативный эффект, состоящий в гипертрофированном представлении о всесилии одного и бессилии другого интереса. В этой связи трудно не согласиться с В. В. Дорошковым в том, что «любая крайность в определении приоритета одного из явлений, находящихся в единстве, противоречит диалектике развития»²³⁰.

Необходим нейтральный в аксиологическом отношении, эгалитарный (от фр. égalité – равенство) подход, учитывающий и частный, и публичный интерес как равнозначные величины, изначально имеющие одинаковые возможности на свою реализацию. Равнозначность является необходимой исходной предпосылкой для достижения компромисса. Оба интереса не должны возводится в абсолют. Само взвешивание противопоставленных интересов (ценностей) не может предрешаться из заранее установленной априорной данности в зависимости от частных или публичных соображений в пользу того или иного интереса, но может зависеть от конкретных обстоятельств.

Судья Верховного суда США О. У. Холмс (O. W. Holmes, 1841–1935) в одном из дел, рассматривавшихся еще в 1908 г., отметил, что граница, на которой балансируют конфликтующие интересы (conflicting interests), не может быть заранее определена какой-то общей формулой; все зависит от конкретного случая²³¹. По Холмсу, право – это не математика из некоторых общих аксиом поведения; определенность права – это иллюзия; есть вопросы, для которых не существует средств решений, полезных на все времена. Такие вопросы действительно являются полем битвы в определенном месте и времени (здесь и сейчас)²³².

Одинаковые возможности не означают паритет публичных и частных интересов. Здесь мы полностью согласны с А. И. Экимовым, что «такой паритет невозможен в принципе»²³³. Все зависит от случая: в одном случае преимущество отдается частному интересу, а в другом – обществу и государству. Свойство смещения предпочтений в ту или иную сторону позволяет говорить о подвижности равновесия, его динамическом характере. Особенностью такого разрешения спора является сохранение каждого интереса, между которыми возник конфликт, при этом само противоречие не обязательно должно преодолеваться путем устранения данного противоречия. На этот методологический прием балансирования конституционных ценностей применительно к разрешению конституционно-правового спора, в частности, указывал Н. С. Бондарь²³⁴.

Объективным критерием в таком выборе, по мнению ряда ученых (А. И. Экимова, К. А. Писенко и др.), является справедливость. Справедливость как бы идеологически пронизывает процесс достижения баланса публичных и частных интересов и «формирует его этическую основу, выступает одним из мерил его эффективности, качества, объективного соответствия реальным человеческим потребностям»²³⁵. Будучи широкой абстракцией, справедливость как категорию не стоит сводить к какому-то одному смыслу: экономическому (А. Смит) или социальному (А. Вагнер); понимание справедливости во всей ее полноте, как совокупности всех смыслов, вполне приемлемо и наиболее предпочтительно²³⁶.

Другая группа ученых также считает, что критерий достижения баланса частных и публичных интересов находится за пределами позитивного права и относится к сфере философии права²³⁷.

Интересным представляется предложение Р. Алекси оценивать правовое явление по критерию «крайней несправедливости». Право, по Р. Алекси, представляет систему норм, которая содержит в себе притязание на правильность и при этом не является крайне несправедливой²³⁸. Алекси определяет право через несовместимость с крайней несправедливостью, отрицание ее, и вот почему. Когда мы сталкиваемся со справедливостью, она не кажется нам таким уж сложным и непонятным явлением. Наше сознание наталкивается на очевидные вещи, которые даже не вызывают необходимости познания всей сложности устройства справедливости. Совсем другое дело, когда мы испытываем несправедливость, да к тому же ярко выраженную (крайнюю); она куда более чувствительна к восприятию. И чем критичнее уровень несправедливости, тем невыносимее ее воздействие. Неслучайно Аристотель отмечал, что здоровье человека познается тогда, когда он болен²³⁹. Причем исправить обнаруженную несправедливость вправе, да и, пожалуй, не будет большой ошибкой сказать – обязан, орган публичной власти. Так, И. В. Цветков приводит пример законодательной модели Германии, в которой у налоговых органов закрепляется законная возможность (ст. ст. 163 и 227 Закона о сборах ФРГ) исчислять налог в меньшем размере или освобождать налогоплательщика от его налоговых обязанностей, если начисление налога или выполнение налоговой обязанности в данном конкретном случае было бы несправедливым обременением²⁴⁰.