Текст книги "Практическое руководство для юрисконсульта"

Отпуск отражается в личной карточке работника (форма № Т-2 или № Т-2ГС(МС)).

Количество дней отпуска без сохранения заработной платы необходимо фиксировать, поскольку, согласно ст. 121 ТК РФ, в стаж работы, который учитывается при расчете ежегодного оплачиваемого отпуска, включается время предоставляемых по просьбе работника отпусков без сохранения заработной платы, не превышающее 14

календарных дней в течение рабочего года. Самовольное использование дней отпуска без сохранения платы

также зачастую становится предметом судебного разбирательства.

Пример из практики

13 марта 2009 г. начальник отдела инфраструктуры П.А.П. написала заявление о предоставлении ей отпуска без сохранения заработной платы, не дожидаясь резолюции главы администрации, оставила свое рабочее место. В течение 6 рабочих дней отсутствовала на рабочем месте, как полагала истица, по уважительной причине.

Судом было установлено, что П.А.П. отсутствовала на своем рабочем месте с 13 марта 2009 г. по 20 марта 2009 г. включительно без уважительных причин, поскольку, написав 13 марта 2009 г. заявление о предоставлении ей отпуска за свой счет для защиты своих прав, не получила необходимые согласования и разрешение на его использование. Глава администрации Новомичуринского городского поселения отказала в предоставлении указанного отпуска в связи с производственной необходимостью.

В соответствии со ст. 128 ТК РФ отпуск без сохранения заработной платы по семейным обстоятельствам и другим уважительным причинам может быть предоставлен работнику по его письменному заявлению, продолжительность которого определяется по соглашению между работником и работодателем.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что у работодателя имелись правовые основания для расторжения с истицей трудового договора в связи с однократным грубым нарушением работником трудовых обязанностей – совершением прогула. (См.: Определение Рязанского областного суда от 15 июля 2009 г. № 33-1172.)

Бывает, что суд принимает другое решение.

Пример из практики

Кассационным определением судебной коллегии по гражданским делам Калининградского областного суда от 24 мая 2006 г. № 33-2124/2006 решение Ленинградского районного суда г. Калининграда от 3 апреля 2006 г. отменено. Вынесено новое решение о восстановлении К.Л.П. на прежней работе медсестрой радиологического отделения Калининградского онкологического диспансера. Суд первой инстанции пришел к выводу, что истица ушла в отпуск без сохранения заработной платы самовольно, не получив на это согласие от работодателя в лице главного врача, наделенного полномочиями на принятие соответствующих решений и издание приказов.

Судебная коллегия с такими выводами суда не согласилась, расценив «невыход» истицы на работу согласованным с непосредственным ее руководителем, старшей медсестрой К., поскольку была достигнута договоренность, что 6 рабочих смен за К.Л.П отработает медсестра С., и в период отсутствия К. на работе в табеле учета рабочего времени ей проставлены рабочие дни.

В правоприменении ст. 128 ТК РФ нередко встает вопрос: можно ли отозвать работника из отпуска без сохранения заработной платы?

Исходя из общего принципа, заложенного в ст. 125 ТК РФ, отзыв работника из отпуска допускается, но только с его согласия. При достижении сторонами трудовых отношений согласия выход на работу оформляется приказом в произвольной форме.

И еще один аспект. Перевод работника, находящегося в отпуске без сохранения заработной платы, на другую работу без его согласия и ознакомления с приказом является незаконным (см.: Определение Ленинградского областного суда от 14 октября 2010 г. № 33-5044/2010).

Напомним также, что трудовое законодательство предоставление неоплачиваемого отпуска по инициативе работодателя не предусматривает.

Работник, отправленный в вынужденный неоплачиваемый отпуск, может обратиться в суд, и судебный акт будет вынесен не в пользу работодателя.

Пример из практики

Решением Шенталинского районного суда Самарской области от 24 июня 2009 г. по делу № 2-273, оставленным без изменения судами кассационной и надзорной инстанций, признаны незаконными действия работодателя (МУП), который отправил работника в отпуск без сохранения заработной платы по устному согласию. В судебном заседании установлено, что приказом директора работник отправлен в отпуск без содержания без заявления последнего о предоставлении такого отпуска. В связи с этим предоставление работнику неоплачиваемого отпуска признано незаконным.

Негативным для работодателя последствием может быть и обращение сотрудника в трудовую инспекцию с жалобой на действие работодателя.

Урок 15
Введение простоя

Простой – событие неординарное. Он может быть внезапным из-за отказа оборудования, аварии, стихийного бедствия или запланированным, например, в связи перепрофилированием бизнеса. Поскольку приостановка деятельности временная, то с сотрудниками организации сохраняются трудовые отношения. Однако институт простоя недостаточно хорошо регламентирован трудовым законодательством, в связи с чем не только начинающий, но и опытный юрисконсульт не всегда находит однозначный ответ на интересующие вопросы.

Под простоем понимается временная приостановка работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера (ч. 3 ст. 72.2 ТК РФ). Таким образом, данная норма права классифицирует простой по причинам возникновения.

Статьей 157 ТК РФ классификация простоев дается с точки зрения вины сторон трудового договора: по вине к работника, работодателя, по независящим от них причинам.

Простой может затронуть отдельных работников, структурные подразделения или фирму в целом.

Согласно ч. 4 ст. 157 ТК РФ работники обязаны поставить в известность работодателя о начале простоя, вызванного поломкой оборудования и другими причинами, которые делают невозможным выполнение трудовой функции.

Неисполнение работником этой обязанности считается нарушением трудовой дисциплины, что может повлечь дисциплинарную ответственность. Однако и в этом случае работодатель должен оплачивать время простоя, возникшего не по вине работника. Редакция ч. 1 ст. 157 ТК РФ, действовавшая до 6 октября 2006 г., предоставляла организации право не производить оплату простоя работнику, который не сообщил о приостановке производственного процесса.

Устная или письменная информация о невозможности выполнения трудовых функций направляется непосредственному руководителю или иному представителю работодателя.

Простой, который возникает по вине работника, например, вследствие нарушения им технологической дисциплины, не оплачивается (ч. 3 ст. 157 ТК РФ).

Приостановка деятельности может быть вызвана чрезвычайными обстоятельствами. Это – катастрофы природного или техногенного характера, аварии, несчастные случаи на производстве, пожар, наводнение, эпидемии, землетрясения и другие исключительные случаи, ставящие под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия населения или его части.

Для предотвращения указанных обстоятельств или устранения их последствий работники могут переводиться без их согласия на срок до одного месяца на другую работу у того же работодателя (ч. 2 ст. 72.2 ТК РФ).

По смыслу ч. 3 ст. 72.2 ТК РФ в случаях простоя, если он вызван чрезвычайными обстоятельствами, указанными в ч. 2 ст. 72.2 ТК РФ, допускается перевод работника без его согласия на срок до одного месяца на не обусловленную трудовым договором работу у того же работодателя. При этом перевод на работу, требующую более низкой квалификации, допускается только с письменного согласия работника.

Как указывалось ранее, порядок и условия изменения трудового договора при временном переводе работодателю необходимо строго соблюдать.

Оплата труда работника при переводах, осуществленных в случаях, предусмотренных ч. 2, 3 ст. 72.2 ТК РФ, производится по выполняемой работе, но не ниже среднего заработка работников по прежней работе.

Если вопрос о временном переводе отдельных сотрудников решить нельзя, то в отношении их объявляется простой.

Согласно ч. 2 ст. 157 ТК РФ время простоя, возникшего по причинам, независящим от работодателя и работника, оплачивается в размере не менее 2/3 тарифной ставки (должностного оклада), рассчитанных пропорционально времени простоя. При этом другие виды вознаграждения, учитываемые в среднем заработке, в расчет не берутся.

Простой возникает и при отсутствии заказа на продукцию (услуги) организации, перебоях в поставке материалов и сырья, финансовых затруднениях, реструктуризации производства, внедрении новых методов производства.

Казалось, в подобных ситуациях работодатель не виноват, поскольку он либо предпринял все необходимые меры, либо не смог преодолеть вызвавшие простой обстоятельства.

Однако, согласно ст. 22 ТК РФ, работодатель обязан предоставлять работникам работу, обусловленную трудовым договором. Поэтому вина за возникновение простоя все-таки возлагается на работодателя как на сторону, не исполнившую обязательства.

Неприятными последствиями приостановки производственной деятельности для работодателя является необходимость выплачивать сотрудникам заработную плату, несмотря на то, что трудовые обязанности ими не исполняются, а объемы реализации товаров или услуг снизились либо полностью отсутствовали.

За простой по вине работодателя оплата производится в размере не менее 2/3 средней заработной платы работника (ч. 1 ст. 157 ТК РФ), это минимум, гарантированный государством. В коллективном договоре или локальных актах о мотивации труда организации может быть предусмотрена оплата периода простоя в большем размере.

Расчет среднего заработка производится по правилам, установленным Положением об особенностях исчисления средней заработной платы, утв. постановлением Правительства РФ от 24 декабря 2007 г. № 922 (ред. от 11 ноября 2009 г.), т. е. с учетом премий, надбавок, выплат, предусмотренных системой оплаты труда организации.

Поскольку начисления по заработной плате в данном случае будут больше, чем в случае простоя не по вине работодателя, то последние склонны расценивать внутрипроизводственные трудности как форс-мажорные обстоятельства, возникшие независимо от работника и работодателя.

Напомним, что российское трудовое законодательство не содержит такого понятия, как «форс-мажор».

При классификации причин простоя необходимо учитывать положения статей ГК РФ и ТК РФ.

С позиции ч. 2 ст. 72.2 ТК РФ к чрезвычайным относятся обстоятельства, вызванные внешними факторами.

В силу п. 3 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность независимо от вины, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. Законодатель определил: к таким обстоятельствам не относятся нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Подобные случаи причисляются к предпринимательским рискам, сопутствующим коммерческой деятельности, которая осуществляется на свой страх и риск (ст. 2, 50 ГК РФ).

Таким образом, причины возникновения простоя следует классифицировать объективно. В случае если организация оплачивает время простоя в размере 2/3 оклада, то работники, и без того потерявшие в зарплате, могут обратиться в трудовую инспекцию или суд. При рассмотрении трудового спора работодателю придется отстаивать свою позицию, при том с весьма сомнительными шансами на успех. Например, ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 5 ноября 2009 г. по делу № А66-2587/2009 указал, что простой по причине снижения объема выпускаемой продукции в связи с отсутствием кредитования, уменьшением количества заказов и снижением продаж не может быть признан приостановкой деятельности по причинам, не зависящим от работодателя.

Некоторые компании вместо введения простоя вынуждают сотрудников брать отпуск за свой счет.

Однако согласно ст. 128 ТК РФ отпуска без сохранения заработной платы предоставляются только по письменному заявлению сотрудников по семейным обстоятельствам и другим уважительным причинам.

Вынужденные отпуска без сохранения заработной платы по инициативе работодателя законодательством о труде не предусмотрены. По данному вопросу в разъяснении Минтруда России от 27 июня 1996 г. № 6 «Об отпусках без сохранения заработной платы по инициативе работодателя», действующем в настоящее время с учетом норм ТК РФ 2001 г., выражена позиция государственного органа, уполномоченного следить за соблюдением трудового законодательства.

Работодатель, отправивший сотрудников в отпуска без сохранения заработной платы в принудительном порядке, рискует быть привлеченным к административной ответственности, предусмотренной ст. 5.27 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Приостановку трудовой деятельности сотрудников компании следует документально оформить, поскольку это необходимо для признания затрат в налоговом учете.

Таковы требования п. 1 ст. 9 Федерального закона от 21 ноября 1996 г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете».

Кроме того, документы по простою пригодятся в случае возникновения трудовых споров, а также при проверках, проводимых трудовой инспекцией.

Типовой формы деловых бумаг по оформлению простоя законодательством не установлено. Работодатель разрабатывает их с учетом образцов документооборота компании и правил об обязательных реквизитах документа.

Причину простоя в документах рекомендуется указывать в соответствии с формулировками, которые даны в ст. 72.2 ТК РФ.

В правоприменительной практике также нет единства мнений по виду и перечню документов, подготавливаемых в период простоя. К тому же и фактические обстоятельства у каждого юридического лица разные.

В ряде случаев руководителю подается служебная записка должностного лица, ответственного за организацию работ и получившего информацию о начале простоя.

Если приостановка работы касается нескольких сотрудников, то можно ограничиться листком учета простоев. Обязательная форма листка не предусмотрена. Как правило, в него заносится начало и окончание времени простоя, фамилия, имя, отчество, должность (профессия) работников и причина простоя. Листок подписывается руководителем простаивающего подразделения.

При простое структурного подразделения либо целого предприятия простой фиксируется актом. Обычно его составляют руководители «отдыхающих» структурных подразделений, отделов труда и зарплаты, кадров, охраны труда, представители трудового коллектива и т. д.

В акте о простое также указываются причина и продолжительность простоя, работники, которые не могут исполнять трудовые обязанности, другие сведения, признанные необходимыми в реальной ситуации. Акт, как правило, утверждается руководителем организации.

Акт о простое, докладная или листок простоя послужат основанием для издания приказа.

Трудовым кодексом не обязывает работодателя уведомить работников о простое или выпустить распорядительный документ по поводу простоя.

Тем не менее он необходим, поскольку им решаются организационные вопросы и порядок оплаты труда.

Кроме того, исходя из логики ст. 24 ТК РФ, устанавливающей одним из принципов трудовых отношений – социальное партнерство, уважение и учет интересов сторон, уведомление о приостановке работы должно быть. Такое действие работодателя снимает социальную напряженность и минимизирует риски возникновения трудовых конфликтов.

Универсальной формы приказа нет и быть не может, но в нем, как правило, устанавливаются категории работников, на которых распространяется простой, время начала и окончания простоя, размер оплаты за это время, иные распоряжения, имеющие значение для конкретной организации.

Для ознакомления работников с приказом используется любая приемлемая форма, например, индивидуальные или списочные листы ознакомления.

На основании приказов, актов или листков о простое заполняется табель учета рабочего времени по формам № Т-12 или Т-13, утв. постановлением Госкомстата России от 5 января 2004 г. № 1.

В соответствующих графах указывается буквенный или цифровой код простоя:

по вине работодателя – «РП» или «31»;

по причинам, не зависящим от работодателя и работника, – «НП» или «32»;

продолжительность неотработанного времени (в часах, минутах).

Окончание простоя специальным документом не оформляется, так как его продолжительность отражается в приказе и табеле учета рабочего времени.

Не исключена ситуация, когда после окончания одного простоя, если вызвавшие его причины не устранены, работодатель объявляет о следующей паузе в работе.

Максимальная продолжительность простоя, а также количество простоев в каком-то временном периоде законодательно не установлено. Судебные органы придерживаются такого же мнения. Так, ФАС Волго-Вятского округа в постановлении от 19 апреля 2007 г. по делу № А39-3195/2006 о признании недействительными предписания Государственной инспекции труда указал, что Трудовой кодекс не запрещает работодателю издать приказ о простое по причинам экономического характера в связи с отсутствием работы и не устанавливает предельных сроков простоя.

Один из вопросов, которые должны решить руководители организации, это: обязаны ли работники во время простоя находиться на рабочих местах?

Статья 91 ТК РФ определяет рабочее время как время, в течение которого работник должен исполнять свои трудовые обязанности, а также иные периоды, которые в соответствии с трудовым законодательством относятся к рабочему времени. В соответствии с правоприменительной практикой к иным периодам относится рабочее время, когда работники, хотя фактически и не выполняли должностные обязанности, находились в распоряжении работодателя, в том числе простой. Тем не менее в приказе руководителя об объявлении простоя либо в коллективном договоре или в трудовых договорах можно разрешить сотрудникам не приходить на работу.

Кстати, данная мера позволит компании сэкономить на эксплуатационных расходах производственных помещений.

Второй вопрос, с которым столкнется работодатель: как должен оплачиваться период простоя совместителей?

В силу ст. 285 ТК РФ оплата труда лиц, работающих по совместительству, осуществляется пропорционально отработанному времени. Казалось, положения ст. 157 ТК РФ на них не распространяются и при простое им можно платить за фактически отработанное время.

Однако по общему правилу гарантии и компенсации, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, предоставляются совместителям в полном объеме (ч.2 ст. 287 ТК РФ). В связи с этим простой придется оплачивать совместителя в том же объеме, что и основным работникам.

Оплата времени простоя как составная часть заработной платы производится с учетом районных коэффициентов и процентных надбавок к заработной плате лиц, работающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях (ст. 315–317 ТК РФ).

Следующий вопрос: как оплачивать время простоя временно нетрудоспособным работникам? В данном случае необходимо руководствоваться нормами Федерального закона от 29 декабря 2006 г. № 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством» (ред. от 3 декабря 2011 г.).

Согласно п. 7 ст. 7 указанного Закона в случае временной нетрудоспособности, наступившей до периода простоя и продолжающейся в период простоя, пособие по временной нетрудоспособности за период простоя выплачивается в том же размере, в каком сохраняется за это время заработная плата (ст.157 ТК РФ), но не выше размера пособия по временной нетрудоспособности, которое застрахованное лицо получало бы по общим правилам.

Пособие по временной нетрудоспособности за период простоя, начавшийся (объявленный) до наступления страхового случая, не назначается (п. 5 ч. 1 ст. 9 Федерального закона № 255-ФЗ).

По данному вопросу Конституционный Суд РФ при проверке конституционности п. 5 ч. 1 ст. 9 Закона «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством» выразил свою позицию в Определении от 17 января 2012 г. № 8-О-О: «…время простоя, наступившего по вине работодателя или по не зависящим от работодателя и работника причинам, подлежит оплате работодателем, т. е. у работника сохраняется доход, а потому страховой риск, с реализацией которого Федеральный закон “Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством” связывает возникновение обязанности по назначению и выплате пособия по временной нетрудоспособности, не реализуется».

Вопрос, связанный с уплатой налогов, волнует всех работодателей.

В перечень гарантий и компенсаций, определенный ст. 165 ТК РФ, выплаты в период вынужденного простоя не включены. Таким образом, сумма, полученная за простой, как и другие начисления по трудовым договорам, относится к доходам работника и в соответствии с подп. 6 п. 1 ст. 208 и п. 1 ст. 210, 217 НК РФ облагается НДФЛ в общем порядке.

Суммы выплат трудящимся за период простоя подлежат обложению страховыми взносами, уплачиваемыми в государственные внебюджетные фонды (п. 1 ст. 7 Федерального закона от 24 июля 2009 г. № 212-ФЗ «О страховых взносах в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования»).

При этом указанные отчисления делаются независимо от того, находились работники во время простоя на рабочих местах или нет. Это подтверждается судебной практикой. (постановления ФАС СевероЗападного округа от 18 января 2008 г. № А56-22499/2007, ФАС Волго-Вятского округа от 16 января 2008 г. № А11-1995/2007-К2-20/123, ФАС Московского округа от 22 января 2008 г. № КА-А40/14328-07.)

В соответствии с гл. 25 НК РФ разъяснениями, данными Минфином России, в частности, в письмах от 7 декабря 2005 г. № 03-0304/1/412, от 3 апреля 2007 г. № 03-03-06/1/208, расходы в виде оплаты труда работников за время простоев по вине работодателя, обязанность по осуществлению которой у работодателя возникает на основании ст. 157 ТК РФ, уменьшают налоговую базу по налогу на прибыль организаций.

Постановлением Президиума ВАС РФ от 19 апреля 2005 г. № 13591/04 признано, что применение гл. 25 НК РФ не зависит от причин возникновения простоя и не связано с критерием вины. Затраты на оплату времени простоя, произведенные в установленном законодательством размере, относятся к внереализационным расходам и уменьшают налогооблагаемую прибыль.