Текст книги "Индивидуальное и универсальное как зеркало вечного противостояния в философии"

Выводы

1. Одна из главных задач монографии – создание нового метода – выполнена. Новый метод имеет сложную структуру, описываемую шестью векторами векторного треугольника, двумя его слоями, подразумевающими возможность «озарения» по линии 1–1', и присутствием в ней «линии свободы», совмещенной с линией 2–3. Понятие «метод» относится ко всей этой логико-познавательной конструкции, ибо только треугольник как целое дает полное представление о способе пользования им. В этом случае каждый отдельный вектор в дальнейшем изложении будет чаще называться способом мышления. Однако в некоторых случаях автор называет его методом, воспринимая в данном случае как представителя векторного треугольника, чтобы читатель не забыл о его существовании.

2. Дано описание метода, которое может служить руководством для его применения. Более подробно оно будет разъяснено на конкретных примерах исследования истории права с точки зрения нового метода в следующем разделе монографии.

3. Доказан универсальный характер созданного метода, расширяющий область его применения практически на все сферы умственной и научной деятельности. Особенно интересным представляется его применение в литературной деятельности, однако рассмотрение этого направления выходит за рамки данной работы.

4. В ходе создания метода выполнена одна из целей монографии – доказан условный характер вечного противостояния в философии». Установлена неправомерность постановки вопроса, когда одному из двух основных способов познания – эмпирическому и рациональному – приписывают доминирующий или первичный характер. Строго говоря, впервые и достаточно убедительно, на взгляд автора, это доказал еще И. Кант. Однако учитывая неприятие, а точнее, непонимание многими философами этого доказательства, вытекающее, как очевидное, из содержания «Критики чистого разума», автор счел нужным усилить его наглядностью векторного треугольника.

5. Подготовлено логическое и методологическое обоснование для исследования истории права и конкретных правовых проблем с точки зрения соотношения в них индивидуальных и универсальных начал как в поступках, так и в мыслях человека. Поэтому призываем всех читателей, «вооруженных новым методом», незамедлительно перейти к следующему разделу.

Раздел третий. Право и метод

Глава 1. История права как взаимодействие индивидуального и универсального в развитии правовой мысли

Никто точно не знает, когда и где возникли первые правовые отношения. Не подлежит, однако, сомнению тот факт, что они возникли раньше, чем философское отношение к ним.

Большинство историков права сходятся в том, что первые правовые отношения появились как следствие развития вещных отношений. Чувство собственности присуще любому живому существу и берет свое начало в инстинкте самосохранения. Добыча пищи и все, что с этим связано, – примитивные орудия в каменном веке, место для засады в ожидании жертвы, сама жертва, – все это впервые, повидимому, стало источником возникновения и закрепления такого чувства у первобытных людей.

Уже тогда проявилось неравенство в силу различий между людьми в физической силе, примитивной хитрости, интуиции и других индивидуальных качеств. Все эти качества вырабатывались в жестокой борьбе за выживание. Инстинкт самосохранения служил тогда, повидимому, единственной причиной, определяющей поступки человека. Но у каждого он по-своему определял эффективность действий по добыче пищи. Стихийность и неопределенность – вот две главные характеристики «свободы» первобытного человека, определяемой доминирующими инстинктами (самосохранения и размножения).

Безусловно, это была не осознанная свобода, а детерминированная, причем не только этими инстинктами, но и индивидуальными качествами: первобытный человек уже не мог свободно, без драки занять более удобное место для нападения на жертву, если кто-то более проворный и сообразительный уже сделал это. Точно так же он не смог бы свободно завладеть более острым и удобным камнем для борьбы с хищником, если этот камень уже нашел кто-то более «глазастый».

То, что именно так развивались первые вещные отношения, следует из природы человека, из понимаемой сейчас роли инстинктов в жизни первобытного человека, прежде всего, инстинкта самосохранения. Он и сейчас проявляет свое доминирующее значение в критические минуты жизни практически любого человека. Автор писал эти строки сразу же после телевизионных новостей (21.01.2010 г.) о безумстве нормальных ранее жителей Гаити, которые громили магазины в поисках воды и пиши.

Однако можно и не оглядываться в историю. Достаточно посмотреть, как играют маленькие дети во дворе детского садика, чтобы получить подтверждение этим мыслям. Стоит одному из самых проворных найти какую-либо яркую вещь, неизбежен конфликт, связанный с желанием другого ребенка сделать ее своей. Заложенное в генах человека чувство собственности на данном примере является ярким подтверждением, что именно вещные отношения стали первым источником развития примитивных правовых отношений.

«Древняя родовая простота», о которой упоминает Кант в «Грезах духовидца…», – это такое психологическое качество, которое в той или иной мере сохранилось у всех людей. Степень его проявления – не только загадка генной наследственности, но и одна из глубочайших тайн человеческого мозга. Возможно, что эта «простота» – остатки мифологического сознания, которое в древности обусловливало собой переход от эмпирио-индивидуального к эмпирио-универсальному способу мышления, в том числе и в области формирования первых правовых норм, имеющих всеобщее значение.

В свою очередь, вещные отношения формировались как следствие стихийной и неопределенной свободы, определяемой фактически инстинктом самосохранения, общим для всех людей, и особенностями человека, имеющими индивидуальный характер. Так впервые возникла та «линия свободы», сочетающая в себе индивидуальное и универсальное начало, развитие которой привело нас к ее осознанию.

Ни история философии, ни история вообще не знают точной цепочки фактов, выводов, договоренностей среди первобытных племен и других способов самоутверждения человека как личности, по которым можно от вышеупомянутых племен первобытного человека перейти к эпохе, когда уже было все, в том числе и право.

Еще у Гомера мы встречаем понятие права и правосудия, понимаемое им как обязанность, вменяемая людьми и богами. А под правом он понимает обычаи народа. Один из учеников Анаксагора – Архелай, вспоминает С. Н. Трубецкой [99, с. 248], признавал, что доброе и дурное, справедливое и постыдное существуют не по природе, а по установлениям. У софистов мы различаем два противоположных подхода к пониманию права: Гиппий противополагает вечное естественное право (сближение людей на основе равенства и братства) человеческому закону, который разделяет и насилует. Протагор в естественном праве видит лишь источник вражды и борьбы и ищет основания нравственности и порядка в нормах и законах. Говоря современным языком, Гиппий был сторонником частного права, а Протагор настаивал на доминировании публичного права.

Если же не вникать подробно в правовые нюансы философских учений Древнего мира, то общую их тональность можно определить понятием «этического идеализма» Сократа. Истинное законодательство, по его мнению, принадлежит не ораторам-демагогам, не толпе, а мудрому – тому, кто знал благо и правду. Отсюда формулируют свое отношение к политике и праву Платон и Аристотель. Отсюда же берут свое начало и противоречия, видимые значения которых увеличиваются с уменьшением философской культуры мышления современных правоведов.

Культурное развитие греков предопределило и их правосознание. Еще в конце VI в. до н. э. можно отметить в его формировании и развитии ведущую роль философии. История не знает точного списка «семи мудрецов» Греции, о которых сложено столько легенд. Однако доподлинно известно имя лишь одного из них – первого философа Фалеса, которого считали главнейшим и мудрейшим из всех мудрецов.

В некоторых списках упоминается и Солон – одна из ярких политических фигур Греции в начале VI в. до н. э. Именно к нему во времена Сервия Туллия была направлена делегация из Древнего Рима для изучения самой передовой в то время правовой системы греков.

Не вдаваясь в подробности примитивного ее строения, следует отметить, что она носила характер такого государственного устройства, в котором ведущую роль играло публичное право. Возможно, влияние философии, тяготеющей во все времена к универсальному началу бытия, как первоосновы всего сущего, способствовало раз-витию, прежде всего, публичного права, в котором универсальные понятия быстрее и легче находят себе место, чем индивидуальные. Возможно, просто сказался авторитет Фалеса среди влиятельнейших членов греческого общества, в том числе и Солона.

Как бы там ни было, следует запомнить этот факт, поскольку в конце анализа римского права мы будем отмечать постепенное восстановление в нем «греческих позиций».

Уже известный нам римский царь Сервий Туллий начал проведение реформ с целью приближения правовой системы Рима к афинской во времена Солона. Так ли было на самом деле – точно не известно. Русский историк римского права И. А. Покровский знал о сомнениях юристов по данному вопросу: «…римское предание сообщает нам о таких реформах, приписывая их предпоследнему царю – Сервию Туллию. Так же, как и многое другое, это предание современными историками, однако, подвергается критике и сомнению» [79, с. 72]. Тем не менее он не сомневается в том, что они проводились. Он также не сомневается и в низкой их эффективности: вместе с разрушением патриархального строя примитивное натуральное хозяйство заменяется сложными экономическими отношениями; новая жизнь требует наивысшего напряжения всех сил, всех способностей человека. «В соответствии с этим, – считает Покровский, – римское право меняет свой характер, перестраиваясь по началам индивидуализма; свобода личности, свобода собственности, свобода договоров и завещаний делается его краеугольными камнями» [там же, с. 14].

Однако становление римского права, отмеченное вышеуказанной цитатой, прошло сложный исторический путь на протяжении десяти столетий!

Возвращаясь к истокам римского права, следует отметить, что вещное право сначала формировалось не как право «одного против всех», а как право «одного против одного из всех». Такой вывод естествен, если верно предположение о том, что право появилось раньше, чем философские размышления об универсальном, и даже раньше, чем мифологические представления древних, о которых вспоминал Гомер.

Согласно принципу эволюции – от простого к сложному – развитие вещных отношений как основа для возникновения права происходило в результате присвоения отдельным лицом конкретных вещей и посягательства на них со стороны других лиц. Столкновение внешней свободы отдельных лиц в форме притязаний в отношении одного или нескольких предметов достигало в определенный момент такой степени конфронтации, что возникала необходимость в появлении третьего человека – третейского судьи в лице наиболее авторитетных представителей данной группы людей (вождя племени или воспитательницы д/сада в нашей аналогии).

На всех этапах возникновения правовых отношений (присвоение, посягательство, конфликт, третейский суд) его участники пользуются эмпирио-индивидуальным способом мышления, о доминирующей роли которого можно смело утверждать хотя бы потому, что другого просто не было.

Инерция в пользовании этим методом, определяемая неизвестным, но очень продолжительным периодом его доминирования, заметно проявляется даже в V–IV вв. до н. э., когда элементы публичного права носили уже устойчивый характер.

Так, например, итальянский народ на ранней стадии римского права рассматривался одновременно и как носитель всех частных прав (общее имущество, опека Египта), и как общая идея «народного верховенства».

Вполне возможно, что это было следствием необоснованного расширения границ применения эмпирио-индивидуального метода при формировании отношения к таким общим, на наш взгляд, понятиям, как «народ», «государство», «власть» и т. д.

Поиск и выделение наиболее характерных примеров проявления эмпирио-индивидуального способа мышления в правовой сфере помогает глубже понять онтологию зарождения и развития правовых отношений в Древнем Риме. Отбор десяти кандидатов в цари по результатам конкретной деятельности каждого из них за свои «пять дней» свидетельствует о своеобразной исторической предопределенности к республиканскому характеру политического устройства общества, в котором изначально доминируют индивидуальные начала.

И даже эпизодический и случайный характер работы «общего собрания» в царский период не отвергает, а усиливает этот тезис, поскольку в таком обществе даже разрушение патриархального строя происходило не на универсальной основе, а по иным причинам, о которых мы уже упоминали.

Еще один пример. В соответствии с законами XII таблиц профессиональные и религиозные корпорации имели свой устав, но все внешние отношения велись не одним лицом, представляющим интересы корпорации, а каждый ее член самостоятельно вел переговоры, преследуя свои личные цели.

Даже в таких «мелочах», как голосование в сенате на ранней стадии республики, осуществляемое путем отхода голосующих «за» в одну сторону и «против» – в другую, подтверждает силу инерции мышления эмпирио-индивидуальным способом.

И. А. Покровский по-своему оценивает инерцию этого метода, считая, что индивидуальные начала были источником не только частного права, но и публичного: «Предотвращение незаконного «решения проблем» третейским судом, – полагает он, – является исторически первой задачей государственной власти» [там же, с. 22].

Но как древний человек освоил эмпирио-универсальный метод мышления, на котором зиждется самое древнее – вещное – право, основанное на принципе «один против всех»? Возможно так, как представляет себе Покровский, хотя он не оценивал роль третейских судов как переход к более универсальному методу, а лишь рассматривал их как «зародышей» публичного права, которое, как мы убедились на конкретных примерах, могло создаваться и на основе индивидуального начала.

Скорее возможно обратное: развитие публичного права, укрепление влияния и понимания общественных интересов по мере усиления общественного разделения труда стало одной из причин формирования эмпирио-универсального метода. Другим, не менее значимым источником для этого могло стать распространение философских идей Греции, имеющих, как правило, универсальный характер. Об особенностях и возможностях такого влияния мы поговорим позднее.

И все-таки, вещное право само по себе, по-видимому, стало главной причиной для такого перехода. Но не через «универсализацию» третейских судов, а через образование понятия «собственность». Обладание вещью, которую человек нашел или сделал, является для него естественным и не воспринимается как право, если никто не посягает на эту вещь. Если же посягательства приобретают постоянный характер, возникает такое осмысление исторического опыта, которое, в свою очередь, трансформируется впоследствии в право собственности. Не менее важным для формирования такой нормы мог быть и обратный процесс – отчуждение вещи. Оба процесса – и обладание, и отчуждение – являются следствием общего для всех состояния – свободы произвола как причины их совершения.

Однако самым вероятностным, на взгляд автора, представляется переход на универсальный метод мышления, вызванный отношением человека к земле. В земле сходятся как частные, так и публичные интересы отдельных людей и общества в целом. Земля всегда была и будет главным источником богатства и потому главным предметом спора и военных конфликтов.

При таком отношении к земле выглядит странным отсутствие прямой связи понятия о ней с развитием правовых воззрений в обсуждаемом аспекте. Поскольку в отношении к земле, которая сначала являлась собственностью рода, потом семьи (учитывая ее «недвижимость»), процесс обладания ею при практически отсутствующем процессе отчуждения не воспринимался ощутимо, как обладание конкретным предметом, хозяин дома вынужден был абстрагировать свое отношение к ней. Примерно так, оставаясь на эмпирической основе, отношение к земле приобретало универсальный характер, отражающий общую связь между собой и землей, которую он впоследствии сформулировал как право собственности.

Значит, момент перехода с эмпирио-индивидуального на эмпирио-универсальный метод мышления и есть момент зарождения понятия собственности! Самую раннюю форму прав человека на чужую вещь – сервитут – также можно считать прецедентом для перехода от индивидуального подхода к оформлению имущественных отношений к универсальному, при котором чья-либо собственность либо отделимая ее часть рассматривается или как общая собственность (временно), или как сфера общих интересов.

Вторым направлением развития правовых отношений (после имущественных) следует считать формирование понятия «обязательство». Наиболее вероятной схемой его образования и многостороннего развития можно считать следующую последовательность: «месть – ответ – ответственность за понесенную обиду – ущерб – долг, возникающий в ходе установления ответственности за понесенную обиду, оцениваемую не страданием и местью, а ущербом, – обязательство по уплате долга». Только последнее звено цепи окончательно отделено, т. е. обобщено, от конкретного поступка, поскольку может стать предметом для будущих отношений. Значит, и этот вид правовых отношений является фактом (и результатом одновременно!) перехода к эмпирио-универсальному способу решения правовых проблем, несмотря на то, что здесь речь идет об обязательстве «одного против одного».

Весьма характерной является непоследовательность на ранней стадии римского права, зафиксированная законами XII таблиц, как давно сложившаяся традиция: если вора застали на месте преступления, то он подвергался смертной казни посредством сбрасывания с Тарлейской скалы. Если же вор не был захвачен на месте преступления, то он должен был уплатить штраф в размере двойной стоимости украденной вещи. Такое резкое отличие степени наказания можно объяснить только одним: не разумом судьи, а чувством потерпевшего; его психологическим состоянием руководствовались первые юристы, перенося народные традиции в законы XII таблиц. Отсюда можно сделать очень важный вывод. На этой стадии римского права (примерно конец VI в. до н. э.) доминирующим был еще эмпирио-индивидуальный подход к решению правовых проблем, поскольку определяющими для наказания были не мотивы вора и не размер причиненного ущерба, а реакция потерпевшего. Это свидетельствует о том, что наказание виновного не носило характер юридической ответственности.

Было бы ошибочно полагать, что новый метод создает новую историю римского и иного права либо устанавливает новые причины формирования и развития отдельных его периодов. Он лишь помогает осветить историю права с той точки зрения, которая определяет его состояние в современном обществе и дает руководство для его дальнейшего развития.

Что же касается самих источников права, то выяснение их с помощью нового метода опирается на теорию целостного понимания жизни человеческого общества, включающего в себя традиции, религию, политические конфликты и интересы, экономическое и духовное его содержание.

Так, например, организационно-политические течения плебеев в борьбе за свои права (509 г. до н. э.) явились одним из первых, на взгляд автора, проявлений эмпирио-универсального подхода в решении государственно-правовых проблем.

Быстрое реагирование и изменение законодательства Рима под влиянием постоянно изменяющихся конкретных нужд и конфликтов граждан происходили за счет постепенного перехода от эмпирио-индивидуального к эмпирио-универсальному способу правового мышления. Пользуясь своей неограниченной властью, преторы своими решениями создавали новое законодательство.

С одной стороны, они руководствовались эмпирическими основаниями, пунктуально выполняя свои максимально «приземленные» обязанности. С другой стороны, на конкретном прецеденте они стремились принять такие решения, которые носили бы всеобщий характер, т. е. руководствовались универсальными началами в своих представлениях о внешней свободе гражданина Рима.

Все ветви исполнительно-законодательной власти Рима (цензоры, преторы, консулы) уже в IV в. до н. э. умело сочетали индивидуальные и универсальные начала для минимального ограничения свободы нормами публичного права. Они не стремились ограничить власть магистратуры, предпочитая иные способы гарантировать свободу граждан:

– кратковременность службы в магистратуре препятствовала росту коррумпированности чиновников;

– коллегиальность в работе магистратуры способствовала этой же цели и более объективному и справедливому характеру принимаемых решений;

– ответственность чиновников перед народом служила лучшей защитой индивидуальных свобод всех членов общества.

Уже здесь проявляется сочетание эмпирио-индивидуального подхода (выбор способов ограничения) с рационально-индивидуальным (тот же выбор способов ограничений, но уже с точки зрения прогнозирования их последствий).

О постепенном развитии и укреплении рационально-индивидуального метода в правовом мышлении свидетельствует и совершенствование процесса судейского производства. Выработка в ходе него таких новых терминов и понятий, как «потенциальный ответчик» и «потенциальный истец», способствовало «привыканию» правового сознания юристов Древнего Рима к рационально-индивидуальному способу мышления. А придание одинаковой юридической силы признанию ответчика и его присяге о невиновности свидетельствует о том, что рациональный дух правопознания дошел в своих исканиях до усвоения принципа равноправия и справедливости двух сторон судебного процесса.

Между тем было бы ошибочно предполагать, что рационально-индивидуальный метод постепенно вытеснял универсальный во всех аспектах развития правовой мысли. Долгая и мучительная (около восьми веков) работа юристов по накоплению позитивного содержания для формирования норм закладного права не могла быть обеспечена частными решениями претора даже на основе универсального подхода, а требовала накопления фактов и их обработку на основе эмпирио-универсального метода.

Мирное сосуществование двух основных методов многие историки римского права расценивали как проявление «дуализма» правовой системы. От таких заблуждений не был свободен и Покровский, используя в качестве доводов в свою пользу факт одновременного существования двух систем норм различного происхождения и разной юридической природы – старого цивильного закона и преторского права.

Однако никакого дуализма в этом нет, поскольку пользование общим для всех старым цивильным законом осуществляется на основе рационально-индивидуального метода, обеспечивающего установление правильной аналогии конкретного правонарушения с давно существующей нормой права. Нововведения претора, связанные с отсутствием подходящей нормы или ее отсталостью от требований жизни, или, как мы рассмотрим позднее, с необходимостью принятия решения на основе нравственных требований, – результат эмпирио-универсального подхода к созданию новых норм права.

Поскольку результаты применения таких методов будут различны, создается иллюзия дуализма. Даже Покровский, опровергая себя, высказывает мысли в пользу такой точки зрения: «…это, по идее, временное изъятие (временное отстранение цивильного законодательства от действия. – Авт.) становилось постоянным, а закон jus civile, по идее, сохраняющий свою силу, делался пустым звуком, или, как выражаются источники, “голым правом”» [там же, с. 130].

Тем не менее более характерным для римского права является до-минирование индивидуального начала, а не универсального, и частного права, а не публичного.

Даже родовая основа Древнего Рима свидетельствует о доминировании универсальных начал, но не в форме публичного права, а обычаев, религиозных традиций и верований.

Развитие римского права по многим своим аспектам носило частный и случайный характер. Весьма показательным в этом смысле является следующий пример. К концу IV в. до н. э. в Риме число неземлевладельцев возросло настолько, что они стали представлять социально значимую величину. В связи с этим цензор Антий Клавдий Цек в 312 г. стал записывать их в трибы и классы. Благодаря этому трибы и классы утратили характер земледельческих округов, а высший орган народовластия – центуриатные собрания – сильно демократизировался. А это, в свою очередь, наложило неизбежный отпечаток на изменение правосознания граждан Рима. Подобные примеры говорят о частном характере многих событий, определяющих особенности правовых отношений, что свидетельствует о стихийном (на этапе республики) доминировании индивидуального начала в правовом сознании римлян.

А отсутствие уголовного кодекса при таком обилии форм судебных процессов и норм гражданского права является убедительным аргументом в пользу доминирования частного права в Древнем Риме как с точки зрения правового устройства общества, так и правового сознания его членов. И даже зарождение уголовного права в форме «комиссий по убийствам и хищениям» происходило на фоне дальнейшего усиления доминирования индивидуального начала: ни одно уголовное дело не могло быть возбуждено, если не найдется частное лицо, готовое взять на себя роль обвинителя!

Даже устойчивые патриархальные традиции римской семьи не оказывали значительного влияния на увеличение присутствия публичного права по следующим причинам:

– во-первых, им не предшествовал достаточно длительный период родового уклада жизни, способствующий укреплению универсальных начал в лице владыки рода и связанной с этим централизации власти;

– во-вторых, глава семьи обозначался термином “paterfamilias”. Этим же словом обозначался и неженатый человек, и любой другой, кто имел право обладать имуществом. Значит, в римском представлении в понятии «патриархальность» больше индивидуального, связанного с имущественными правами, чем универсального, связанного с выражением интересов семьи, рода и т. д. Это соответствует давней традиции, о которой мы уже упоминали (в хозяйственной корпорации не глава, а каждый член отстаивал свои интересы). Об этом же свидетельствует все семейное право, в котором, как в зеркале, отражается определяющее его имущественное право. Об этом подробнее мы расскажем ниже.

Тройной статус гражданской правоспособности (libertos, civitas familie) физического лица, дезавуирующий жесткую связь и с физическим, и с психическим здоровьем, мог стать, на взгляд автора, одной из главных причин довольно быстрого по историческим меркам восприятия физического лица юридическим. Это один из важнейших исторических факторов, свидетельствующих о доминировании индивидуальных начал и частного права в Древнем Риме.

Даже такой незначительный факт, тонко подмеченный В. М. Хвостовым, как одно из немногих отличий от немецкого семейного права – независимость имущества жены и возможность отдельно управлять им, – тоже свидетельствует о более развитых индивидуальных началах римского права. Присяга солдат конкретному консулу во время республики также подтверждает высокую степень доминирования индивидуальных начал, способствующих развитию рационально-индивидуального способа мышления. К такому же образу мыслей направляло и усиление идеологии стоицизма, особенно заметное к концу II в. до н. э.

Тот факт, что в конце республики (I в. до н. э.) юриспруденция уже вышла из стадии чисто практической деятельности и создала значительную юридическую литературу, являет собой бесспорное доказательство доминирования рационально-индивидуального метода мышления в правовых воззрениях юристов и образованных римлян. Другое просто невозможно при их экономическом укладе и особенностях построения правовой системы, которые в общих чертах понятны даже при таком беглом и «точечном» анализе римского права.

Покровский правильно отмечает, что «истинная сфера римского юриста – в анализе правовых норм и в определенных юридической природой конкретных правоотношениях» [там же, с. 207]. А это и есть сфера для рационально-индивидуального метода мышления! Об этом же свидетельствуют и «персональные конституции» императора Константина (имевшие силу только для того дела, по которому изданы).

Одной из скрытых пружин, приводящих римское право в мощное поступательное движение и выгодно отличающих его от современных правовых систем, является нравственный подход в установлении и совершенствовании многих правовых норм. В сформированном на основе глубочайшего изучения римского права мировоззрении Покровского его нравственное содержание оставило наиболее впечатляющий след. Русский историк до последних дней сохранял веру в благую природу человека и грезил построением общества на основе индивидуализма и незыблемых этических начал. Трудно угадать, что́ в римском праве так укрепило веру Покровского в нерушимый союз права и нравственности, однако не вызывает сомнения одно: это было гражданское право, а не публичное.

Еще на заре римского права, в законах XII таблиц, предусматривалась частичная потеря правоспособности, вызванная «гражданским бесчестьем» (extrimatio minuitur) при нарушении нравственных норм поведения (не сдержал слово, двойное обручение, позорные профессии (актер или проститутка). Этими же законами была предусмотрена другая норма – «попечительство над расточителем», свидетельствующая о заботе общества не только в отношении семьи, но и самого расточителя.

В «формуле процесса» иногда указывалась фраза “ex fide bona” (деловая порядочность), предписывающая обсудить спор между сторонами не со ссылкой на соответствующую норму цивильного права, а принимая во внимание, прежде всего, обычаи оборота и правила деловой порядочности. Наличие в римском праве формулярного процесса предоставляло претору неограниченные возможности вносить в нормы права элементы нравственности и другое позитивное содержание, наполняя таким образом создаваемое им «преторское право» позитивным проявлением индивидуальной свободы.

Такие нормы права, как место погребения рабов (вместе со свободными гражданами), запрещение разделять близких родственников (при продаже рабов) и др., говорят о значительном месте, которое занимали нравственные требования в гражданском праве Рима. А признание за рабом отдельных видов юридической дееспособности (право сделок от имени своего хозяина) говорит об интуитивном чувствовании римскими юристами («интуиция» – поскольку то было время «идеологии рабовладельцев») не только нравственных начал, но и вместе с ними свободы как источника права!