Читать книгу "Понятие преступления"

Изложенное позволяет отметить: классификация вреда в зависимости от характера деяния особого значения не имеет. Более существенным является выделение классов, видов вреда в соответствии с особенностями общественных отношений, которым вред причинен. Но и по этому вопросу, как выше было отмечено, единства мнений в теории уголовного права нет. Тем не менее выстраивается некоторая традиционная позиция, согласно которой вред можно классифицировать по трем основаниям: 1) по реальности наличия вреда; 2) по степени материализации его; 3) по количеству вреда. На основании непосредственного и опосредованного причинения выделять вред едва ли следует, поскольку это скорее характеристика поведения, вред при этом никаких особенностей не представляет.

По первому основанию выделены действительный и возможный вред. Под действительным понимается наступивший или причиняемый вред, реально имеющееся уже изменение общественных отношений. Возможный вред представляет собой потенциальное изменение общественных отношений, которого еще нет и возможно не будет, однако преступное поведение лица ставит определенные общественные отношения в опасность причинения вреда, но при этом прерывая (уничтожая или повреждая) иные общественные отношения. Например, при приготовлении к краже, предусмотренной ст. 158 УК, деяние ставит в опасность причинения вреда отношения собственности, при этом реально прерывая отношения общественной безопасности, наглядно отражает в тех приготовлениях, которые предусмотрены в УК в качестве самостоятельных преступлений. Так, создание банды (ч. 1 ст. 209 УК) ставит под угрозу причинения вреда иные общественные отношения (собственности, личности и т. д.) и причиняет вред отношениям общественной безопасности. Сопоставление приготовления к краже и создания банды показывает, что в первом случае на первое место при квалификации выдвигается возможный вред, тогда как действительный скрыт; во втором же варианте на первом месте находится действительный вред, а возможный скрыт. Очень похоже на то, что возможный вред существует только параллельно с действительным и в качестве последнего всегда выступает общественная безопасность.

По второму основанию выделены материальный и нематериальный вред. Материальный вред – это изменение объекта, которое можно различным образом измерить (мерами веса, длины, объема, площади, стоимости и т. д.). На видовом уровне к материальному относят вред физический, причиненный личности, и вред имущественный, причиненный собственности или иным экономическим отношениям. Некоторые авторы применительно к имущественному вреду выделяют на подвидовом уровне еще прямой ущерб и упущенную выгоду (неполучение должного),[610]610
  Михлин А. С. Последствия преступления. М., 1969. С. 17; и др.


[Закрыть] что имеет большое значение для разграничения преступлений (хищения предполагают прямой вред, и при прочих равных условиях данный вред станет в конкретном уголовном деле решающим фактором). Нематериальный вред измерению пока не поддается. На видовом уровне к нему относят психический, политический и моральный. А. С. Михлин считает иначе и выделяет личный и неличный вред.[611]611
  Там же. С. 17.


[Закрыть] Думается, данная классификация не исключает психического, политического и морального вреда, а дополняет их, показывая, к чему больше они тяготеют – к личности, к собственности или к иным отношениям. Именно поэтому классификацию А. С. Михлина следует дополнить имущественным вредом, в результате выделены психический, политический и моральный вред, а они в свою очередь дифференцированы на личные, имущественные и иные. В таком случае мы получим дополнительный выход на общее основание поиска критериев классификации родовых объектов в зависимости от экономического базиса, о чем выше мы уже писали.

При этом на видовом уровне возникает проблема разграничения психического и морального вреда. На первый взгляд, они максимально схожи, тем более, что моральный вред имеет довольно широкое распространение, в том числе и при причинении имущественного или физического вреда и в целом сопоставим с психическим вредом. Однако Н. Ф. Кузнецова, на наш взгляд, абсолютно точно выделила психический вред как нечто отдельное от морального, поскольку в некоторых видах преступлений в чистом виде затрагивается мораль общества (например, при клевете и оскорблении), тогда как в других (например, при угрозе убийством) в чистом виде мораль общества не затронута, причиняется вред в основном сознанию. Политический вред в целом связан с отношениями государства и его структурных элементов или общества.

По третьему основанию выделяется размер изменения объекта. Здесь, представляется, все максимально неопределенно, хотя, казалось бы, должно быть наоборот, поскольку мы сталкиваемся с категорией количества, измерения, в которой классы должны быть выделены жестко и однозначно. Однако этого не произошло. Даже закон отражает значительный ущерб (ч. 2 ст. 158, ст. 207, ст. 255, ст. 262 УК), крупный ущерб (ч. 1 ст. 147, ч.1 ст. 171, ч. 1 ст. 172, ч. 3 ст. 183, ст. 185, ст. 195, ч. 1 ст. 256, ч. 1 ст. 258, ч. 1 ст. 267 УК), значительный размер (ст. 257, ч. 1 ст. 260 УК), крупный размер (ч. 3 ст. 158, ч. 1 ст. 228, ч. 1 ст. 171, ч. 1 ст. 172, ч. 3 ст. 234, ч. 2 ст. 260, ч. 4 ст. 290 УК), особо крупный размер (ч. 2 ст. 198, ч. 2 ст. 199, ч. 2 ст. 228 УК), существенное нарушение прав и законных интересов (ч. 1 ст. 285, ч. 1 ст. 286, ст. 288 УК), тяжкие последствия (ч. 3 ст. 285, ч. 1 ст. 225, ч. 3 ст. 227 УК), существенный вред (ч. 1 ст. 179, ч. 1 ст. 201, ч. 4 ст. 234, ч. 2 ст. 252, ч. 1 ст. 274, ч. 1 ст. 330, ч. 1 ст. 332 УК), конкретный вред – причинение смерти человеку и т. д., законодатель столь успешно перемешал различные формы изменения объекта по анализируемому основанию, что разобраться во всем этом сложно, трудно понять, чего хотел законодатель в изложенной ситуации (что не ясности и точности – очевидно). Тем не менее попытаемся в силу своих возможностей привести все это к чему-то единому.

Прежде всего нужно обратить внимание на то, что законодатель использует различные термины, определяющие «вред», – ущерб, размер, нарушение, последствия, вред, т. е. он смешал в одну массу терминологическое определение собственно изменения объекта (ущерб, нарушение, последствие, вред) и установление его количества (размер). Выше уже был предложен анализ терминологии, определяющей изменения объекта, и соответствующий вывод об использовании терминов, согласно которому не следовало вводить в уголовный закон термины «последствия», «результат», «нарушение»; закон должен быть связан с такими терминами, характеризующими изменение объекта, как «вред» и «ущерб».

Кроме того, 1) нужно понять, чего мы хотим, – отразить в законе качество изменения объекта и его размер или только размер. Ответ очевиден: в диспозиции мы должны отразить отдельно только размер изменения, поскольку качество его определено качеством общественных отношений, которым вред причинен, а это следует из родового, видового и непосредственного объектов и, соответственно, из места нормы в системе уголовного закона. Отсюда мы должны оставить в диспозиции только размер вреда и, соответственно, ущерба, освободившись от остальных терминов.

2) Препятствием к этому выступает утвердившаяся позиция о том, что размер и ущерб определяют различного рода объекты. Так, при хищении значительный ущерб «вменяется только при хищении личного имущества граждан».[612]612
  Уголовное право. Особенная часть. М., 1998. С. 209; и др.


[Закрыть] Естественно, такое решение исходит из законодательного формулирования и соотнесения ущерба с частной собственностью. Это нашло подтверждение и в новом Федеральном законе от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации», который отразил причинение значительного ущерба только собственности гражданина (ч. 2 ст. 158 УК). Вслед за законодателем и Верховный Суд РФ подтвердил в этом направлении свою позицию о том, что речь идет об имуществе граждан.[613]613
  Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2002. № 6. С. 6.


[Закрыть] С таким решением еще как-то можно было примириться (все-таки высказано и законом, и судебной практикой единое мнение), если бы оно было еще и сквозным.

На самом деле, этого не произошло. Например, примененный в ст. 147 УК термин «ущерб» соотнесен не только с частной, но и с иной собственностью, когда существенно пострадали имущественные интересы авторов или заявителей (граждан или юридических лиц). Таким образом, и относительно хищений можно предположить, что законодатель ошибочно сузил круг ущерба до причинения вреда частной собственности; тем более, что согласно Конституции РФ все формы собственности равны («в Российской Федерации признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности» – ч. 2 ст. 8) и все граждане равны («все равны перед законом и судом» – ч. 1 ст. 19), вне зависимости от их социального статуса. Указанное подтверждено и в новом Налоговом кодексе РФ, вступившем в силу с 1 января 2001 г., который по столь щекотливому вопросу, как налоги – по существу «крови» государства, – отказался от дифференциации ставки подоходного налога в зависимости от социального статуса лица и установил единую его ставку в размере 13 %. В приведенном же новом Федеральном законе предпочтение отдано личному имуществу, поскольку законодатель вынес в ч. 3 ст. 158 УК кражу из жилища, обособив ее от краж из помещений или хранилищ, которые он оставил в ч. 2 ст. 158 УК, с соответствующим изменением санкций.

Войдя тем самым в противоречие с Конституцией РФ, анализируемый Федеральный закон продолжил и далее деформировать свое отношение к ущербу, размеру: «Значительный ущерб гражданину в статьях настоящей главы определяется с учетом его имущественного положения, но не может составлять менее двух тысяч пятисот рублей» (п. 2 Примечания к ст. 158 УК). В этом положении нашла закрепление традиционная позиция теории уголовного права и судебной практики, с которой можно было бы согласиться на фоне прежнего законодательства, не устанавливающего количества значительного ущерба, но которое вошло в противоречие с самим Федеральным законом, поскольку последний точно количественно измерил значительный ущерб. В такой ситуации вводить оценочные категории бессмысленно, нельзя было создавать в законе указанное противоречие, которое заключается в том, что суд, имея точные ориентиры по минимуму (не менее 2500 руб.) и по максимуму (не более 250 000 руб.), должен еще оценивать имущественное положение, которое, войдя в противоречие с установленным размером, может деформировать судебную практику.

На наш взгляд, и при хищении единственным мерилом количества причиненного вреда выступает его размер, который может быть дифференцирован вне зависимости от формы собственности и социального статуса гражданина на обычный, значительный, крупный и особо крупный. Это оправдано еще и потому, что а) государство наказывает преступника за им содеянное, а для преступника похищенная одна тысяча рублей остается таковой вне зависимости от того, у кого (бедняка или миллионера) он ее похитил; б) при субъективном вменении количество вреда должно охватываться виной преступника, а законодатель обязывает еще преступника определять, у кого он похищает – у бедняка или миллионера, что практически не возможно (нищий у входа в метро не обязательно бедняк, а владелец «Форда» не обязательно состоятельный человек).

В этом плане довольно часто закон создавал массу неопределенностей по установлению размеров вреда. И опять-таки наглядным негативным примером был Федеральный закон от 31 октября 2002 г., который оставлял на обычный размер вреда применительно к хищениям от одного до менее пяти МРОТ, относя хищения до одного МРОТ к административно наказуемым, а свыше пяти МРОТ – к значительному ущербу.

Мало того, законодатель стал играть в «кошки-мышки» с собой: с одной стороны, вроде бы конкретизировал размер криминального вреда (от одного МРОТ и выше), а с другой – даже признанный административным проступком абсолютно незначительный вред (до одного МРОТ) при определенных условиях являлся криминализированным («при отсутствии признаков преступлений, предусмотренных частями второй, третьей и четвертой ст. 158, частями второй и третьей ст. 159 и частями второй и третьей ст. 160 Уголовного кодекса Российской Федерации», забывая о том, что, декриминализировав хищение до одного МРОТ, он не признавал это преступлением, соответственно, не имел права вменять квалифицирующие признаки, предусмотренные ч. 2, 3, 4 соответствующих статей УК, поскольку нет их основы – соответствующего преступления.

В некоторых статьях Уголовного кодекса ущерб указан вместе с размером. Например, в ч. 1 ст. 171 УК предусмотрено: «…причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере (курсив мой. – А. К.)». Прежде всего нужно обратить внимание на то, что не следовало говорить здесь о крупном ущербе; если речь идет о причинении, то необходимо иметь в виду вред, а не ущерб. Кроме того, крупный ущерб и крупный размер разъединены союзом «либо», что свидетельствует о возможности их раздельного существования, т. е. доход в крупном размере может существовать как самостоятельная уголовно-правовая категория и без причинения вреда гражданам, организациям или государству. Подобное вызывает изумление своей схожестью с главным социалистическим принципом – «не вздумай быть богатым», и желанием достичь социально полезных результатов только уголовно-правовым путем. Думается, нельзя вводить в уголовное право явления, которые не причиняют вреда и не создают опасности причинения вреда; на такие явления можно воздействовать в гражданско-правовом или административно-правовом порядке. Таким образом, доход в крупном или особо крупном размере должен быть исключен из ч. 1, 2 ст. 171, ч.1, 2 ст. 172 УК. В этом плане логичнее поступил законодатель при конструировании схожего, но более опасного преступления – лжепредпринимательства (ст. 173 УК), ограничивая его только причинением вреда (к сожалению, по закону – ущерба) и в принципе не касаясь полученного дохода ни в каком размере.

Поскольку ущерб в определенной части является зеркальным отображением вреда, то и вред может быть определен как обычный, значительный, крупный и особо крупный. Тем не менее, исходя из не тождественности вреда и ущерба, можно отметить возможность наличия различного размера вреда и ущерба даже применительно к одному изменению объекта: вред может быть значительным, тогда как ущерб – крупным. Например, иногда при хищении прямой ущерб может быть равен по размеру вреду (и тот, и другой – в значительных размерах), но при этом возникает дополнительный ущерб в виде упущенной выгоды, который также может быть вменен посягающему в уголовно – или гражданско-правовом порядке; в совокупности прямой ущерб и упущенная выгода могут создавать иной размер.

Здесь же возникает следующая проблема: применительно к различным объектам один и тот же размер вреда (например, крупный) оценивается различным образом: при хищениях – превышающий 250 тыс. руб. (примечание 2 к ст. 158 УК); при уклонении от уплаты таможенных платежей – не менее 500 тыс. руб. (примечание к ст. 194 УК) и т. д. Законодательное положение в исследуемом плане нам представляется любопытным и малоприемлемым. И вот почему. Выше уже шла речь о ранжировании объектов преступления в соответствии с их социальной ценностью и чем социально значимее общественные отношения, тем опаснее причинение им вреда. В такой ситуации один и тот же размер вреда (например, крупный) является более существенным применительно к общественным отношениям повышенной значимости, чем иным объектам. Именно поэтому, чтобы стать хотя бы равнозначным для всех объектов, крупный размер вреда должен быть меньшим относительно более значимых общественных отношений и большим относительно менее значимых объектов. Отсюда, если закон обоснованно ранжирует общественные отношения в сфере экономики от отношений собственности как более значимых к отношениям экономической деятельности и отношениям службы в коммерческих и иных организациях как все менее и менее значимым, то соответственно и минимум крупного размера должен быть ранжирован в противоположном направлении (предположим, при причинении вреда отношениям собственности – 300 тыс. руб., отношениям экономической деятельности – 400 тыс. руб., отношениям службы – 500 тыс. руб.). Сегодня в уголовном законе все обстоит наоборот, что и представляется нам нелогичным. Соответственно должны быть дифференцированы и иные размеры вреда – обычный, значительный, особо крупный.

Особенно наглядным в анализируемом плане является отражение размера применительно к преступлениям, связанным с наркотиками. Так, согласно Сводной таблице заключений Постоянного комитета по контролю наркотиков об отнесении к небольшим, крупным и особо крупным размерам количеств наркотических средств, психотропных и сильнодействующих веществ, обнаруженных в незаконном хранении или обороте, утвержденной на заседании Постоянного комитета по контролю наркотиков 4 июня 1997 г., все размеры делятся на небольшие, крупные и особо крупные, они дифференцированы в зависимости от характера воздействия наркотика и абсолютно различны относительно тех или иных наркотиков.[614]614
  Бюллетень Верховного Суда РФ. 1997. № 8. С. 21–23.


[Закрыть] Вроде бы положительным моментом выступает то, что размеры достаточно жестко формализованы. Однако на этом фоне возникают и определенные проблемы. Во-первых, размеры выглядят весьма странно (например, максимум крупного размера героина составляет 0,005 г; при этом небольшого размера нет вообще, размер начинается прямо с крупного; однако возможен размер наркотика, исключающий уголовную ответственность на основании ч. 2 ст. 14 УК, например, наркотическая пыль на перчатках) и где здесь граница между крупным и криминально незначимым размером, определить весьма не просто. Во-вторых, размер устанавливается применительно к орудию причинения вреда (наркотику); это равносильно тому, как если бы в уголовном праве определялся размер физического вреда по тяжести орудия убийства (кувалды, молотка и т. д.). Разумеется, определенная логика в таком измерении присутствует, но она далека от измерения собственно вреда (тяжелым предметом может быть причинен незначительный вред, тогда как менее тяжелым – более тяжкий вред). В-третьих, на этом фоне закон признает указанные деяния преступлениями против здоровья населения. А чем измеряется физический вред, мы уже знаем из того же уголовного закона. Вполне понятно, что в какой-то степени размер наркотика соответствует возможному физическому вреду, но если мы хотим быть до конца последовательными, то должны и в данном случае исходить из собственно размера вреда или угрозы его общественным отношениям здоровья людей, а не из его опосредованных измерителей. Последние явно страдают высокой степенью фиктивности, которая еще более усиливается при наложении на достаточно условную дифференциацию физического вреда. Это прослеживается даже на той же Сводной таблице, которая в течение только 1996–1997 гг. менялась дважды; и Верховный Суд РФ был вынужден обратить внимание на то, что следует применять последнюю таблицу (от 4 июня 1997 г.), а не предыдущую (от 25 декабря 1996 г.).[615]615
  Там же. С. 20.


[Закрыть]

Указанная фиктивность усиливается еще и тем, что Верховный Суд РФ применяет еще один термин, устанавливающий размер наркотика, – «небольшое количество», относительно конкретных уголовных дел.[616]616
  Там же. 1999. № 10. С. 8.


[Закрыть] Под таковым он понимает размер наркотика в десятки и сотни раз превышающий минимум крупного или особо крупного размера (по делу Виллерта найденная доза героина составила 0,63 г, что в 126 раз превышает минимум особо крупного размера – 0,005 г; по делу Керимова – 19,5 г маковой соломки, что в 97 раз превышает минимум крупного размера – 0,2 г). Мы солидарны с идеей Верховного Суда РФ, который был вынужден исправлять необоснованные положения УК 1996 г. по отказу в дифференциации обращения с наркотиками применительно к сбыту и без такового, что было характерно и оправдано для УК 1960 г. (ч. 1, 3 ст. 224 УК), и в соответствии с этим постарался вывести перевозку наркотиков в крупных и особо крупных размерах для собственного употребления из ч. 4 ст. 228 УК в ч. 1 ст. 228 УК. Однако мы не можем согласиться с возникновением еще одной фантомной категории – небольшого количества. Думается, Верховному Суду РФ не следовало наслаивать фикцию на фикцию, создавать противоречие в собственной практике (то требовать от судов руководствоваться Сводной таблицей, то деформировать размеры наркотиков, отраженные в этой таблице), у него был другой выход – использовать свое право на законодательную инициативу, внести соответствующее законодательное предложение об изменении норм ст. 228 УК.[617]617
  Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ ст. 228 УК РФ была изменена и в настоящее время предусматривает четко установленные размеры наркотических средств и психотропных веществ с конкретизацией их средних разовых доз, утвержденных Правительством РФ.


[Закрыть]

Вызывает определенную сложность и использование термина «размер» применительно к неимущественным разновидностям вреда – физическому, политическому, моральному. Не случайно законодатель в указанных ситуациях и начинает применять иные термины, избегая «вреда». Так, относительно физического вреда в УК речь идет об убийстве, тяжком вреде здоровью, средней тяжести вреде здоровью, легком вреде здоровью либо о тяжких последствиях, но не о размере. Ничего не имея против устоявшейся классификации физического вреда, тем не менее считаем, что и здесь возможно применение классификации по размеру вреда. Как это ни покажется циничным, но все в обществе имеет свою цену, в том числе и физический вред (это стоимость врачебных консультаций, лечения, лекарств, реабилитации, морального вреда и т. д.), т. е. все имеет и имущественную оценку. Вполне естественно, что чем тяжелее вред жизни или здоровью, тем выше имущественный вред. На этой основе мы вполне логично можем приравнять лишение жизни к вреду в особо крупном размере и даже можем установить его относительные пределы. Ведь государство само пытается это сделать. Например, риск смерти в боевых действиях в Чечне государство оценивает примерно в 24 тыс. руб. в месяц (солдату выплачивается содержание в размере 800 рублей в день). Оценку уже не риска смерти, а реально утраченной жизни (завышенную, по реакции общества) можем проследить на выплате семьям погибших офицерского, унтер-офицерского и рядового состава подводной лодки «Курск». Пишем «завышенную» не потому, что нам хочется ущемить значимость жизни моряков «Курска», а лишь потому, что наше общество каждый месяц в Чечне теряло по численности один экипаж «Курска» (по крайней мере, это так даже в декабре 2000 г., не говоря уже о более раннем периоде), тогда как возмещение семьям погибших в Чечне не идет ни в какое сравнение с возмещением семьям моряков «Курска», оно гораздо ниже, словно офицеры, унтер-офицеры и солдаты, воевавшие в Чечне, ниже сортом. Естественно, их нужно уравнять и не в сторону уменьшения пособия семьям погибших моряков.

Соответственно тяжкий, средней тяжести, легкий вред здоровью можно приравнять к крупному, значительному и обычному размерам.

Не думаем, что более сложным будет и сопоставление политического вреда с каким-либо размером. Во-первых, довольно часто политический вред прямо определен как вред определенной личности (например, посягательство на жизнь государственного или общественного деятеля – ст. 277 УК) или отношениям экономики (например, диверсия – ст. 281 УК). Во-вторых, не так редко они же выступают в завуалированном виде или в качестве опосредованных категорий (например, государственная тайна по существу представляет собой опосредованное выражение определенных экономических затрат на их возникновение, содержание и сохранение). В-третьих, некоторый политический вред не может быть количественно измерен (например, унижение национального достоинства и т. д.), тем не менее это не означает, что он не может быть измерен опосредованно как моральный вред. Во всех указанных вариантах существует, похоже, одна проблема – поиск критериев сопоставления различных видов вреда.

Вред общественным отношениям имеет большое криминальное значение в связи с тем, что его возникновение (а в некоторых случаях угроза такового) ведет к окончанию преступления, объявляется завершающим этапом преступления.

При определении криминальной значимости вреда необходимо обратиться к нескольким уголовно-правовым аксиомам, которые, на наш взгляд, всегда нужно соблюдать. К ним относятся: а) общественные отношения остаются определяющей характер и степень вреда категорией; б) преступление считается оконченным с момента наступления вреда или угрозы его наступления; в) с моментом окончания преступления связаны все правовые последствия его; г) за пределами оконченного преступления уже не может быть ни поведения, ни его последствий, связанных с данным преступлением, за исключением заранее обещанного (соучастия) и заранее не обещанного (отдельного преступления) укрывательства или приобретения, сбыта имущества, заведомо добытого преступным путем; д) все действия и последствия, помимо указанных, возникшие после окончания преступления, носят либо криминально не значимый характер, либо криминально значимы, но в виде самостоятельного преступления.

Указанные аксиомы довольно часто уголовный закон деформирует, привнося необоснованные фикции, что отражается не в лучшую сторону на характере и степени уголовной ответственности, вызывает бесконечные ненужные дискуссии. На некоторых из них мы и остановимся.

1. Прежде всего, проблема возникает при определении вреда в отдельных видах преступления и его соотнесении с оконченным преступлением. В качестве примера можно привести изнасилование, признаваемое оконченным с момента проникновения полового члена в область больших половых губ женщины, т. е. ущерб половой неприкосновенности женщины наступает с начала полового акта. Все вроде бы логично. Однако половой акт не заключается только в указанном одном действии, а представляет собой серию телодвижений. Как быть с остальными? Готов ли законодатель и правоприменитель признать каждую половую фрикцию оконченным преступлением или нет? Нет ли при изнасиловании системы телодвижений, объединенных общей целью и единым умыслом, т. е. продолжаемого преступления? Здесь же возникает проблема необходимой обороны: можно ли признать посягательством фрикции после окончания преступления; возможна ли вообще защита после окончания преступления. По общему правилу такая защита невозможна. Почему изнасилование должно выступать исключением из правила? Мало того, аксиомой является большая опасность физиологически завершенного полового акта в силу возможных беременности потерпевшей или заражения ее ВИЧ-инфекцией, а именно они выносятся за пределы оконченного изнасилования. Вместе с тем при указанном отношении к окончанию анализируемого вида преступления невозможен добровольный отказ на стадии исполнения преступления и покушения на изнасилование в случаях его совершения в отношении лица, находящегося в беспомощном состоянии. Все указанные деформации аксиом можно разрешить одним путем – признать изнасилование оконченным с момента физиологического завершения полового акта, что снимет множество проблем.

2. Следующая проблема связана с моментом окончания преступления, выраженного в законе только действием или бездействием. Так, разбой как преступление против собственности считается оконченным с момента нападения, при этом наличие или отсутствие вредных для общественных отношений последствий значения не имеет; соответственно, санкция ч. 1 ст. 162 УК РФ полностью рассчитана только на само нападение с целью хищения; даже действия, направленные непосредственно на завладение имуществом (причинение вреда собственности), остаются за пределами оконченного преступления. Возникает естественный вопрос: что опаснее – разбой без реального хищения, но с его целью или разбой с причинением вреда собственности. Ответ тоже аксиоматичен. Но законодатель и судебная практика деформируют данные аксиомы, когда первый не берет вообще во внимание наступившие последствия, а вторая вводит последствие в разбой. По существу все ставится с ног на голову и все это ради кем-то придуманной и признанной фикции повышенной общественной опасности самих действий. Ничего подобного не происходит, если разбой без причинения вреда и с причинением вреда собственности наказывается одинаково. Законодатель и вслед за ним правоприменитель принижают значимость вреда общественным отношениям. При формулировании составов создания опасности законодатель должен быть последовательным: если в ч.1 нормы отражен состав поставления в опасность, то в ч. 2 этой же нормы обязательно должен быть отражен вред как отягчающее обстоятельство; подобное не исключает формулирования значительного и крупного размеров в качестве отягчающих обстоятельств иного уровня в ч. 3 и 4 данной нормы.

3. Определение момента окончания преступления с материальной диспозицией, несмотря на его кажущую очевидность – по наступлению результата, вызывает определенные сложности, поскольку результат не всегда четко устанавливается. Рассмотрим это на примере кражи. Кража признается оконченной, как правило, с момента завладения, так традиционно принято теорией уголовного права. Но кража краже рознь. Например, кража путем свободного доступа оканчивается в момент завершения передвижения вещи во владение преступника, и здесь уже не играет роли само передвижение преступника с вещью, оно лежит за пределами оконченного преступления. Сложнее с кражей с проникновением в помещение. Возникает вопрос: усложняет ли способ совершения преступления момент окончания его так же, как он усложняет момент начала исполнения? Если исходить из опасности самого способа (нарушение права собственника на неприкосновенность помещения, готовность виновного к совершению других, более опасных преступлений против личности собственника или его представителя), то она сохраняется и после фактического завладения вещью преступником до его выхода из помещения, соответственно, оконченной такая кража должна признаваться после выхода виновного из помещения. Если опираться на буквальное толкование закона («кража с проникновением»), то, похоже, для законодателя главным является способ доступа к вещи, но не последующее после завладения нахождение лица в помещении; и в таком случае оконченной кража будет с момента завладения вещью. Подобное толкование момента окончания кражи несколько уменьшает общественную опасность деяния и личности виновного, поскольку он еще находится в помещении, изложенная выше опасность способа сохраняется, и собственник до выхода преступника из квартиры в любое время может и далее владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом. После того, как вещь покинула пределы квартиры, реальное владение, пользование и распоряжение имуществом со стороны собственника исчезает. Таким образом, оконченной квартирная кража будет с момента выхода преступника из квартиры.