Текст книги "Полный курс гражданского права России. Часть I. Общая часть"

Регулирование гражданско-правовых отношений должно осуществляться соответствующими нормами гражданского законодательства, действующими в момент возникновения и реализации данных отношений. В этом случае действие гражданского законодательства подразумевает возможность его распространения и применения:

а) на определенной территории, т.е. в пространстве;

б) в отношении определенного круга лиц;

в) в определенное время, в данном случае речь идет о возможности применения закона к вновь возникшим отношениям либо к уже существующим, либо к будущим отношениям.

В любом случае речь идет об актуализации закона для гражданской жизни общества и государства.

По времени действия существует общепринятое правило, согласно которому любой федеральный закон распространяет свое действие в отношении лиц с момента его вступления в силу в установленном порядке. Данный порядок определен прежде всего Конституцией РФ, а также ГК РФ. В частности, согласно ст. 105 Конституции РФ, федеральные законы принимаются Государственной Думой и в течение пяти дней передаются на рассмотрение и одобрение в Совет Федерации. Одобренный Советом Федерации федеральный закон в течение пяти дней направляется Президенту РФ для подписания и обнародования (ст. 107 Конституции РФ). Обнародованный Президентом, закон вступает в силу одновременно на всей территории Российской Федерации по истечении десяти дней после дня их официального опубликования, если самими законами или актами палат не установлен другой порядок вступления их в силу ст. 6 Закона о порядке вступления в силу федеральных конституционных законов.

Принятые и вступившие в силу федеральные законы распространяются не только на вновь устанавливаемые правоотношения, но и ранее возникшие и действующие правоотношения. Данное положение находит свое развитие в ст. 4 ГК РФ, устанавливающей, что действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом. В частности, отношения сторон по договору, заключенному до введения в действие акта гражданского законодательства, регулируются в соответствии со ст. 422 ГК РФ, определяющей, что если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

Правильное определение действия закона во времени позволяет решить ряд важных практических задач правового регулирования имущественных отношений. Основной задачей при этом является установление соответствия существующих юридических фактов, возникших из частноправовых отношений, действующему законодательству. Решается данная задача путем непосредственного установления законодателем в законе порядка его распространения на действующие частноправовые отношения. В этом случае действует общепринятое правило о том, что вновь принятый закон подлежит применению только к тем отношениям, которые возникли после его принятия. Но учитывая, что принятие нового закона влечет за собой автоматическое прекращение ранее действовавшего аналогичного устаревшего нормативного акта, возникает необходимость в правовом регулировании отношений, возникших до принятия нового закона.

Решается данная задача так же – путем прямого указания в новом законе правила о его распространении на ранее возникшие и действующие во времени частноправовые отношения.

Как правило, закон обратной силы не имеет, но в ряде случаев, обусловленных длящимися отношениями, ранее действовавший закон сохраняет свою силу до прекращения данных отношений. Подобное правило применяется в основном в тех случаях, когда новый закон вводит менее льготный режим регулирования частноправовых отношений, чем отмененный. Данный порядок применяется к договорам банковского вклада, арендным и прочим аналогичным отношениям, заключенным на длительный период, как правило, год и более.

Кроме действия во времени закон характеризуется также признаком территориальной распространенности, что называется действием закона в пространстве. Поэтому для правильного его применения к определенным частноправовым отношениям важное практическое значение имеет установление действия закона в пространстве. Основополагающими критериями для определения действия того или иного нормативного акта в пространстве являются:

а) территория, на которой принят закон;

б) орган, его принявший. По данному признаку различаются федеральные и местные законы, т.е. законы субъектов Федерации. Федеральные законы, принятые Государственной Думой, распространяют свое действие на всей территории Российской Федерации, а законы субъектов Российской Федерации действуют только на территории субъекта. Данный порядок установлен ст. 76 Конституции РФ, согласно которой по предметам ведения Российской Федерации принимаются федеральные конституционные законы и федеральные законы, имеющие прямое действие на всей территории Российской Федерации. По предметам совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации издаются федеральные законы и принимаемые в соответствии с ними законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации.

Федеральные законы не должны противоречить федеральным конституционным законам. Вне пределов ведения Российской Федерации, совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, республики, края, области, города федерального значения, автономная область и автономные округа осуществляют собственное правовое регулирование, включая принятие законов и иных нормативных правовых актов.

Законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации не могут противоречить федеральным законам, принятым в соответствии с ч. 1 и 2 ст. 76 Конституции РФ. В случае противоречия между федеральным законом и иным актом, изданным в Российской Федерации, действует федеральный закон.

В случае противоречия между федеральным законом и нормативным правовым актом субъекта Российской Федерации, изданным в соответствии с частью четвертой ст. 76 Конституции РФ, действует нормативный правовой акт субъекта Российской Федерации.

По кругу лиц действие гражданского законодательства предполагает возможность его применения к определенной категории граждан. В частности, российское гражданское законодательство распространяется на граждан Российской Федерации, юридических лиц и иные правовые образования, являющиеся участниками частноправовых отношений и действующих на территории Российской Федерации по ее законам.

Российское гражданское законодательство распространяется также на иностранных граждан, пребывающих на территории Российской Федерации и состоящих в частноправовых отношениях. В частности, правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом (ст. 2 ГК РФ).

В развитие данного тезиса необходимо отметить, что гражданское законодательство содержит специальное положение о личном законе физического лица, которым признается право страны, гражданство которой это лицо имеет. Если лицо наряду с российским гражданством имеет также иностранное гражданство, его личным законом является российское право. Если иностранный гражданин имеет место жительства в Российской Федерации, его личным законом является российское право. При наличии у лица нескольких иностранных гражданств личным законом считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства.

Личным законом лица без гражданства считается право страны, в которой лицо имеет место жительства. Личным законом беженца считается право страны, предоставившей ему убежище (ст. 1195 ГК РФ).

Для установления личного закона гражданина необходимо принять во внимание два критерия: гражданство гражданина и место его преимущественного проживания. При этом важное значение имеет место пребывания, т.е. место жительства гражданина.

Рассматривая правовую сущность и практическое значение обычая в гражданском праве, прежде всего следует остановиться на двух обстоятельствах, связанных с данным правовым образованием. Первое – возможность и необходимость причисления обычая к источнику гражданского права, второе – актуальность и цель применения обычая в частноправовых отношениях.

Для признания обычая источником гражданского права необходимы правовые основания и предпосылки. Как известно, под источником гражданского права понимается юридическая форма выражения закона (правовой нормы), регулирующая частноправовые отношения, и являющаяся обязательной для соблюдения всеми участниками гражданского оборота. Именно данным критериям должны соответствовать правовые обычаи.

В доктрине права большинство цивилистов обычай причисляют к источнику гражданского права. В частности, Д.И. Мейер, разработал признаки, по которым обычай можно охарактеризовать как источник права, при этом он отметил, что обычай должен содержать в себе юридическое воззрение, которое должно неоднократно проявляться в действительности постоянно и однообразно и не противоречить нравственности. На основании сказанного обычное право можно определить как юридическое положение, раскрывающееся в неоднократном и однообразном применении6767
  Мейер Д.И. Русское гражданское право. М., 2003. С. 57.


[Закрыть].

Сила обычного права, отмечал также Г.Ф. Шершеневич, определяется его значением как источника положительного права. В области своего применения оно имеет такую же силу, как и закон – «повальный обычай, что царский указ». Только действие обычного права начинается там, где молчит закон6868
  Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 1. С. 67.


[Закрыть]. Сопоставление Г.Ф. Шершеневичем обычая с законом вполне оправданно его практической значимостью для экономической жизни общества в качестве регулятора частноправовых отношений.

Е.В. Васьковский в обычае также усматривал источник современного гражданского права, подразумевая под обычаем юридическую норму, живущую в сознании всего народа или его части, постоянно применяемую на практике и не вытесненную другой нормой6969
  Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. М., 2003. С. 82.


[Закрыть]. Придавая в своих суждениях, обычаю практическую правовую значимость, Е.В. Васьковский тем самым в обычае выделил устойчивость и постоянство, свойственные только норме закона. Поэтому он усматривал в обычае заменитель закона как источника права.

Если Д.И. Мейер, Г.Ф. Шершеневич и Е.В. Васьковский полагали, что обычаю как источнику гражданского права свойственны неоднократность, постоянство и единообразие, то Я.М. Магазинер расширил данный перечень еще одним, не менее существенным признаком – это убежденность субъектов права в правомерности выбора поведения7070
  Магазинер Я.М. Избранные труды по общей теории права. СПб., 2006. С. 81.


[Закрыть]. Именно убежденность порождает у субъекта права волеизъявление к необходимости применения обычая, так как убежденность в достаточной мере устойчивое психологическое чувство человека, основанное на положительном жизненном опыте. Убежденность в необходимости и правильности применения того или иного обычая к определенным частноправовым отношениям возникает не только у его участников, но и у других правоприменителей, например у судей при рассмотрении имущественных споров.

Именно указанные признаки, причем в комплексе, характеризуют обычай как норму права, что позволяет рассматривать обычай в качестве источника права. Право выбора и применения к частноправовым отношениям того или иного обычая имеется у участников данных отношений, которые и должны определить необходимость применения правого обычая. Данное право в некотором роде граничит с диспозитивностью, что также характеризует обычай в качестве источника права. Отличие здесь только в том, что необходимость применения обычая обусловлена пробелом в законодательстве, а необходимость применения диспозитивной нормы – волей участников правоотношений. По этой причине обычай является более устойчивым источником права, нежели диспозитивная норма, так как обычай подлежит применению всегда, если в законе пробел, а предписания диспозитивной нормы могут и вовсе не применяться.

Нормы обычного права постоянно стремятся к тому, чтобы перейти в закон – так же, как и закон благодаря постоянному применению обращается в обычное право7171
  Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. С. 239.


[Закрыть]. Можно без преувеличения сказать, что эти пророческие слова, сказанные Ю.С. Гамбаровым в начале XIX в. получили свое практическое воплощение в конце XX в., а именно в современном ГК РФ, в котором обычай получил свою правовую регламентацию в качестве источника права. При этом нормы современного гражданского права во многом учли обычаи, ранее существовавшие в частноправовых отношениях.

В ст. 5 ГК РФ определено, что обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Как видно, субстанцией обычая, признаваемого источником гражданского права, являются ранее возникшие и твердо устоявшиеся правила поведения лиц в предпринимательской или иной жизнедеятельности. Такие правила возникают не хаотично, а естественным путем, по мере необходимости. Они создаются субъектами гражданского права при возникновении и исполнении существующих имущественных отношений, когда экономическая жизнь в обществе и государстве находится в активной фазе. Именно в этот период происходит всплеск и развитие имущественных отношений не только по масштабам, но и по разновидностям. В современной России подобный процесс начался в конце ХХ в. и продолжается по настоящее время. Соответственно с развитием экономических отношений в обществе одновременно возникают и обычаи, применяемые в данных отношениях.

Дело в том, что частноправовые отношения в своем разнообразии развиваются настолько стремительно, что опережают возникновение в обществе новых имущественных отношений и, следовательно, действующие нормативные акты, регулирующие данные отношения. Это вполне естественное и нормальное явление в обществе и государстве, поскольку жизнь не стоит на месте. Поэтому участники имущественных отношений при отсутствии необходимого источника права применяют правила, выработанные жизненным опытом в процессе реализации тех или иных имущественных отношений. Причем применению подлежат неоднократно повторяющиеся и твердо устоявшиеся правила поведения, регулярно применяемые в определенных имущественных отношениях. Вновь принятые законы также основываются на устоявшихся в обществе обычаях, применяемых в разных частноправовых отношениях.

Таким образом, законодатель вослед к существующим в обществе имущественным отношениям, основанным на обычном праве, издает законы. В этом смысле обычай является более живой и органичной правовой материей, чем норма закона, которая находится в статике до момента ее изменения или отмены. Тем не менее для того, чтобы в процедуре регулирования частноправовых отношений не возникало правового вакуума до принятия необходимого закона, предназначенного для регулирования вновь возникающих правоотношений, законодатель легализовал обычай в качестве источника права в специальной норме ГК РФ. Это позволяет решать ряд важных задач при регулировании частноправовых отношений.

Во-первых, обычай позволяет полноценно реализовать волю участников частноправовых отношений при выборе необходимого правила поведения, в тех случаях, когда в нормах гражданского права существует пробел.

Во-вторых, обычай в случаях пробела в праве исключает любую неопределенность в регулировании частноправовых отношений, тем самым позволяя участникам данных отношений выбрать по своему усмотрению и взаимному согласию необходимое правило поведения для полной реализации сделки и исключения в дальнейшем каких-либо конфликтов и споров.

В-третьих, для полноценной реализации большинства гражданско-правовых отношений действующее гражданское законодательство предусматривает специальные нормы, разрешающие участникам данных отношений применять в необходимых случаях обычаи. Причем такие нормы содержатся как в Общей, так и в Особенной части ГК РФ. В частности, в ст. 19 ГК РФ, посвященной имени гражданина, гражданину разрешается при осуществлении гражданских прав использовать свое имя с учетом национального обычая, если иное не вытекает из закона. Или другой пример: согласно ст. 221 ГК РФ в случаях, когда в соответствии с законом, общим разрешением, данным собственником, или в соответствии с местным обычаем на определенной территории допускается сбор ягод, добыча (вылов) рыбы и других водных биологических ресурсов.

В принципе ГК РФ допускается возможность применения обычая во всех частноправовых отношениях, которые не в полной мере урегулированы нормами гражданского законодательства. В частности, в ст. 309 ГК РФ установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Данное положение получает свое развитие в другой, не менее важной норме Общей части ГК РФ, посвященной принципу свободы договора. Так, в ст. 421 ГК РФ установлено, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора. При этом если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями, применимыми к отношениям сторон. Равно, как в договоре может быть предусмотрено, что его отдельные условия определяются примерными условиями, разработанными для договоров соответствующего вида и опубликованными в печати. Но в тех случаях, когда в договоре не содержится отсылка к примерным условиям, такие примерные условия применяются к отношениям сторон в качестве обычаев (п. 2 ст. 427 ГК РФ).

В нормах особенной части также предусматривается возможность, а порой и необходимость применения участниками обязательств обычаев делового оборота. Наибольшее распространение обычай делового оборота получил в договоре купли-продажи. Например, согласно п. 2 ст. 459 ГК РФ момент перехода риска случайной гибели или случайного повреждения товара, проданного во время его нахождения в пути, переходит на покупателя с момента заключения договора купли-продажи, если иное не предусмотрено таким договором или обычаями. Или другой пример: если порядок проверки качества товара не установлен договором или законом, то проверка качества товара производится в соответствии с обычаями или иными обычно применяемыми условиями проверки товара, подлежащего передаче по договору купли-продажи (п. 2 ст. 474 ГК РФ).

Допускается также применение обычаев в договоре банковского вклада (п. 1 ст. 836 ГК РФ), расчетных обязательствах (ст. 863 ГК РФ), договоре хранения (п. 1 ст. 891 ГК РФ), комиссии (ст. 992 ГК РФ), агентирования (ст. 1006 ГК РФ).

К гражданско-правовым отношениям с участием иностранных лиц или осложненным иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей, также могут применяться правовые обычаи, признаваемые таковыми в Российской Федерации (ст. 1186 ГК РФ). Более того, если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые термины, при отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев, обозначаемых соответствующими торговыми терминами (п. 11 ст. 1211 ГК РФ).

Применение в частноправовых отношениях обычаев получило широкое распространение на практике, в том числе судебной практике. Так, суды при рассмотрении споров по вопросам применения обычаев руководствуются в основном общим положением об обычае, предусмотренном ч. 1 ст. 5 ГК РФ, а также п. 4 совместного Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8. В данном Постановлении разъяснено, что под обычаем делового оборота, который в силу ст. 5 ГК РФ может быть применен судом при разрешении спора, вытекающего из предпринимательской деятельности, следует понимать не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, т.е. достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например традиции исполнения тех или иных обязательств. При этом обычай делового оборота может быть применен независимо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе (опубликован в печати, изложен во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, и т.п.).

Руководствуясь данным Постановлением, ФАС Северо-Западного округа, рассмотрев жалобу заявителя на постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области о признании незаконным решения от 21 сентября 2009 г. по делу № АМЗ-67/2009 о нарушении заявителем ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции, указал, что, вменив в вину заявителю нарушение антимонопольного законодательства и определив его действия в качестве противоречащих обычаям делового оборота и добропорядочности, Управление Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области не установило конкретное правило, широко применяемое в процессе осуществления хозяйствующими субъектами конкурентных действий, которое нарушено заявителем. Критерии оценки действий Общества на предмет их добропорядочности антимонопольный орган не привел. При таких обстоятельствах, далее указал ФАС СЗО, вывод суда апелляционной инстанции о недоказанности Управлением Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области совершения заявителем актов недобросовестной конкуренции является правомерным (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 13 сентября 2010 г. № Ф07-8918/2010 по делу № А21-12321/2009).

Как видно из данного судебного дела, окружной арбитражный суд потребовал уточнения и конкретизации правила поведения участников спорных отношений, подпадающего под признаки обычая делового оборота, которые нарушил заявитель. В частности, суд указал, что Управление антимонопольной службы не доказало суду, что примененное заявителем правило поведения в сфере распространения охранных услуг в виде изготовления рекламных буклетов и их последующего распространения через магазины, расположенные в поселке, через почтовые ящики потенциальных потребителей и по местному радио, является нарушением обычаев делового оборота в данной сфере деятельности.

Известно, что многие субъекты предпринимательской деятельности в целях продвижения своих товаров, работ и услуг, зачастую распространяют о себе рекламную информацию в общественных местах, по радио, телевидению, без нарушения имущественных прав других лиц. Данный способ рекламы стал обычаем в сфере распространения информации при условии соблюдения имущественных прав и интересов других лиц. Последнее не было доказано в указанном выше спорном судебном деле.

Заслуживает внимания еще одно судебное дело, спор по которому затрагивает часто применяемое в обычаях делового оборота правило об использовании в деловой переписке факсимильных документов.

Общество с ограниченной ответственностью обратилось в Арбитражный суд с заявлением к отделу судебных приставов г. Иркутска о признании недействительными постановлений: от 1 июня 2009 г. о взыскании исполнительского сбора и от 15 июня 2009 г. о возбуждении исполнительного производства. Решением Арбитражного суда Иркутской области от 16 июля 2009 г. заявленные требования удовлетворены. Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 12 октября 2009 г. решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

В кассационной желобе его заявитель – УФССП по Иркутской области указал, что в отношениях, связанных с осуществлением властных полномочий при реализации функций принудительного исполнения судебных актов, обычаи делового оборота не могут быть применены, поэтому заявление об отзыве исполнительного документа, поступившее по средствам факсимильной связи, правомерно не было принято и рассмотрено судебным приставом-исполнителем в качестве надлежащего документа для окончания исполнительного производства.

Рассмотрев кассационную жалобу и материалы дела, окружной арбитражный суд указал, что довод УФССП по Иркутской области о том, что судебный пристав-исполнитель правомерно не принял и не рассмотрел заявление об отзыве исполнительного документа, так как оно поступило по средствам факсимильной связи, был предметом исследования и рассмотрения судов и правомерно отклонен.

В судебном заседании суда первой инстанции генеральный директор ООО пояснил, что заявление об отзыве исполнительного листа было подано им посредством факсимильной связи в связи с его нахождением в командировке в другом городе (оттуда и было направлено заявление). Иных лиц, имеющих право действовать от имени юридического лица, в том числе и по доверенности, у общества с ограниченной ответственностью нет. В силу п. 1 ст. 5 ГК РФ обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Кроме того, ст. 75 АПК РФ предусмотрено, что письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа, в том числе и полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи.

При таких обстоятельствах суды пришли к правильному выводу, что в обычаях делового оборота существует возможность принятия факсимильных документов в случае невозможности своевременного представления оригинала (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 17 декабря 2009 г. по делу № А19-12840/09).

Как видно, в данном споре суды сделали однозначный вывод о том, что применение в деловой переписке факсимильной документации является обычаем делового оборота, сложившимся и широко применяемым в предпринимательской деятельности правилом поведения, не предусмотренным законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Причем данное правило подлежит применению и в отношениях с государственными органами власти, что является не маловажным обстоятельством при рассмотрении споров с их участием.

Причиной возникновения споров, связанных с применением обычаев делового оборота, является прежде всего несовершенство правовой регламентации данного источника права. В связи с чем суды, государственные органы исполнительной власти, а также участники гражданско-правовых отношений в одних случаях признают в качестве обычая определенное правило поведения, а в других случаях нет. При этом сомнение в правомерности примененного обычая возникает в большинстве случаев у государственных органов, а не у участников имущественных отношений, так как последние заранее договариваются между собой о применении того или иного обычая.

В обществе издавна сформировались различные обычаи и правила поведения в сфере имущественных отношений, однако не все они приняли устойчивый и постоянный характер. Некоторые обычаи применяются часто, а некоторые реже. Редко применяемые обычаи носят в основном национальный и этнический колорит, например, использование имени с учетом национального обычая (ст. 19 ГК РФ) является редким случаем, тем более когда имущественные отношения возникают между представителями разных народностей и национальностей.

Тем не менее любой обычай делового оборота, твердо укрепившийся в обществе в качестве источника гражданского права, не должен подвергаться сомнению в правомерности его применения, за исключением случаев, когда при существующем пробеле в праве обычай носит неустойчивый характер и подлежит применению в диспозитивном порядке, т.е. может применяться, а может не применяться. В подобной ситуации любой обычай может подвергаться сомнению в правомерности его применения, так как правовая сила его действия носит не обязательный, а диспозитивный, точнее, рекомендательный характер. Причем и в тех случаях, когда, кроме обычая, никакими другими нормами гражданского права не регулируются те или иные отношения. По этой причине суды не всегда воспринимают примененный обычай в качестве источника гражданского права в силу его необязательного характера.

Для устранения обозначенной неопределенности необходимо дать обычаю более точное и определенное легальное толкование, придать ему обязательный характер и раскрыть, по каким признакам и критериям следует определять обязательность применения обычая, ибо данная в ст. 5 ГК РФ трактовка обычая как широко применяемое правило поведения является неопределенной и подлежит расширительному толкованию, которое приводит к различным спорам и правовым коллизиям. Возникает также необходимость в уточнении степени распространенности применения правового обычая – правила поведения, имеется в виду многократность его применения – три раза и более или достаточно одного раза.

На наш взгляд, кратность распространения правового обычая должна быть не менее 10 раз, причем одинаково повторяющегося поведения, без каких-либо изменений и дополнений. В противном случае возникает другой – новый правовой обычай или правило поведения. Чем больше кратность распространения одного правового обычая, тем оно прочнее закрепляется в обществе при реализации гражданско-правовых отношений. Когда правовой обычай занимает устойчивое место в правоприменительной практике, ему необходимо придать обязательный характер, причем в нормативном порядке. Это позволит безошибочно выбрать и применить правовой обычай, а также исключить спорные ситуации, в особенности с участием государственных органов, которые в большинстве случаев являются инициаторами оспаривания примененного субъектами предпринимательской деятельности правового обычая.

В целях единообразного применения обычая в правоприменительной практике Верховный Суд РФ п. 2 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25 разъяснил, что под обычаем, который в силу ст. 5 ГК РФ может быть применен судом при разрешении гражданско-правового спора, следует понимать не предусмотренное законодательством, но сложившееся, т.е. достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое, правило поведения при установлении и осуществлении гражданских прав и исполнении гражданских обязанностей не только в предпринимательской, но и в иной деятельности, например определение гражданами порядка пользования общим имуществом, исполнение тех или иных обязательств. Кроме того, подлежит применению обычай как зафиксированный в каком-либо документе (опубликованный в печати, изложенный в решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, засвидетельствованный Торгово-промышленной палатой Российской Федерации), так и существующий независимо от такой фиксации. Доказать существование обычая должна сторона, которая на него ссылается (ст. 56 ГПК РФ, ст. 65 АПК РФ)7272
  Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2015. № 8.


[Закрыть].