Текст книги "Состязательность на предварительном следствии"

§ 2. Предварительное следствие в России в эпоху судебной реформы

Основные недостатки отечественного постсоветского предварительного следствия и их причины были изучены и сформулированы еще в конце 80-х – начале 90-х годов минувшего столетия242242
  См., напр.: Анатесян Г. А., Гольдман А. М. Формы применения специальных познаний и их развитие в советском уголовном процессе // Вестник МГУ. Серия «Право». 1990. № 3. С. 35–45; Божьев В. П., Трусов А. И. Процессуальная самостоятельность и независимость следователя: история и современность // Проблемы формирования социалистического правового государства. М., 1991. С. 118–124; Капустин А. А. Реформа советского предварительного расследования: сущность, предпосылки, основные направления: Дисс. … канд. юрид. наук. СПб., 1992. С. 13–69; Концепция судебной реформы в Российской Федерации. М., 1992; Петухов М. И. Обвинительный уклон при расследовании преступлений: меры по его преодолению // Право и демократия. Минск, 1989. С. 122.


[Закрыть]. Уже тогда была очевидна необходимость реформы, как и необходимость расширения на предварительном следствии состязательных начал. О необходимости организации состязательной системы судопроизводства в данной стадии говорилось в Концепции судебной реформы243243
  Концепция судебной реформы в Российской Федерации. С. 66–67.


[Закрыть]. Однако уровень научной разработанности проблемы состязательности в российской уголовно-процессуальной науке не соответствовал потребностям реформы. К тому же оставался нерешенным вопрос о сочетаемости начал состязательности и публичности. Тем не менее дискуссии по этому вопросу не прекращались. К настоящему моменту указанные вопросы в целом подробно исследованы и изложены в качестве концептуальных положений в работах ряда современных авторов244244
  См., напр.: Калиновский К. Б. Законность и типы уголовного процесса; Смирнов А. В.: 1) Модели уголовного процесса; 2) Состязательный процесс; 3) Типология уголовного судопроизводства; Шестакова С. Д. Проблемы состязательности в российском уголовном процессе.


[Закрыть]. Проблема соотношения публичных и состязательных начал приобрела достаточно определенный и стройный вид. Представляется возможным принять указанные положения за основу при исследовании возможности реализации состязательных начал на предварительном следствии. «Розыскные начала на предварительном следствии, как последний остаток старого, средневекового инквизиционного процесса, должны уступить место началу состязательному»245245
  Елачич Н. А. Розыскные и состязательные начала на предварительном следствии // Журнал министерства юстиции. СПб., 1903. № 3. С. 147.


[Закрыть]. Примечательно, что даже разработчиками УПК, критикуемого нами, в ст. 15 была продекларирована идея состязательного процесса в качестве принципа всего уголовного судопроизводства.

Вместе с тем в литературе далеко не всегда разделяется позиция о необходимости реализации состязательности на предварительном следствии. Так, категорически против этого выступает В. Божьев. Свою позицию он обосновывает следующим образом: в ч. 3 ст. 123 Конституции РФ речь идет не обо всем судопроизводстве, а лишь о судебном разбирательстве. Это обусловлено тем, что глава седьмая Конституции России в целом посвящена судебной власти, а «потому о состязательности на досудебных этапах в ней нет и не могло быть речи», речь в этой главе идет не только об уголовном судопроизводстве246246
  Божьев В. К вопросу о состязательности в российском уголовном процессе. С. 47– 55.


[Закрыть]. Отчасти мы готовы согласиться с данной позицией. Действительно, в ч. 1, 2 и 4 указанной статьи говорится исключительно о судебном разбирательстве. В то же время в седьмой главе речь идет и об уголовном судопроизводстве в том числе, а то, что ч. 1, 2 и 4 ст. 123 посвящены судебному разбирательству, не исключает возможности распространения ч. 3 этой статьи на все уголовное судопроизводство, не исключая и досудебных стадий. И, наконец, если состязательность невозможна без судебного участия, значит для реализации состязательности на предварительном следствии необходимо усиление роли суда на данной стадии.

А. В. Ленский также заявляет о том, что состязательности нет места в досудебном производстве. При этом состязательность понимается как расширение прав защитника до уровня параллельного расследования, т. е. как предоставление защите полномочий по производству допросов, обысков и других следственных действий. В обоснование своей позиции А. В. Ленский приводит следующие аргументы. Во-первых, введение состязательного порядка в досудебном производстве приведет к усилению неравенства граждан перед законом на данном этапе судопроизводства. Во-вторых, в проигрышном положении окажутся органы уголовного преследования в силу их низкой профессиональной подготовленности. В-третьих, состязательность станет основой для произвола со стороны адвокатов247247
  Ленский А. В. Указ. соч. С. 22–26.


[Закрыть]. Однако мы не можем согласиться с этим суждением, поскольку понимаем состязательность не как параллельное следствие (судопроизводство), а как спор сторон, поставленных в равные условия, протекающий под контролем независимого суда.

По поводу места и формы предварительного следствия в уголовно-процессуальной науке вообще никогда не было единства мнений. Так, обсуждение периодически велось в русле вопросов о месте следственного аппарата в системе правоприменительных органов248248
  Жогин Н. В., Фаткуллин Ф. Н. Предварительное следствие в советском уголовном процессе. С. 33–35; Кудинов Л. Д. Процессуальный подход к определению места следственного аппарата в структуре органов государства // Проблемы демократизации предварительного следствия. Волгоград, 1989. С. 22–31; Савицкий В. М. Демократия и законность // Правда. 1988. 14 марта; Смирнов А. В. Эволюция исторической формы советского уголовного процесса и предварительное расследование. С. 57; Строгович М. С. О дознании и предварительном следствии и о едином следственном аппарате // Социалистическая законность. 1957. № 5. С. 19–26; Шестакова С. Д. Указ. соч. С. 142–144.


[Закрыть], введении института следственных судей249249
  Долгушин А. В. Указ. соч. С. 9, 20; Машовец А. О. Указ. соч. С. 25; Смирнов А. В. Нужен суд правый и милостливый, решительный и скорый // Российская юстиция. 1995. № 10. С. 18–21.


[Закрыть] и даже о существовании самого предварительного следствия250250
  Елачич Н. А. Указ. соч. С. 152–157.


[Закрыть]. И. Л. Петрухин предложил вариант организации расследования преступлений, включающий в себя ужесточение судебного контроля и слияние следственного и оперативно-розыскного видов деятельности251251
  Петрухин И. Л. Предварительное расследование: каким ему быть? С. 73–76.


[Закрыть]. Целый ряд специалистов, отстаивая безусловное расширение влияния демократических идеалов на уголовное судопроизводство, в целом поддержали традиционный взгляд на построение предварительного следствия252252
  Савицкий В. М. Презумпция невиновности. С. 28, 38–40, 54–64; Шадрин В. С. Обеспечение прав личности при расследовании преступлений. С. 144–145, и др.


[Закрыть]. Прозвучали предложения использовать в качестве ориентира реформы модель построения предварительного следствия по УПК РСФСР 1922 г.253253
  Васильев О. Л. Модель построения предварительного расследования по УПК 1922 года как возможный ориентир реформы предварительного следствия // Российский следователь. 1999. № 1. С. 30–33.


[Закрыть] А Е. Б. Мизулина даже выдвинула тезис о том, что наиболее удачным законодательным вариантом взаимодействия следствия и прокуратуры является Устав уголовного судопроизводства Российской империи 1864 г.254254
  Мизулина Е. Б. Технология власти: уголовный процесс. С. 86–87, 109–111.


[Закрыть], притом, что данным автором отстаивается взгляд на предпочтительное направление развития судопроизводства в русле, близком к англосаксонской доктрине255255
  Мизулина Е. Б.: 1) Технология власти: уголовный процесс; 2) Уголовный процесс: концепция самоограничения государства.


[Закрыть]. Подобная точка зрения нашла отражение и в проекте УПК, разработанном Государственным правовым управлением при Президенте РФ256256
  Проект УПК РФ // Российская юстиция. 1994. № 9.


[Закрыть]. В связи с этим хотелось бы предостеречь от заимствования готовых моделей, даже если они оправдали себя в иных исторических и национальных условиях. Вряд ли они будут также эффективны в условиях современной России. Примером подобного, не продуманного до конца введения принципиально новых для судопроизводства конкретной страны институтов может служить неудача реформы уголовного процесса Италии 1989 г.257257
  Делла Марра Т. Указ. соч. С. 124–131.


[Закрыть]

1 июля 2002 года вступил в силу Уголовно-процессуальный кодекс России. Еще на этапе разработки проект УПК вызывал массу нареканий со стороны специалистов. Бурной критике подвергся текст проекта УПК, принятого Государственной Думой РФ в первом чтении258258
  Ананьин А. Проект УПК требует серьезной доработки // Российская юстиция. 2000. № 10. С. 4–6; Громов Н. О проекте УПК // Уголовное право. 1998. № 2. С. 33–36; Зыков В. Указ. соч.; Карнаков Я., Нетупский П. Уголовно-процессуальный кодекс: новый вариант старых проблем // Деловая панорама. 2001. № 25 (139); Колоколов Н. В УПК вот так, а в суде вот эдак. С. 5; Незванова О. «Ваша честь» в России не в чести. Интервью с председателем Совета судей РФ Ю. Сидоренко; Шейфер С. А., Петрова Н. Е. Указ. соч. С. 52–53; см. также: Справка Комитета Государственной Думы РФ по законодательству и судебно-правовой реформе о соответствии проекта Уголовнопроцессуального кодекса Российской Федерации Конституции РФ и международным нормам.


[Закрыть]. После принятия проекта во втором чтении текст опубликован не был, чем было полностью исключено его сколько-нибудь аргументированное обсуждение. Общество было лишено возможности знать, какое именно «справедливое и эффективное» уголовное правосудие ему готовят, и соответственно не смогло повлиять на законодательный процесс. Следствиями этого стали низкий уровень юридической техники данного документа и несоответствие его требованиям современной правовой теории.

Следует признать, что УПК весьма далек от идеалов публичной состязательности. В наибольшей мере это касается как раз досудебного производства. А в некоторых случаях формы правового регулирования, предложенные в нем, представляют собой сугубо розыскной порядок. Например, следователь, являющийся органом судопроизводства в досудебном процессе, отнесен к стороне обвинения и обязан осуществлять уголовное преследование (п. 47 ст. 5, п. 1–2 ст. 21 и др.). Так смешиваются две процессуальные функции (уголовного преследования и судопроизводственная (юстиционная)).

Определение принципиальной позиции по поводу основных направлений реформы судопроизводства должно производиться исходя из конкретных условий и потребностей общества. А вопрос о реформе предварительного следствия, в свою очередь, не может рассматриваться в отрыве от целей преобразований всего уголовного судопроизводства России. Это значит, что содержанием реформы предварительного следствия должна стать реализация начал публично-состязательного процесса. При этом за основу необходимо принять идею разделения основных процессуальных функций как системообразующий принцип состязательной модели. Принципиальная возможность реализации данного принципа на предварительном следствии будет рассмотрена ниже.

Проведенные нами социологические исследования показали, что необходимость реализации состязательности в целом поддерживается опрошенными практическими работниками суда, адвокатуры и следователей МВД, но явно не устраивает работников прокуратуры. Недооценка значения состязательности для реформы уголовного процесса узкой группой практических работников связана, как представляется, со следующим. Интервьюированием установлено, что среди опрошенных, не вошедших в число сторонников состязательности, она понимается как нечто негативное, привнесенное из-за рубежа, «нам абсолютно чуждое». Очевидно, что здесь преобладает боязнь существенного усложнения их работы и вообще изменения сложившейся и давно знакомой им системы судопроизводства. А вот относительно необходимости разделения основных процессуальных функций на предварительном следствии картина складывается иная. Однозначно поддержали эту идею около 71 % судей, 82 % адвокатов, 73 % следователей МВД и 34 % работников прокуратуры. Бросается в глаза существенная разница в результатах ответов на вопросы, по существу совпадающие. Второй вопрос лишь поставлен конкретнее, ибо в разделении основных процессуальных функций – суть состязательности, а реформа предварительного следствия – одно из направлений реформы всего уголовного судопроизводства. Главная причина этого коренится в отсутствии у большинства опрошенных четких представлений о содержании самого термина «состязательность». Вместе с тем подавляющему большинству опрошенных ясна необходимость размежевания основных процессуальных функций на предварительном следствии. Следователи МВД идею размежевания функций в целом поддержали даже более активно, чем судьи, поскольку именно на их плечи ложатся трудности предварительного следствия. Работники прокуратуры остаются наиболее последовательными сторонниками розыскного процесса, а адвокаты – сторонниками состязательных начал.

Общеизвестно, что смешение функций уголовного преследования и юстиции в руках органов уголовного преследования себя не оправдало ни с позиции повышения эффективности борьбы с преступностью, ни с позиции защиты прав и интересов участников процесса. Так, обстоятельства, смягчающие или исключающие вину, иногда не только игнорируются органами расследования, но и утаиваются. Имеют место факты фальсификации доказательств. При подобном положении дел нельзя удивляться случаям применения незаконных методов в ходе расследования уголовных дел, в том числе для получения признаний вины и ложных изобличений. В ходе конкретного следственного действия, имеющего, кстати, своей целью получение доказательств, лицо, производящее расследование, в состоянии руководить им по собственному усмотрению, без учета интересов других участников процесса. Это, безусловно, влияет на конечный результат, содержание и качество протокола следственного действия, который впоследствии имеет силу доказательства (ст. 83 УПК).

Ярким примером того, к чему могут привести описанные издержки построзыскного процесса, является знаменитое так называемое «Витебское дело». Там в течение 14 лет за преступления, совершенные одним лицом, было привлечено к производству и осуждено по 11 уголовным делам 14 невиновных лиц, а один из них даже приговорен к смертной казни. Причем все до единого под воздействием незаконных методов, применявшихся к ним в ходе предварительного следствия, признали себя виновными в совершении инкриминируемых им преступлений259259
  Гамаюнов И. Метастазы // Литературная газета. 1988. 2 марта.


[Закрыть].

Узковедомственные сиюминутные интересы зачастую преобладают в деятельности органов расследования (дознания и предварительного следствия). Факты вопиющих нарушений прав граждан в ходе досудебного производства по уголовным делам нередко связаны с вмешательством руководителей органов уголовного преследования в ход судопроизводства. Имеют место случаи прямого противозаконного вмешательства представителей административной власти (руководителей следственных подразделений и органов дознания) в вопросы содержания под стражей лиц, привлеченных к производству. С одним из таких случаев автору пришлось столкнуться на практике.

В ходе производства предварительного следствия следователь пришел к выводу о нецелесообразности дальнейшего содержания под стражей обвиняемых. И в последний день срока их содержания под стражей вынес постановление об изменении меры пресечения содержания под стражей на подписку о невыезде и объявил это постановление обвиняемым, этапированным к тому моменту из СИЗО в ИВС. Начальник следственного отделения не согласился с данным решением. Пользуясь полномочиями заместителя начальника ОВД, он в письменной форме дал указание начальнику ИВС содержать обвиняемых под стражей еще одни сутки. Это указание было исполнено вопреки закону и постановлению следователя260260
  Уголовное дело № 587611 // Архив Киришского городского суда Ленинградской области (Арх. № 1-38/1998).


[Закрыть].

На следователей в ходе предварительного следствия зачастую оказывается мощное давление со стороны прокуроров и руководителей подразделений. Рычагов для подобного давления достаточно: процессуальные, административные и материальные меры воздействия. Возможностей для адекватной защиты от такого вмешательства в ход расследования явно недостаточно. «В этих условиях, – по замечанию А. Ларина, – следователи становятся покорными писарями, оформителями результатов ОРД, а не властными самостоятельными и ответственными деятелями уголовной юстиции»261261
  Ларин А. О принципах уголовного процесса и гарантиях прав личности в проекте УПК-1997. С. 11.


[Закрыть]. Следователь, орган юстиции на предварительном следствии, находясь в прямой ведомственной и процессуальной подчиненности от органов уголовного преследования в лице прокурора и начальника следственного подразделения, вынуждены в своей деятельности отдавать предпочтение обвинительной функции. Вот лишь один из примеров необдуманного вмешательства административной власти в предварительное следствие.

По подозрению в совершении преступления был заключен под стражу гр-н И. Однако проведенными следственными действиями достаточных доказательств вины получено не было. Начальник следственного отделения, убедившись в неуверенности следователя в виновности подозреваемого И. и нежелании привлекать его в качестве обвиняемого, дал письменное указание об этом. После того как было предъявлено обвинение, уголовное дело было немедленно передано другому следователю. Однако в результате дальнейшего расследования тот также пришел к выводу о полной невиновности обвиняемого И., и уголовное преследование его было прекращено за недоказанностью вины. Но платой за этот административный произвол стал факт содержания невиновного лица под стражей в ходе следствия в течение 20 суток262262
  Уголовное дело № 739600 // Архив СО при ОВД Киришского района Ленинградской области.


[Закрыть].

Низкий уровень теоретической разработанности данной проблемы нашел свое отражение в ситуации, сложившейся вокруг терминов «процессуальная самостоятельность» и «независимость» следователя. Встречаются различные точки зрения: в разных работах употребляется то один термин, то другой, часто эти термины понимаются как синонимы либо употребляются как взаимоисключающие понятия263263
  Божьев В. П., Трусов А. И. Указ. соч. С. 118–124; Жуковский В. М. Процессуальная независимость следователя и некоторые ее гарантии // Проблемы демократизации предварительного следствия. Волгоград, 1989. С. 37–44; Громов Н. А., Пономаренков В. А., Францифоров Ю. В. Уголовный процесс России. С. 100; Смирнов А. В. О процессуальной независимости следователя, защитника и обеспечении законных интересов личности в уголовном процессе // Проблемы демократизации предварительного следствия. Волгоград, 1989. С. 36–37; Уголовно-процессуальное право Российской Федерации / Отв. ред. П. А. Лупинская. С. 84. – Иногда эти термины употребляются в паре, словно авторы сами не уверены, какой из них более уместен (см.: Башкатов Л. Н. и др. Указ. соч. С. 63).


[Закрыть]. По нашему мнению, рассуждать о полной процессуальной независимости следователя нецелесообразно. Положение следователя в системе правоприменительных органов и судопроизводстве России демонстрирует, что он является чиновником органов уголовного преследования, на которого полностью распространяется система иерархической подчиненности. Кроме того, следователь в процессуальном порядке подлежит надзору прокурора и контролю со стороны начальника следственного отдела, являющегося его административным руководителем. А следователь прокуратуры еще и дисциплинарно зависит от прокурора, который является его административным начальником. В СССР следователь сложился как агент прокурорского надзора. Это значит, что реальной процессуальной независимости следователя в российском уголовном судопроизводстве не было и нет, речь может идти лишь об ограниченной процессуальной самостоятельности (ч. 1 ст. 127 УПК РСФСР, п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК РФ). Авторы Концепции судебной реформы также заявляли, что «провозглашенная законом процессуальная самостоятельность следователя является декларацией, лишенной реальных гарантий»264264
  Концепция судебной реформы в Российской Федерации. С. 25–26.


[Закрыть]. Эта самостоятельность в новом УПК подверглась еще более существенному ограничению. Например, необходимость получения согласия прокурора на возбуждение уголовного дела (ч. 1, 4 ст. 146), для соединения уголовных дел недостаточно решения следователя, необходимо постановление прокурора (ч. 3 ст. 153). Как шутят наши коллеги, «это самостоятельность запряженного коня».

Сложившееся положение представляется особенно опасным в контексте расширения коррупционных проявлений и деятельности организованных преступных групп, что косвенно выражается в низких показателях работы органов следствия именно на данном направлении. Официозная аналитика, не решаясь называть вещи своими именами, указывает в ряду причин сложившегося положения «недостаточную профессиональную подготовку следователей, нерешительность, неумение отстаивать свою юридическую позицию в правоохранительных органах»265265
  Аналитическая справка МВД РФ «О состоянии и результатах работы органов предварительного следствия в 2000 году». С. 10–12.


[Закрыть].

Актуальна также проблема взаимодействия органов следствия и дознания, следствия и прокуратуры. Характерно, что именно низкий уровень их взаимодействия официально провозглашается в качестве основной причины «неудовлетворительной работы по раскрытию преступлений»266266
  Там же. С. 5.


[Закрыть]. Широкое обсуждение в отечественной уголовнопроцессуальной науке проблемы взаимодействия было вызвано именно ее глубиной и значимостью267267
  Вандышев В. В., Дербенев А. П., Смирнов А. В. Указ. соч. Ч. 1. С. 78–82; Гапанович Н. Н., Мартинович И. Н. Основы взаимодействия следователя и органа дознания при расследовании преступлений. Минск, 1981; Гуляков А. Д., Караханов Н. В. Организация взаимодействия криминальной милиции с милицией общественной безопасности и органами предварительного следствия в процессе раскрытия и расследования преступлений: Аналитический обзор. М., 1995; Дербенев А. П. Взаимодействие следователя с органами дознания в расследовании преступлений. М., 1983; Лавров В. П., Шиманова З. Е. Организация взаимодействия милиции, следственных аппаратов и пожарной охраны ОВД при раскрытии поджогов // Труды Высшей Школы МВД СССР. Вып. 34. М., 1972. С. 124–135; Федоткин М. А. Взаимодействие органов предварительного следствия и дознания // Право. 1996. № 4. С. 93–101; Чувилев А. А. Взаимодействие следователя органа внутренних дел с милицией. М., 1981, и др.


[Закрыть]. Но следует иметь в виду, что речь идет о взаимодействии направлений деятельности, кардинально различных по своей природе и назначению (с точки зрения основных процессуальных функций). Очевидно поэтому, что данная проблема до конца не была решена268268
  Как представляется, по той же причине не нашла своего решения в отечественной теории уголовного процесса и затронутая выше проблема процессуальной «самостоятельности–независимости» следователя.


[Закрыть]. Взаимодействие, по существу, означает дальнейшее смешение функций уголовного преследования и юстиции. Ее решение, по нашему глубокому убеждению, возможно лишь в условиях жесткого розыскного судопроизводства, где действительно могут быть стерты грани между дознанием как деятельностью административных органов (органов уголовного преследования) и деятельностью следственной (судопроизводственной, юстиционной). В условиях же смешанного процесса данная проблема решена быть не может, поскольку она присуща ему органически. А вот в состязательном процессе проблема взаимодействия даже не может возникнуть, так как взаимодействие органов уголовного преследования (дознания, прокуратуры) и судопроизводства (предварительного следствия) противоречит системообразующему принципу этой модели и состязательному методу правового регулирования. С этой точки зрения не может не вызвать недоумения научная позиция одного из разработчиков УПК Е. Б. Мизулиной о необходимости усиления взаимодействия органов следствия и прокуратуры269269
  Мизулина Е. Б. Технология власти: уголовный процесс. С. 86–87, 109–111.


[Закрыть]. К тому же в литературе высказываются опасения по поводу ситуации, при которой дознание как особая форма производства по уголовному делу имеет тенденцию к разрастанию270270
  Михайлов В. А. Указ. соч. С. 23.


[Закрыть].

Случаи необоснованных отказов в приеме заявлений граждан о преступлениях, а также в возбуждении уголовного дела, равно как и необоснованно возбужденных дел, давно потеряли характер исключений. «Палочная система» (погоня за раскрываемостью) создает благоприятную среду для подобных злоупотреблений. Доступ к уголовному суду для граждан опосредован государственными органами уголовного преследования. Указанное положение не только не дает возможности для производства всестороннего и полного исследования обстоятельств дела, ущемляет охраняемые законом права, но и серьезно подрывает доверие к органам уголовного преследования, правосудию и государственной власти в целом. Таким образом, ссылки на небывалый рост преступности, объем работы, увеличившийся в связи с этим, и плохое материальное обеспечение как на исключительные причины низкого качества расследования уголовных дел и неэффективности деятельности государственных органов в борьбе с преступностью представляются несостоятельными. Хотя, справедливости ради, следует отметить, что и они имеют значение.

Процесс же включения судебной власти в защиту прав и законных интересов участников процесса на стадии предварительного следствия, интенсивно развивавшийся в последние годы преимущественно благодаря деятельности Конституционного Суда РФ, тем не менее, все же остается явно недостаточным271271
  Лебедев В. М. Указ. соч. С. 27.


[Закрыть]. Даже расширение в новом УПК сферы судебного контроля не сделало предварительное производство состязательным.

В литературе признается некоторая общность начал следственной и судебной деятельности272272
  Божьев В. П., Трусов А. И. Указ. соч. С. 119–121; Мизулина Е. Б. Уголовный процесс: концепция самоограничения государства. С. 36–37; Паршин А. И. Указ. соч. С. 13; Савицкий В. М. Презумпция невиновности. С. 38–39.


[Закрыть]. Очевидно, что эта общность состоит именно в наличии у следователя некоторых юстиционных полномочий, судебных по своей природе. В. С. Шадрин по этому поводу отметил, что деятельность следователя может рассматриваться как делегированная судом функция разрешения дела в пределах ее исследовательской части273273
  Шадрин В. С. Обеспечение прав личности и предварительное расследование в уголовном процессе // Государство и право. 1994. № 4. С. 102.


[Закрыть]. Кстати, полномочиями юстиционного характера в досудебном производстве России наделены и прокурор, и органы дознания, что мы относим к издержкам построзыскного процесса, в котором органы уголовного преследования обладают правом осуществления функции юстиции.

Следует, однако, отметить, что мы не преследуем цели огульно клеймить отечественную форму досудебного производства по уголовным делам как сугубо репрессивную и «антигуманную». «Смешанный следственный порядок необходимо отличать от инквизиционного, имея в виду наличие в нем некоторых состязательных элементов»274274
  Стефановский К. Указ. соч. С. 263.


[Закрыть]. Так или иначе, но в нашем предварительном следствии все же имеются уже сейчас «состязательные элементы». Лицу, привлеченному к производству, обеспечивается в значительной мере право на защиту. В ст. 14 УПК, как и в Конституции РФ, закреплено действие презумпции невиновности. Уже в досудебном производстве проводится ознакомление обвиняемого со всеми материалами уголовного дела, хотя и по окончании предварительного расследования. Следователю формально гарантируется определенная процессуальная самостоятельность, он официально признается чиновником юстиции (классный чин, специальное звание офицера юстиции). Следственные подразделения в системе силовых ведомств имеют положение, несколько обособленное, хотя и чисто номинально. Однако при этом нельзя забывать о развивающемся институте судебного контроля.

Как отмечалось, отнесение права осуществления функции юстиции к исключительной компетенции суда представляется на данный момент главной мерой на пути оптимизации уголовного судопроизводства. Следователь, организационно состоящий в органах уголовного преследования (прокуратуре, МВД, ФСБ, налоговой полиции), оказывается не в состоянии объективно и беспристрастно осуществлять возложенную на него судебную функцию (функцию юстиции). Более того, законом на него возложена обязанность осуществления уголовного преследования (поиск обвинительных доказательств, задержание, предъявление обвинения, избрание меры пресечения, составление обвинительного заключения). Обе эти процессуальные функции, будучи совмещены в деятельности одного лица, вступают в противоречие друг с другом, следствием чего является объективная невозможность полноценной реализации ни одной из них.

«… Главнейший недостаток нашего предварительного следствия, – по мнению И. Я. Фойницкого, – его медленность, а важнейшей причиной медленности представляется у нас чрезмерное обременение следователей»275275
  Фойницкий И. Я. Предварительное следствие и его реформа. С. 200.


[Закрыть]. Очевидно, что со времени написания этих строк данная проблема так и не была разрешена. Напротив, процесс законодательного регулирования уголовно-процессуальных правоотношений обернулся еще большим смешением функций и, как следствие, большей заформализованностью, что отмечается современными исследователями этого вопроса. И. Л. Петрухин называет работу следователя рутинной и отмечает отсутствие целесообразности в деятельности следователей276276
  Петрухин И. Л. Предварительное расследование: каким ему быть? С. 72.


[Закрыть]. Смешение функций приобрело характер явного обвинительного крена в предварительном производстве по уголовным делам. По-видимому, данное положение представлялось опасным для целей правосудия даже советскому законодателю. Рутинный формализм был призван хоть как-то противостоять этому. Бюрократизм вообще является отличительной чертой следственной разновидности розыскного процесса. В нем широко применяются детальная регламентация деятельности всех участников процесса, ограниченность ответственности и «преобладание формы над содержанием»277277
  Смирнов А. В. Модели уголовного процесса. С. 120–121.


[Закрыть]. Так, получили развитие институт понятых, обычай, закрепивший обязательный письменный порядок производства предварительной проверки и т. п. Институт понятых, к примеру, призван оградить юстиционное начало от влияния начала розыскного в лице субъекта, производящего следственное действие. Однако в состязательном процессе в этом нет необходимости, поскольку суд является единственным органом юстиции. На него не могут возлагаться обязанности по осуществлению уголовного преследования.

В науке уголовного процесса для обоснования такого смешения основных процессуальных функций был выдвинут тезис о том, что следователь осуществляет самостоятельную процессуальную функцию расследования278278
  Выдря М. М. Расследование уголовного дела – функция уголовного процесса // Советское государство и право. 1980. № 9. С. 79; Громов Н. А., Пономаренков В. А., Францифоров Ю. В. Указ. соч. С. 19–20; Печников Г. А., Павленко А. В. Объективная истина и принцип состязательности на предварительном следствии // Актуальные вопросы предварительного расследования. Волгоград, 1997. С. 42, 46; Рахунов Р. Д. Участники уголовно-процессуальной деятельности по советскому праву. М., 1961. С. 47, 127; Смирнов А. В. О процессуальной независимости следователя, защитника и обеспечении законных интересов личности в уголовном процессе. С. 34; Холоденко В. Д. Правовое определение функции следователя и задач предварительного следствия // Вопросы уголовного процесса. Саратов, 1984. С. 50–54; также см. об этом: Смирнов А. В. Модели уголовного процесса. С. 168–169.


[Закрыть]. Под функцией расследования, как правило, понимается осуществление следователем деятельности обвинительного и судопроизводственного характера, т. е. уголовного преследования и юстиции. Однако смешение функций в состязательном процессе недопустимо. Очевидно, именно осознание двусмысленности выделения функции расследования в системе уголовно-процессуальных функций подтолкнуло авторов одного из учебников к следующему выводу: «Наряду с классической триадой функций: уголовное преследование – защита – разрешение уголовного дела, в российском уголовном процессе, возможно, существует также четвертая уголовно-процессуальная функция: расследование уголовного дела до появления подозрения или обвинения (курсив наш. – А. М.)»279279
  Уголовный процесс / Под ред. И. Л. Петрухина. М., 2000. С. 89.


[Закрыть]. Указанное положение выражается и в том, что функция уголовного преследования также не имеет у нас четкой законодательной регламентации280280
  Мизулина Е. Б. Уголовный процесс: концепция самоограничения государства. С. 24; Шестакова С. Д. Указ. соч. С. 84–97.


[Закрыть], что, по нашему мнению, обусловлено именно неразграничением ее с функцией юстиции. При этом зарубежный опыт демонстрирует насущную необходимость в таком разделении как основу уголовно-процессуальной деятельности в демократическом государстве281281
  См., напр.: Бутов В. Н. Уголовный процесс Австрии. Красноярск, 1988. С. 10.


[Закрыть]. Между тем в отечественной литературе неоднократно подчеркивалась острая необходимость не только их разделения, но даже лишения следователей обвинительных полномочий282282
  Решетников В. Следователь не должен обвинять // Социалистическая законность. 1988. № 6. С. 52–53; Руднев В. О состязательности на предварительном следствии // Уголовное право. 1999. № 1. С. 86–88; Савицкий В. М. Презумпция невиновности. С. 56.


[Закрыть].

Выше мы сделали вывод о том, что предварительное следствие в условиях состязательного процесса должно иметь исключительно судебную природу. На IX Международном съезде криминалистов, прошедшем в Санкт-Петербурге в 1903 г., отмечалось, что вопрос о реформе предварительного следствия – не процессуальный, а, скорее, судоустройственный283283
  Елачич Н. А. Указ. соч. С. 152.


[Закрыть]. Следует признать, что судоустройственный аспект, безусловно, немаловажен, но он не исчерпывает всего содержания проблемы и не в состоянии подсказать правильный выбор. Ниже будут рассмотрены перспективы реформы предварительного следствия в России с точки зрения избранного нами типологического критерия (принципа разделения основных уголовнопроцессуальных функций).