Текст книги "Состязательность на предварительном следствии"

§ 3. Состязательность как основное содержание реформы предварительного следствия в России

В ходе обсуждения перспектив реформы отечественного уголовного процесса предлагаются следующие варианты построения предварительного следствия.

1. Оставить его в настоящем виде.

2. Объединить все следственные подразделения различных правоохранительных органов в отдельное ведомство (Следственный комитет, либо Федеральную службу расследований).

3. Передать следственный аппарат под начало судебного ведомства (образование службы судебных следователей).

4. Предоставить стороне защиты право самостоятельного производства следственных действий и получения таким образом судебных доказательств.

Первый вариант абсолютно неприемлем, поскольку розыскная система построения предварительного следствия, доставшаяся нам в наследство от советского режима, полностью дискредитировала себя. В настоящее время она отличается крайне низкой эффективностью. Также отрицательно следует относиться к предложениям по передаче всех следственных подразделений прокуратуре и к предложениям по изъятию таковых из прокуратуры и переводе их в систему МВД284284
  Ленский А. В. Указ. соч. С. 184; Халиулин А. Г. Проблемы осуществления уголовного преследования // Российская правовая система и международное право: современные проблемы взаимодействия: В 2 ч. Н. Новгород, 1998. Ч. 2. С. 33–35.


[Закрыть]. Считаем, что предложения ничего не меняют по своей сути не только с позиции системообразующего принципа, но и с точки зрения судоустройства. Таким же недостатком страдает и идея устранения процессуальных различий между дознанием и следствием, выдвинутая в качестве средства решения проблемы дознания как самостоятельной формы расследования285285
  Михайлов В. А. Указ. соч. С. 23.


[Закрыть]. Подобные предложения не содержат даже попытки разделения органов уголовного преследования и юстиции (следствия). К сожалению, именно такой путь был избран разработчиками нового УПК.

Одним лишь перемещением следственного аппарата из органов уголовного преследования под начало судебного ведомства или созданием нового правоохранительного органа в виде Следственного комитета (или Федеральной службы расследований)286286
  Концепция судебной реформы в Российской Федерации. С. 64–66.


[Закрыть] кардинально решить эту проблему также нельзя. Таким актом не устраняется смешение функций юстиции и уголовного преследования в деятельности следователя287287
  Это позволит исключить элемент ведомственного давления на следователей со стороны МВД, прокуратуры, ФСБ и др., однако появится давление интересов отдельного ведомства.


[Закрыть], а передача следственных подразделений в судебное ведомство будет, по существу, означать привнесение розыскных начал в сам суд. Принятие следователем уголовного дела к своему производству и тем самым возложение на себя ответственности за исход дела позволяет говорить о наличии у него розыскных полномочий. Это значит, что неизменной останется структура уголовно-процессуальной деятельности. Но при этом обостряется проблема построзыскного следственного процесса – проблема взаимодействия органов следствия и дознания. До настоящего времени ее пытались решать административными методами, в рамках силовых ведомств при надведомственном надзоре прокуратуры. При передаче следственного аппарата в судебное ведомство или в отдельное следственное ведомство проблема взаимодействия примет характер тотального разрыва между ними. Поделить им розыскные полномочия будет практически невозможно. В такой ситуации не исключен полный паралич системы уголовной юстиции и, как следствие, государство окажется неспособным к осуществлению дальнейшей борьбы с преступностью. Убедительный пример не в пользу таких идей демонстрирует опыт реформы постсоветской системы уголовного судопроизводства Казахстана. Там в 1995 г. был создан Государственный следственный комитет, который закончил свое бесславное существование уже 1997 г., не только не решив поставленных перед ним задач, но и существенно осложнив положение дел288288
  Соловьев Н. Реформа следственного аппарата: от перераспределения подследственности до модернизации УК // Российская юстиция. 2000. № 12. С. 2–5.


[Закрыть].

Идея же параллельного следствия, производимого стороной защиты, подразумевающая предоставление ей права производства следственных действий с целью получения судебных доказательств289289
  Баев М. О. Тактика профессиональной защиты от обвинения в уголовном процессе России: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Воронеж, 1998. С. 23; Горя Н. Принцип состязательности и функции защиты в уголовном процессе // Советская юстиция. 1990. № 7. С. 22–23; Зубарев В., Мешков Ю. Защитник на предварительном следствии // Социалистическая законность. 1988. № 2. С. 56–57; Кадышева Т., Ширинский С. Адвокат на предварительном следствии // Советская юстиция. 1993. № 8. С. 26; Капустин А. А. Реформа советского предварительного расследования: сущность, предпосылки, основные направления: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. СПб., 1992. С. 9, 13; Концепция судебной реформы в Российской Федерации. С. 93; Макаров А. М., Алексеева Л. Б. Каким быть уголовному процессу? // Советское государство и право. 1990. №. 11. С. 152; Печников Г. А., Павленко А. В. Указ. соч. С. 45–46; Петрухин И. Л. Состязательность и правосудие // Государство и право. 1994. № 10. С. 137; Рогаткин А. А., Петрухин И. Л. О реформе уголовно-процессуального права РФ // Проблемы российской адвокатуры. М., 1997. С. 107; Смирнов А. В. О процессуальной независимости следователя, защитника и обеспечении законных интересов личности в уголовном процессе. С. 36–37.


[Закрыть], ввергает уголовный процесс в другую крайность. Риск утраты потенциальных доказательств возрастает пропорционально росту размеров гонорара защитника и слабости его моральных качеств. Кроме того, сторона защиты – это еще и само лицо, привлеченное к производству. Обсуждать же качество следственных действий, производимых лично им, вообще нецелесообразно. Как справедливо отмечает К. Б. Калиновский, «производство следственных действий … неразрывно связано с мерами процессуального принуждения, обеспечивающими доказательства. Частные лица не должны осуществлять властные полномочия», и далее: «… производимое адвокатом следственное действие не имеет таких процессуальных гарантий, как судебная процедура»290290
  Калиновский К. Б. О праве адвоката собирать доказательства в российском уголовном процессе. С. 94.


[Закрыть]. К тому же при реализации этого подхода налицо явное смешение функций защиты и юстиции в части легализации доказательств291291
  Предложения о наделении такими полномочиями стороны защиты обсуждались также и во Франции в 1988 г., но были отвергнуты (см.: Головко Л. В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции. С. 107). Аналогичные положения содержались в проекте российского УПК, подготовленном Главным правовым управлением при Президенте РФ.


[Закрыть], а это по определению противоречит состязательности.

В новом УПК указанная идея не нашла своего воплощения. Однако были декларативно расширены полномочия защитника по собиранию доказательств (ч. 3 ст. 86). Декларативно, поскольку эти полномочия не обеспечены механизмом прямой реализации, процессуальным принуждением. Кроме того, парадоксально, что идентичными полномочиями не наделен его подзащитный. Получилось, что основной носитель функции защиты от уголовного преследования (лицо, привлеченное к производству) процессуально слабее своего помощника. В случае отказа от защитника позиция стороны защиты становится еще слабее. Состязательность ли это?

Согласимся с нашими коллегами, полагающими, что реформирование в данной части процесса должно осуществляться в соответствии с двумя критериями: «…способствовать улучшению раскрываемости преступлений, изобличения виновных, неотвратимости их ответственности и справедливому наказанию», а также «должно быть направлено на более надежную охрану прав и законных интересов граждан, участвующих в этой стадии процесса»292292
  Лукашевич В. В., Шимановский В. В. Повышать эффективность предварительного следствия и дознания // Проблемы прокурорской и следственной деятельности в сфере борьбы с преступностью в современных условиях. СПб., 1996. С. 85–86.


[Закрыть].

Ключом к решению проблем современного предварительного следствия, как представляется, может стать системообразующий принцип состязательности, разделения основных уголовнопроцессуальных функций уголовного преследования, защиты и юстиции. В соответствии с этим принципом порядок, в котором отправляется юстиционная функция, должен иметь исключительно судебную природу. «Юстиция не может быть прислужницей администрации»293293
  Концепция судебной реформы в Российской Федерации. С. 26.


[Закрыть]. Иначе говоря, предварительное следствие, по известному изречению М. С. Строговича, есть функция юстиции, а не милиции294294
  Строгович М. С. О дознании, предварительном следствии и о едином следственном аппарате // Социалистическая законность. 1957. № 5. С. 23.


[Закрыть]. Данное положение в целом не укладывается в традиционную для современного российского (постсоветского) уголовного процесса систему взглядов на предварительное следствие. Однако в последнее время оно было достаточно серьезно исследовано отечественными процессуалистами. Дополнительные полномочия суда применительно к предварительному производству получили название судебного контроля295295
  Бозров В. Контрольная функция суда // Российская юстиция. 1996. № 11. С. 16–17; Дорошков В. Судебный контроль за деятельностью органов предварительного расследования // Российская юстиция. 1999. № 7. С. 26–28: Колоколов Н.А.: 1) Судебный контроль в стадии предварительного расследования преступлений: важная функция судебной власти; 2) Судебный контроль в стадии предварительного расследования: реальность, перспективы // Государство и право. 1998. № 11. С. 31–39; 3) Судебный контроль за арестами // Российская юстиция. 1998. № 3. С.10–11; 4) Некоторые проблемы эффективности судебного контроля за законностью и обоснованностью арестов // Юрист. 1999. № 3. С. 30–32; Панько Н. К. Указ. соч. С. 18; Петрухин И. Прокурорский надзор и судебный контроль за следствием. С. 12–14; Смирнов А. В. Модели уголовного процесса. С. 50–52; Фоков А. Судебный контроль в проекте УПК РФ // Российская юстиция. 2000. № 9. С. 44; Халиулин А. Судебный контроль и прокурорский надзор за законностью расследования: границы и возможности // Уголовное право. 2000. № 1. С. 69–73.


[Закрыть]. Некоторые авторы прямо отмечали, что усиление состязательности в досудебных стадиях состоит именно в расширении судебного контроля296296
  Панько Н. К. Указ. соч. С. 18.


[Закрыть].

При изменении природы осуществления юстиционных полномочий на данной стадии судопроизводства иное выражение получит и деятельность сторон. Это обусловлено тем, что судебный контроль предполагает в первую очередь контроль именно их деятельности.

Уголовное преследование с точки зрения процессуальной теории традиционно включает в себя следующие формы, которые одновременно являются и его этапами: дознание, подозрение, выдвижение официального обвинения и подтверждение его обвинительными доказательствами297297
  Ларин А. М., Мельникова Э. Б., Савицкий В. М. Указ. соч. С. 156–157; Пантелеев И. А. Указ. соч. С. 13.


[Закрыть]. При этом под дознанием понимается деятельность стороны уголовного преследования, направленная на установление события преступления и лица, его совершившего (розыск лица), что позволяет автоматически отождествлять дознание и деятельность по раскрытию преступления298298
  Михайлов В. А. Указ. соч. С. 17.


[Закрыть]. Таким образом, дознание можно понимать как деятельность непроцессуальную, а, точнее, допроцессуальную (несудебную). Н. Вишняков даже употребил по отношению к дознанию термин «административное расследование»299299
  Вишняков Н. Дознание. М., 1925. С. 5. – Административный характер в данном случае заключается не только в осуществлении этой деятельности административными органами (органами исполнительной власти), но и в способах деятельности, а в конечном счете обусловливается административным методом правового регулирования уголовно-процессуальных отношений.


[Закрыть]. В отечественной дореволюционной доктрине под дознанием понимали несудебное исследование обстоятельств уголовного дела, которое «подготавливает почву для предварительного следствия»300300
  Викторский С. И. Указ. соч. С. 346; Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 2. С. 373–374.


[Закрыть]. Дальнейшее разделение органов дознания и следствия не только допустимо, но и целесообразно с практической точки зрения. Кстати, именно так полагают те авторы, кто ратует за более глубокую дифференциацию процесса расследования преступлений, т. е. его разделение на общее расследование (дознание) и расследование специальное (судопроизводство, следствие)301301
  Михайлов В. А. Указ. соч. С. 12–24. – Аналогично этот вопрос решен и в некоторых зарубежных странах (Германия, Великобритания и др.). Например, в Германии он увязывается с доказыванием (строгое и свободное доказывание) (см: Филимонов Б. А. Основы теории доказательств в германском уголовном процессе. М., 1994. С. 149, 155–156).


[Закрыть], или, согласно И. Л. Петрухину, оперативно-розыскную деятельность и предварительное следствие302302
  Петрухин И. Л. Предварительное расследование: каким ему быть? С. 72–73.


[Закрыть].

Подозрение как один из элементов уголовного преследования необходимо понимать в качестве предположения стороны уголовного преследования о совершении конкретным лицом расследуемого преступления303303
  Пантелеев И. А. Указ. соч. С. 7.


[Закрыть]. При таком подходе отнюдь не исключается участие стороны уголовного преследования в процессе доказывания. С этой точки зрения ее деятельность предполагает поиск доказательств, заявление ходатайства перед органом юстиции об их исследовании и активное участие в исследовании (проверке).

Предъявление обвинения в состязательном судопроизводстве, как уже отмечалось, играет роль гласного выражения стороной уголовного преследования предварительной уверенности в том, что именно данное лицо совершило конкретное преступление. Разделение институтов подозрения и обвинения представляется целесообразным по той причине, что позволяет сохранить оправдавшую себя систему дифференциации этапов уголовного преследования в отношении конкретного лица, привлеченного к производству, реализуя при этом индивидуальный подход. При этом вряд ли можно согласиться с точкой зрения, согласно которой к формам уголовного преследования относится и применение мер процессуального принуждения304304
  Халиулин А. Г. Проблемы осуществления уголовного преследования // Российская правовая система и международное право: современные проблемы взаимодействия. С. 33.


[Закрыть]. Применение таких мер, скорее всего, представляет собой лишь способ обеспечения поступательного движения процесса. Меры принуждения не являются ни формой уголовного преследования, ни его способом. Они выступают средством обеспечения судопроизводства. К тому же в состязательном процессе эти меры не служат непосредственно целям уголовного преследования, поскольку их применение опосредовано судом.

Роль прокуратуры при осуществлении уголовного преследования в состязательном процессе сводится к процессуальному руководству деятельностью органов уголовного преследования. Это позволяет преодолеть организационный разрыв в деятельности органов прокуратуры и дознания, заставляющий прокурора при подготовке к судебному разбирательству снова исследовать фактическую сторону дела и проверять результаты расследования305305
  Корсаков К. А. Криминалистические и процессуальные проблемы подготовки прокурора к судебному разбирательству уголовного дела: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. СПб., 2000. С. 12–13; Ларин А. М., Мельникова Э. Б., Савицкий В. М. Указ. соч. С. 155; Шадрин В. С. Наше предварительное расследование – «прокурорское дознание»? // Проблемы прокурорской и следственной деятельности в сфере борьбы с преступностью в современных условиях. СПб., 1996. С. 117–118.


[Закрыть]. Такая проверка может оказаться и запоздалой. Прокурорский надзор при построении состязательного порядка производства по уголовным делам приобретает вид исключительно надзора за органами уголовного преследования, законностью их действий, но не за законностью действий остальных участников процесса306306
  Данная позиция разделяется некоторыми авторами (см., напр.: Григорьева Н. В. Указ. соч. С. 8).


[Закрыть]. За этим следит суд, осуществляя контроль процессуальной процедуры. И тем более прокурорский надзор не может иметь значения надзора за судом307307
  Шестакова С. Д. Указ. соч. С. 90–91.


[Закрыть]. Заявляя ходатайства и протесты, прокурор лишь отстаивает свою позицию, совокупную позицию стороны уголовного преследования, защищая от лица государства публичный интерес. Участие прокуратуры в уголовном преследовании выступает как часть ее государственной функции надзора за законностью (ст. 1, п. 1–2 ст. 31 Закона РФ «О прокуратуре Российской Федерации»)308308
  Закон РФ от 17 января 1992 г. № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации» (в ред. ФЗ от 17 ноября 1995 г. № 168-ФЗ, 10 февраля 1999 г. № 31-ФЗ, 19 ноября 1999 г. № 202-ФЗ, 2 января 2000 г. № 19-ФЗ) // Собрание законодательства РФ. 1995. № 47. Ст. 4472; 1999. № 7. Ст. 878; № 47. Ст. 5620, 2000. № 2. Ст. 140.


[Закрыть]. Прокурор, таким образом, является основным субъектом уголовного процесса, осуществляющим уголовное преследование на различных стадиях судопроизводства309309
  Халиулин А. Г. Указ. соч. С. 34–35.


[Закрыть]. При этом необходимо подчеркнуть, что прокуратура не должна обладать монополией на уголовное преследование. Потерпевший и общественный обвинитель – полноправные его участники. По этому поводу И. Я. Фойницкий на примере французского процесса написал: «Право обращаться к уголовному суду … весьма важно и для всех граждан, для которых доступ к уголовному суду должен быть настолько же и даже еще более свободен, как и доступ к суду гражданскому. Монополия прокуратуры, устраняя его, является величайшим злом»310310
  Фойницкий И. Я. Указ. соч. Т. 2. С. 26. – А. С. Александров, исследуя феномен диспозитивности, пришел к тому же выводу (см.: Александров А. С. Указ. соч. С. 25).


[Закрыть]. Этот недостаток (монополия государственного обвинителя на осуществление уголовного преследования) присущ и современному уголовному судопроизводству США. «Без согласия обвинителя непосредственное обращение к магистрату (судье. – А. М.) практически бесполезно, поскольку последующий отказ обвинителя осуществлять уголовное преследование на основе ордера, выданного вопреки его пожеланиям, лишает этот ордер смысла»311311
  Махов В. Н., Пешков М. А. Указ. соч. С. 53.


[Закрыть].

В современном уголовном процессе России негосударственное уголовное преследование по делам публичного обвинения практически сведено на нет. Потерпевший может лишь обжаловать в суд решение об отказе в возбуждении уголовного дела. Устранен институт общественного обвинения. Да и сами органы дознания вправе обжаловать решение прокурора лишь вышестоящему прокурору. Ведомственный интерес, корпоративная солидарность – плохое подспорье в защите прав и законных интересов участников процесса, не являющихся членами этого ведомства (системы правоохранительных ведомств). Споры по вопросам осуществления уголовного преследования между его участниками в состязательном судопроизводстве должны разрешаться в первую очередь судом, а не вышестоящим прокурором. Такой подход предполагает, что спорить с прокурором в публично-состязательном уголовном процессе может не только потерпевший и общественный обвинитель, но и орган дознания. Безусловно, решение суда будет иметь силу закона для всех участников процесса, в том числе и для тех субъектов уголовного преследования, которые не разделяют позиции суда в этом вопросе.

Общие проблемы обеспечения права на защиту наиболее отчетливо проявляются именно на предварительном следствии. Это не удивительно, поскольку именно на данной стадии процесса по большинству уголовных дел может впервые появиться само лицо, привлеченное к производству312312
  Волков В., Подольный Н. Общественный контроль за работой адвокатов // Российская юстиция. 1999. № 9. С. 48; Давлетов А., Подлесная И. С какого момента возникает право задержанного на защитника // Российская юстиция. 1998. № 11. С. 26; Лисицин Р. Право на защиту: международные стандарты и российская действительность // Российская юстиция. 1999. № 6. С. 8–9; Кузуб И. Р. Указ. соч. С. 17.


[Закрыть]. Конституционный принцип равноправия сторон судопроизводства предполагает и равенство их процессуальных возможностей, прежде всего, в собирании доказательств. Существующий ныне порядок, когда сторона уголовного преследования отыскивает, приобщает к делу (собирает), исследует, оценивает доказательства и принимает на этой основе решения, ограничивающие права личности, без учета мнения стороны защиты, явно противоречит положениям Конституции РФ. Соответственно, следуя идее функционального равенства, выстраивается и общая схема деятельности стороны защиты на состязательном предварительном следствии. Она является ответом, реакцией на действия стороны уголовного преследования и должна по своим потенциальным возможностям им соответствовать. Такой подход позволяет говорить о возможности осуществления стороной защиты деятельности по самостоятельному исследованию обстоятельств, поиску доказательств в целях обоснования собственного тезиса. Принципиально допустимым представляется использование для этих целей услуг частных детективов313313
  Кручинин Ю. Адвокат-защитник и услуги частных детективов // Российская юстиция. 1998. № 4. С. 14–15.


[Закрыть]. Пункт 7 ч. 2 ст. 3 Закона РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» относит к компетенции частных детективов «сбор сведений по уголовным делам на договорной основе с участниками процесса»314314
  Закон РФ от 11 марта 1992 г. № 2497-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» // Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета РСФСР. 1992. № 17. Ст. 888.


[Закрыть]. С помощью метода экспертных оценок нами установлено, что адвокаты считают потенциально полезным использование таких услуг приблизительно в половине уголовных дел, по которым им приходится участвовать. Часть 3 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» наделяет адвоката полномочиями по сбору сведений, необходимых для оказания юридической помощи, опросу лиц с их согласия, предположительно владеющих информацией по делу, сбору и представлению предметов и документов, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами.315315
  Федеральный закон от 26 апреля 2002 года № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» // Российская газета. 2002. 5 июня.


[Закрыть] Что это, как не частное расследование (в значении не процессуальной формы, а внепроцессуальной деятельности)! Если угодно, частное дознание. Такую деятельность ни в коем случае нельзя отождествлять с «параллельным следствием», подразумевающим производство следственных действий и получение доказательств стороной защиты самостоятельно. Это, скорее, действительно частное расследование316316
  В ст. 13 проекта Закона «Об адвокатуре в Российской Федерации», принятого Государственной Думой РФ в первом чтении, также предусматривалась необходимость наделения адвоката правом «собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи», но было особо оговорено его право «осуществлять частные расследовательские меры (курсив наш. – А. М.)».


[Закрыть], своеобразный аналог дознания, т. е. несудебного установления обстоятельств дела. Сторона защиты в состязательном предварительном следствии осуществляет лишь поиск доказательственной информации, что логически дополняется правом заявления ходатайств об исследовании этих данных судом, правом на участие в таком исследовании317317
  См., напр.: Корсаков К. А. Указ. соч. С. 17–19; Панько Н. К. Указ. соч. С. 17–18; Шестакова С. Д. Указ. соч. С. 113–120.


[Закрыть]. Только после исследования судом и другими участниками процесса этих данных могут появиться судебные доказательства. Ю. И. Стецовский по поводу процессуального оформления деятельности стороны защиты справедливо заключил: «… материалы, полученные защитником, становятся доказательствами лишь после их приобщения к делу и путем проведения следователем или судом соответствующего процессуального действия»318318
  Стецовский Ю. И. Уголовно-процессуальная деятельность защитника. М., 1982. С. 60; см. также: Стецовский Ю. И., Ларин А. М. Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту. С. 309–310.


[Закрыть].

Ранее подвергнутые критике положения ч. 3 ст. 86 УПК РФ (как и соответствовавшие им положения ст. 51 УПК РСФСР) о том, что защитник вправе собирать (представлять) доказательства, являются лишь декларациями, реально не подкрепленными иными положениями закона. С этой точки зрения более грамотным видится упомянутое положение Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» о полномочиях адвоката по сбору и представлению предметов и документов, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами (п. 3 ч. 3 ст. 6). Собранные защитником данные не являются судебными доказательствами до момента исследования их органом, осуществляющим юстиционные полномочия. Как раз представление стороной защиты доказательств в буквальном смысле и подразумевает самостоятельное собирание доказательств, т. е. придание информации статуса судебного доказательства в одностороннем порядке (параллельное следствие). Наличие подобных противоречий в УПК РСФСР и в действующем законодательстве свидетельствует, по нашему мнению, о недостаточно высоком уровне законодательной техники. Тем не менее следует оговориться, что законодательство об адвокатуре в целом уже готово к состязательному процессу, чего не скажешь об отраслевом уголовно-процессуальном законодательстве. Заметим, что в случае избрания лицу, привлеченному к производству, меры пресечения, связанной с ограничением свободы, он лишается возможности в полной мере осуществлять поиск доказательственной информации. Данная коллизия может быть преодолена введением правила об обязательном участии защитника с момента ограничения свободы.

Заслуживает особого внимания одна из новых норм, а именно п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК. В ней к недопустимым доказательствам относятся показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, если они не были подтверждены «подозреваемым, обвиняемым» в суде. Проблема возможности участия подозреваемого в судебном разбирательстве является весьма проблематичной и поэтому должна стать предметом отдельного исследования. Однако нас интересует, главным образом, та идея, послужить которой была призвана данная норма. Законодатель, по всей видимости, желал стимулировать правоохранительные органы к обеспечению участия защитника в максимально возможном количестве случаев. Этим предполагалось прекратить порочную практику, когда следователи «отговаривали» от защитника лиц, привлеченных к производству, и, пользуясь этим, применяли незаконные методы воздействия. Норма хорошая, а точнее, красивая. Она представляет собой типичную для следственного судопроизводства пассивную процессуальную гарантию. Очевидно, что таких случаев действительно станет меньше. Однако этим не исключается возможность применения незаконных методов воздействия до появления защитника, а, следовательно, участие защитника сводится к сущей формальности.

Установление же подлинно состязательного порядка предварительного производства будет стимулировать обе стороны в равной мере к возрастанию активности в процессе доказывания. При этом стороны вынуждены будут шире применять технические средства (в том числе средства видеофиксации) при тщательном поиске объективных носителей информации (материальных объектов, следов исследуемого события). Полученная сторонами информация (материального и фактического характера) подлежит проверке в ходе публичных следственных действий, проводимых следственным судьей, и только после этого приобретает силу доказательства. Однако самой важной гарантией легальности доказательств станет подлинная независимость суда.

Следует также отметить, что усвоение судопроизводством состязательной системы доказывания позволит снять проблему следственных действий до возбуждения уголовного дела. По российскому уголовно-процессуальному законодательству (как прежнему, так и действующему) до момента возбуждения дела возможно производство следственных действий (ч. 2 ст. 178 УПК РСФСР, ч. 4 ст. 146, ч. 2 ст. 176 УПК РФ). Некоторые авторы предлагают дополнить перечень следственных действий, проводимых до возбуждения уголовного дела в исключительном порядке. Тем не менее состязательное правосудие не приемлет доказательств, приобщенных к делу вне процесса, т. е. без участия суда. Именно установлением порядка судебной легализации доказательств будет реализовано жесткое правило состязательного процесса: судебные доказательства образуются лишь в ходе судебной процедуры. Только фактические данные, полученные, проверенные (исследованные) судом, являются судебными доказательствами, поскольку зафиксированы в качестве таковых судом с соблюдением установленной для этого процессуальной формы, а значит и необходимых процессуальных гарантий участникам319319
  С этих позиций заслуживают критики положения ст. 276 и 281 УПК РФ.


[Закрыть]. По этой причине средства доказывания, легализованные в ходе предварительного следствия с участием суда, могут уже не исследоваться заново в судебном разбирательстве. В разбирательстве можно будет ограничиться оглашением протокола следственного действия, но только с согласия сторон. Таким путем будет достигаться в том числе и процессуальная экономия.

На стадии предварительного производства легализация доказательств, производимая в ходе гласной и открытой судебной процедуры, целесообразна по следующим причинам. Во-первых, она обеспечивает закрепление доказательств, которые могут быть утрачены до судебного разбирательства. Во-вторых, легализация доказательств необходима для обоснования выдвигаемых сторонами тезисов (предъявленного обвинения либо опровержения обвинения стороной защиты). В состязательном предварительном производстве она должна иметь вид либо судебных следственных действий, либо предварительного судебного слушания, наиболее характерных соответственно для германского и англо-американского процессов320320
  Смирнов А. В. Модели уголовного процесса. С. 55.


[Закрыть]. Думается, что в рамках одной процессуальной системы могут сосуществовать, в принципе, обе эти формы. Так, например, в рамках судебного слушания целесообразно производить предъявление первоначального обвинения и обоснование его достаточными доказательствами, по результатам чего следственный судья примет итоговое решение, которым утвердит или не утвердит обвинение. В иных случаях допустимо и проведение отдельных следственных действий321321
  Термин «следственные действия» употребляется нами как устоявшееся обозначение способа легализации фактических данных в качестве судебных доказательств, специфичного именно для предварительного производства. Следственное действие не утратит указанного значения даже в состязательном предварительном следствии, где легализация фактических данных должна производиться судом.


[Закрыть].

Открытый состязательный порядок производства следственных действий отвечает требованиям ряда ученых об ознакомлении стороны защиты со всеми материалами уголовного дела уже в ходе следствия. «…Ознакомление защитника с материалами дела хотя бы с момента предъявления обвинения необходимо, чтобы он вел защиту осмысленно, то есть имел представление, насколько доказано обвинение, какие версии не проверены, какие важные для защиты материалы в деле отсутствуют. Это позволило бы защитнику своевременно заявлять обоснованные ходатайства и предъявлять нужные для защиты доказательства»322322
  Петрухин И. Л. Презумпция невиновности: равновесие сил обвинения и защиты // Укрепление законности и борьба с преступностью в условиях формирования правового государства. М., 1990. С. 134. – Подобные идеи, к сожалению, не нашли отражения в УПК РФ.


[Закрыть]. Сторонники «неуклонной» борьбы с преступностью могут возразить, что такой порядок неоправданно сместит перевес сил в пользу стороны защиты. Однако не обязательно заявлять ходатайства об исследовании всех обнаруженных доказательств323323
  Смирнов А. В. Модели уголовного процесса. С. 57.


[Закрыть]. Можно заявлять лишь о тех из них, которых будет достаточно для осуществления функции уголовного преследования на определенном этапе производства по делу. Никто не требует, чтобы сторона уголовного преследования знакомила своего процессуального противника со всеми полученными ею данными, среди которых могут находиться данные оперативно-розыскной деятельности, служебная документация. При таком подходе традиционное для отечественной уголовно-процессуальной доктрины требование тайны следствия324324
  Данное «общее условие предварительного расследования» представляет собой элемент системы принципов розыскного процесса.


[Закрыть] (недопустимость разглашения данных предварительного расследования – ст. 139 УПК РСФСР, ст. 161 УПК РФ) утрачивает силу, не принося никакого вреда интересам судопроизводства и борьбы с преступностью.

При подобном состязательном устройстве досудебного уголовного процесса существенный стимул получит деятельность защиты, поскольку у нее появляется реальный шанс обоснованно и своевременно влиять на ход процесса. Между тем от усилий защиты непосредственно зависит положение лица, привлеченного к производству. Без установления названных условий для деятельности сторон процесса никакого функционального равенства между ними на предварительном следствии, а значит, и состязательности не будет.

Как было отмечено, активность суда, соответствующая публично-состязательному порядку, предполагает право судьи вынести на обсуждение сторон вопрос о производстве новых следственных действий. При этом следует иметь в виду, что некоторые положения, допустимые в полной мере для судебного разбирательства, могут быть реализованы на предварительном следствии в ограниченных пределах. На предварительном следствии стороны применительно к процессу доказывания вправе в наибольшей степени распоряжаться своими дискреционными полномочиями в сравнении с судом. Они самостоятельно принимают решения по этому кругу вопросов, руководствуясь лишь своими тактическими соображениями. Поэтому крайне осторожно следует отнестись к проблеме активности суда в процессе доказывания, чтобы тот не препятствовал реализации инициативы сторон. Судебная активность на предварительном следствии должна быть направлена исключительно на защиту конституционных прав участников процесса как при решении вопроса об их ограничении, так и при проверке законности и обоснованности такого ограничения. Потребности публично-состязательного судопроизводства защитить конституционные права соответствует также возможность производства таких следственных действий и без согласия сторон. В связи с этим заслуживает одобрения порядок, существующий в современном отечественном уголовном судопроизводстве, предусматривающий необходимость обязательного проведения определенных следственных действий без учета мнения лица, осуществляющего судопроизводство в силу требования закона (ex officio). Законодательство содержит массу таких требований, что представляется его несомненным достоинством, поскольку эти требования являют собой исключительные примеры заботы законодателя о соблюдении прав и законных интересов участников процесса в условиях преимущественно розыскного построения судопроизводства. К ним, в частности, относятся требования об обязательном проведении экспертиз (ст. 79 УПК РСФСР, ст. 196 УПК РФ), необходимости производства допроса подозреваемого после задержания (ч. 3 ст. 123 УПК РСФСР, ст. 123 УПК РФ) либо обязательное установление ряда обстоятельств при производстве по делам несовершеннолетних (ст. 392 УПК РСФСР, ст. 421 УПК РФ) и др. Однако из законодательства выпали требования немедленности допроса подозреваемого после задержания, а также необходимости допроса после избрания в отношении него меры пресечения в виде заключения под стражу (ч. 3 ст. 123 УПК РСФСР), обязанность прокурора допросить несовершеннолетнего при решении вопроса о заключении его под стражу (ст. 96 УПК РСФСР), что представляется в рассматриваемом контексте определенным шагом назад.

Именно обеспечению публично-состязательного порядка на данной стадии уголовного судопроизводства послужит дальнейшее развитие судебного контроля. Кроме того, применение состязательного порядка на предварительном следствии позволит реализовать некоторые конкретные положения Конституции РФ. В частности, ст. 49 Конституции РФ требует, чтобы вопрос о виновности лица в совершении преступления должен решать лишь суд. Положение справедливое. В то же время, хотя формально следователю не предоставлено право решения вопроса о виновности лица, фактически такие полномочия у него все же имеются325325
  Ларин А. М., Мельникова Э. Б., Савицкий В. М. Указ. соч. С. 153.


[Закрыть]. Речь идет о прекращении уголовных дел по так называемым нереабилитирующим основаниям как форме привлечения к уголовной ответственности. Практическая значимость данного института судопроизводства достаточно высока326326
  Божьев В. К вопросу о состязательности в российском уголовном процессе // Уголовное право. 2000. № 1. С. 48.


[Закрыть]. Таким решением презюмируется потенциальная возможность применения и иной формы ответственности (уголовного наказания). В этом случае, как это ни парадоксально, следователем делается вывод по исследованной фактической стороне уголовного дела, дается квалификация деяния как потенциально уголовно наказуемого, т. е. преступления, а лицо, привлеченное к производству, изобличается в этом, т. е. характеризуется как виновное. Противоречие может быть снято, если указанные решения станет выносить судебный орган327327
  В литературе данное мнение разделяется некоторыми авторами (см.: Кабельков С. Н. Перспектива совершенствования института прекращения уголовных дел в стадии расследования // Актуальные вопросы предварительного расследования. С. 128–132).


[Закрыть]. Состязательный порядок предварительного производства гарантирует соблюдение прав лица, привлеченного к производству, а также законность и обоснованность принимаемого решения о привлечении к уголовной ответственности.

Итак, с точки зрения реализации состязательных начал в предварительном следствии передача в ведение суда судопроизводственных (юстиционных) полномочий и, соответственно, дальнейшее расширение судебного контроля – единственно приемлемый вариант реформы предварительного следствия, да и всего досудебного производства.