Текст книги "Практическое руководство для юрисконсульта"

Кроме того, при рассмотрении дела суд, исходя из основополагающего принципа ограничения права работодателя по привлечению его работников к материальной ответственности, проверяет правомерность заключения договора о полной материальной ответственности работника.

Примером тому служит Определение Верховного Суда РФ от 19 ноября 2009 г. № 18-В09-72, которым дело по иску ООО о взыскании суммы ущерба направлено на новое рассмотрение, поскольку в Перечень должностей и работ, замещаемых или выполняемых работниками, с которыми работодатель может заключать письменные договоры о полной индивидуальной материальной ответственности за недостачу вверенного имущества, утв. постановлением Министерства труда и социального развития РФ от 31 декабря 2002 г.

№ 85, должность, занимаемая ответчиком, равно как и работа, выполняемая им, не включены.

Выходами из той ситуации, в которой оказалась компания, могут быть:

предъявление иска по основанию, которым предусмотрена полная материальная ответственность работника при умышленном причинении ущерба, а именно п. 3 ст. 243 ТК РФ. Естественно, что обязанность доказать вину работника в форме умысла, наличие прямого действительного ущерба, причинную связь между его действиями (бездействием) и ущербом возлагается на работодателя (п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16 ноября 2006 г. № 52);

подача заявления о возбуждении уголовного дела по признакам ч. 3 ст. 159 УК РФ – мошенничество, совершенное лицом с использованием своего служебного положения – и взыскание ущерба, причиненного в результате преступных действий работника, установленных приговором суда (п. 5 ст. 243 ТК РФ).

Соискатель прошел собеседование и руководитель службы персонала проводил его на рабочее место, предложив приступить к работе. В письменной форме трудовой договор заключить не успели. В течение дня с новым работником произошел несчастный случай – перелом руки. Можно ли считать данную травму несчастным случаям на производстве?

Ответ: Согласно ч. 1. ст. 67 ТК РФ трудовой договор заключается в письменной форме.

Однако письменно неоформленный трудовой договор признается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя (ч. 2 ст. 67 ТК РФ).

Пленум Верховного Суда РФ в п. 12 Постановления от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» разъяснил, что представителем работодателя в данных случаях является лицо, которое в соответствии с законом, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами либо локальными нормативными актами юридического лица или в силу заключенного с этим лицом трудового договора наделено полномочиями по найму работников.

Если руководитель отдела кадров обладал правом заключения трудовых договоров, то в связи с фактическим допуском соискателя к работе между ним и работодателем возникли трудовые отношения (ст. 16 ТК РФ).

В таком случае на работодателя возлагается обязанность оформить трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе (ч. 2 ст. 67 ТК РФ).

В соответствии со ст. 3 Федерального закона от 24 июля 1998 г. № 125-ФЗ «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний» несчастным случаем на производстве признается событие, в результате которого застрахованный получил увечье или иное повреждение здоровья при исполнении им обязанностей по трудовому договору и в иных установленных настоящим Федеральным законом случаях как на территории страхователя, так и за ее пределами либо во время следования к месту работы или возвращения с места работы на транспорте, предоставленном страхователем, и которое повлекло необходимость перевода застрахованного на другую работу, временную или стойкую утрату им профессиональной трудоспособности либо его смерть.

Как следует из смысла ч. 1 ст. 227 ТК РФ, если при исполнении работником трудовых обязанностей с ним произошел несчастный случай, он подлежит расследованию и учету.

Статья 228 ТК РФ вменяет в обязанности работодателя осуществление ряда мероприятий, в том числе организацию расследования несчастного случая и оформлению его материалов.

Порядок расследования несчастных случаев подробно урегулирован ст. 227–231 ТК РФ и постановлением Минтруда России от 24 октября 2002 г. № 73 «Об утверждении форм документов, необходимых для расследования и учета несчастных случаев на производстве, и положения об особенностях расследования несчастных случаев на производстве в отдельных отраслях и организациях».

Для проведения расследования работодатель должен сформировать специальную комиссию.

В ходе работы комиссия формирует материалы расследования. Примерный перечень документов указан в ч. 3 ст. 229.2 ТК РФ, п. 22 Положения о расследовании несчастных случаев. По решению председателя комиссии с учетом всех обстоятельств происшествия он может быть изменен (ч. 4 ст. 229.2 ТК РФ).

К числу задач комиссии относится установление обстоятельств и причин несчастного случая, обусловленности действий пострадавшего в момент несчастного случая трудовыми отношениями с работодателем, конкретных лиц, допустивших нарушения требований безопасности и охраны труда.

В соответствии со ст. 212 ТК РФ работодатель обязан обеспечить ознакомление работников с требованиями охраны труда и недопущение к работе лиц, не прошедших в установленном порядке обучение и инструктаж по охране труда.

В ситуации, когда руководитель отдела кадров сопроводил соискателя на рабочее место без оформления письменного трудового договора, проверке подлежит и факт ознакомления пострадавшего с правилами охраны труда.

Квалификация события как несчастного случая на производстве либо как несчастного случая, не связанного с производством, относится к компетенции комиссии, проводившей расследование (ч. 5 ст. 229.2 ТК РФ).

Окончательные результаты расследования и выводы комиссии отражаются в акте о несчастном случае на производстве по форме, предусмотренной Приложением № 1 к постановлению Минтруда России от 24 октября 2002 г. № 73 (ст. 230 ТК РФ, п. 26 Положения о расследовании несчастных случаев).

Если руководитель отдела кадров не был в установленном порядке наделен полномочиями по найму работников, то, несмотря на фактическое допущение соискателя должности к работе, трудовые отношения не возникли.

Однако и при таких обстоятельствах должно быть проведено расследование. Согласно ч. 1 ст. 227 ТК РФ расследованию подлежат несчастные случаи, происшедшие не только с работниками, но и с другими лицами, участвующими в производственной деятельности работодателя, при исполнении ими трудовых обязанностей или выполнении какой-либо работы по поручению работодателя (его представителя), а также при осуществлении иных правомерных действий, обусловленных трудовыми отношениями с работодателем либо совершаемых в его интересах. При этом перечень «других лиц», установленный в ч. 2 ст. 227 ТК РФ, не является закрытым.

В соответствии со ст. 230 ТК РФ по результатам расследования несчастного случая, квалифицированного как происшествие, не связанное с производством, также составляется акт, но в произвольной форме.

Статьей 231 ТК РФ предусматривается возможность рассмотрения разногласий по вопросам расследования, оформления и учета несчастных случаев органом исполнительной власти, уполномоченным на проведение государственного надзора за соблюдением трудового законодательства, и обжалование принятого решения в суд.

Юрисконсульт предприятия получил на визирование проект договора с Центром занятости на организацию временных работ.

Служба занятости направила безработного гражданина для работы по срочному договору, и на основании ст. 5 Закона РФ от 19 апреля 1991 г. № 1032-1 «О занятости населения в Российской Федерации» и приказа Минздравсоцразвития РФ от 29 июля 2005 г. № 485 «Об утверждении Положения о порядке финансирования мероприятий по содействию занятости населения и социальной поддержке безработных граждан» Центр занятости взял на себя обязательства перечислять предприятию в определенной сумме денежные средства для поддержки доходов гражданина на период участия во временных работах.

Работодатель должен был заключить с безработным трудовой договор сроком на полтора месяца, выплачивать временному работнику заработную плату в том же порядке, что и работникам предприятия.

На первый взгляд предлагаемая схема выгодна предприятию, которое могло бы сэкономить фонд труда за счет доплаты из бюджета.

С другой стороны, договор не учитывал требования трудового законодательства.

Дело в том, что в договоре указывалась должность специалиста технического отдела, о наличии которой, как о вакантной, Центр занятости был ранее проинформирован заявкой предприятия на подбор персонала.

Как известно, оформление трудовых отношений посредством заключения срочного трудового договора возможно не всегда, поскольку Трудовой кодекс России содержит ряд ограничений.

Частью 2 ст. 58 ТК РФ определено, что срочный трудовой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, а именно в случаях, предусмотренных ч. 1 ст. 59 ТК РФ.

Случай, когда срочный трудовой договор заключается при приеме на работу лиц, направленных органами службы занятости населения, предусмотрен в ч. 1 ст. 59 ТК РФ.

Однако выполняемая работником работа должна быть временной либо общественной.

Работа, на которую претендовал безработный, не относилась ни к тем, ни к другим, поскольку должность специалиста технического отдела значилась в штатном расписании предприятия, была вакантной, а функциональные обязанности должны исполняться работником на долгосрочной основе.

В данном случае трудовые отношения могли быть установлены на неопределенный срок.

В силу ч. 5 ст. 58 ТК РФ трудовой договор, заключенный на определенный срок при отсутствии достаточных к тому оснований, установленных судом, считается заключенным на неопределенный срок.

Кроме того, нарушение законодательства о труде может послужить поводом для привлечения работодателя к административной ответственности по ст. 5.27 КоАП РФ.

В целях принятия превентивных мер и правильного оформления трудовых отношений юрисконсульт предложил один из следующих вариантов.

Если направляемый Центром занятости гражданин устраивает предприятие по квалификации и уровню знаний, с ним может заключаться трудовой договор на неопределенный срок (бессрочный) для работы по вакантной должности. Либо с гражданином, направленным на временные работы органами службы занятости населения, следует заключить срочный трудовой договор для выполнения работы, которая ограничена во времени. В таком случае для правильного применения абз. 10 ч. 1 ст. 59 ТК РФ статьи договора на организацию временного трудоустройства безработного гражданина, заключаемого между предприятием и Центром занятости, подлежат изменению.

Перемена третья
Консультирование сотрудников

Отраслевыми и ведомственными Положениями на юридический отдел, юрисконсульта предприятия (организации, учреждения) среди прочих возлагались и такие обязанности, как пропаганда советского законодательства, оказание правовой помощи профсоюзу, общественным организациям, проведение консультаций и дача заключений по правовым вопросам.

В целях выполнения этих обязанностей юристы предприятия (организации, учреждения) часть своего рабочего времени были вынуждены отводить консультациям сотрудников. Иногда с учетом специфики работы предприятия консультирование осуществлялось и по окончании рабочего дня юрисконсульта. В основном сотрудники обращались за помощью для решения жилищных проблем, вопросов о назначении пенсии и пособий, предоставления социальных льгот, получения наследства, оформления землепользования. Таким образом, юрисконсульту было необходимо на каждой консультации подтверждать свою профессиональную компетентность в разных отраслях и институтах права.

Однако это не главное. Труднее приходилось, когда на консультации работник, нарушивший трудовую дисциплину, со ссылкой на нормы Конституции требовал от юрисконсульта защищать его права, по-сути, встать «на другую сторону баррикады» и бороться с общим работодателем.

Урок 18
Правовая регламентация дисциплинарных взысканий

Нарушение трудовой дисциплины происходит практически в каждой организации. Применение дисциплинарного взыскания работодателем, как правило, не вызывает у работника чувства удовлетворения. Более того, неправомерность наказания может стать предметом судебного разбирательства. Чтобы избежать серьезных проблем, необходимы и согласованность в действиях кадровиков и юристов, и правильное толкование правовых норм, и четкое соблюдение процедуры привлечения работников к дисциплинарной ответственности.

Основанием дисциплинарной ответственности является проступок, под которым понимается виновное неисполнение или ненадлежащее исполнение работником возложенных на него трудовых обязанностей (ст. 192 ТК РФ).

Согласно ст. 189 ТК РФ дисциплина труда – это обязательное соблюдение сотрудниками организации правил поведения, установленных Трудовым кодексом РФ, иными федеральными законами, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.

Трудовой порядок, основные обязанности работника, режим работы, время отдыха в конкретной организации определяются Правилами внутреннего трудового распорядка, которые относятся к обязательным документам, принимаемым работодателем (ст. 189, 190 ТК РФ).

Естественно, что разработка структуры, содержания, формы данного локального нормативного акта требует специального юридического образования.

Необходимо учитывать и опыт работы с персоналом. Например, некоторые фирмы Правилами внутреннего трудового распорядка устанавливают обязанность работника в разумные сроки любыми доступными ему средствами и способами оповестить работодателя о своей неявке на работу, а в должностные инструкции руководителей структурных подразделений включают обязанности по обеспечению трудовой дисциплины в коллективе, по своевременному представлении руководителю организации информации о дисциплинарных проступках подчиненных.

Поэтому во избежание ошибок правового и организационного характера к разработке столь важного внутрикорпоративного документа работодатель привлекает и правоведов, и кадровиков.

Условиями применения к работнику наказания является одновременное наличие:

вины работника в форме умысла или неосторожности;

связи поступка сотрудника с исполнением трудовых обязанностей;

противоправности поведения (действие или бездействие), например, неисполнение должностных обязанностей, нарушение трудовой дисциплины (опоздание, прогул, нахождение на рабочем месте в состоянии опьянения), хищение, порча имущества работодателя и т. п.

Для того чтобы дисциплинарное наказание работника было законным, работодатель обязан соблюсти порядок, установленный ст. 193 ТК РФ.

В противном случае, даже когда работник действительно совершил дисциплинарный проступок, но работодатель нарушил процедуру привлечения к ответственности, суд примет решение в пользу работника.

Универсальных советов по процедуре привлечения к дисциплинарной ответственности нет и быть не может.

В то же время существуют основные правила наложения дисциплинарных взысканий.

Во-первых, необходимо документально зафиксировать тот проступок, который предполагается классифицировать как нарушение трудовой дисциплины. Например, факты опоздания на работу, преждевременного ухода с работы, нахождение на рабочем месте в состоянии опьянения, отказа от прохождения обязательного медицинского обследования или от обучения основам охраны труда оформляется актом, составленным комиссией из трех человек.

В случае невыполнения без уважительных причин распоряжения руководителя либо использования в личных целях имущества организации начальником, в подчинении которого находится работник, составляется докладная записка.

При определенных обстоятельствах, например, при разглашении конфиденциальной информации, причинении работодателю материального ущерба проводится служебная проверка. В ходе проверки устанавливаются обстоятельства совершения работником проступка, а также действительно ли правонарушение или действие (бездействие) работника только формально подпадает под понятие нарушения трудовой дисциплины. Результаты проверки излагаются в документе, именуемом заключением или актом.

Во-вторых, до принятия решения о применении дисциплинарного взыскания от работника нужно затребовать письменное объяснение (ч.1 ст. 193 ТК РФ). Таким образом, законодатель предоставляет работнику возможность объяснить работодателю причину проступка и указать уважительные причины, если таковые имелись.

Бывает, что работник сначала отказывается дать объяснение, а потом представляет его. Или дает в первый день одно объяснение, а во второй день – новое. Поэтому наложение дисциплинарного взыскания в день затребования объяснения, т. е. до истечения двух рабочих дней, может быть признано судом незаконным. Примером тому служит определение Московского городского суда от 8 июля 2010 г. по делу № 33-20391.

Отсчет двух дней начинается с даты, следующей за днем затребования объяснения.

Дальнейшие действия работодателя зависят от того, как будут расценены действия работника и причины, побудившие к их совершению.

Напомним, что перечня уважительных причин неисполнения или ненадлежащего исполнения работником возложенных на него служебных обязанностей в трудовом законодательстве нет. Данный вопрос решается руководителем организации в каждой конкретной ситуации с учетом всех обстоятельств. Если работодатель сочтет причины уважительными, дисциплинарное взыскание не применяется, поскольку привлечение к дисциплинарной ответственности является правом, а не обязанностью работодателя. Исходя их этого, в одних случаях руководитель может ограничиться устным предупреждением, в других – применить установленное трудовым законодательством наказание.

В случае если по окончании двухдневного срока сотрудник не представил объяснений, необходимо оформить соответствующий акт.

Сам по себе отказ нарушителя трудовой дисциплины от дачи объяснения (непредставление объяснения) в силу ч. 2 ст. 193 ТК РФ не препятствует наложению взыскания.

Одним из элементов порядка применения дисциплинарных взысканий является соблюдение законодательно установленных сроков привлечения к дисциплинарной ответственности.

Наказание может последовать не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка (ч. 3 ст. 193 ТК РФ).

Как разъяснил Верховный Суд РФ в п. 34 Постановления Пленума от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» днем обнаружения проступка, с которого начинается течение месячного срока, считается день, когда лицу, которому по работе (службе) подчинен работник, стало известно о совершении проступка, независимо от того, наделено ли оно правом наложения дисциплинарных взысканий.

В месячный срок для применения дисциплинарного взыскания не засчитывается время болезни работника, пребывания его в отпуске, использования дней отдыха (отгулов). При этом к отпуску, прерывающему течение месячного срока, относятся все отпуска, предоставляемые работодателем в соответствии с действующим законодательством, в том числе ежегодные (основные и дополнительные) отпуска, отпуска в связи с обучением в учебных заведениях, отпуска без сохранения заработной платы.

Время, необходимое для соблюдения процедуры учета мнения представительного органа работников (ч. 3 ст. 193 ТК РФ), также не входит в месячный срок.

Важно помнить, что приказ о наложении дисциплинарного взыскания издается не позднее 6 месяцев со дня совершения проступка. Если нарушение обнаружено по результатам ревизии, проверки финансово-хозяйственной деятельности или аудиторской проверки, срок увеличивается до двух лет с момента совершения проступка. В указанные сроки не включается время производства по уголовному делу (ч. 4 ст. 193 ТК РФ).

Дисциплинарное взыскание применяется и в случае, если работник подал заявление о расторжении трудового договора по своей инициативе, поскольку трудовые отношения прекращаются только по окончании срока предупреждения об увольнении.

Однако если увольнение происходит по подп. «г» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, месячный срок будет исчисляться со дня вступления в законную силу приговора суда, которым установлена вина работника в совершении по месту работы хищения (в том числе мелкого) чужого имущества, растраты, умышленного уничтожения или повреждения имущества, либо постановления органа, должностного лица, уполномоченного на применение административных взысканий.

Следующее правило сводится к тому, что не допускается наложение дисциплинарных взысканий, не предусмотренных федеральными законами, уставами и положениями о дисциплине. Статьей 192 ТК РФ установлен исчерпывающий перечень применяемых дисциплинарных взысканий: замечание, выговор, увольнение по основаниям, предусмотренным ТК РФ.

Иные руководители норовят в качестве наказания перевести провинившегося работника на нижеоплачиваемую должность, отстранить от работы или оштрафовать. Во избежание проблем по поводу незаконности наложенного взыскания юрисконсульту следует разъяснять содержание норм трудового законодательства.

При наложении дисциплинарного взыскания должны учитываться тяжесть совершенного проступка и обстоятельства, при которых он был совершен (ч. 5 ст. 193 ТК РФ), а также предшествующее поведение работника, его отношение к труду (п. 53 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2).

Высший судебный орган России в п. 53 Постановления № 2 разъяснил: если при рассмотрении дела о восстановлении на работе суд придет к выводу, что проступок действительно имел место, но увольнение произведено без учета вышеуказанных обстоятельств, иск работника может быть удовлетворен.

Свою позицию Верховный Суд РФ основал тем, что работодатель при применении к работнику дисциплинарного взыскания должен соблюдать общие принципы юридической ответственности – такие как справедливость, равенство, соразмерность, законность, вина, гуманизм.

Задача юрисконсульта – предоставить руководителю исчерпывающую информацию о действующем законодательстве, в том числе о положениях ч. 5 ст. 192 ТК РФ, которые обязывают работодателя руководствоваться принципами индивидуализации и соразмерности наказания, а также о судебной и правоприменительной практике.

После принятия руководителем решения о наложении дисциплинарного взыскания кадровая служба подготавливает проект приказа.

Унифицированной формы такого приказа не существует, поэтому он оформляется в произвольной форме.

Однако следует учитывать следующие моменты.

В констатирующей части приказа необходимо изложить суть дисциплинарного проступка со ссылкой на нормативные акты, которые нарушил работник, указываются исходные документы, подтверждающие факт и обстоятельства нарушения дисциплины труда.

В распорядительной части указываются фамилия, имя, отчество, должность (профессия) работника и вид применяемого взыскания, даются распоряжения о совершении определенных действий, например, неоплаты дней прогула, приема от увольняемого материальных ценностей, документов и т. д.

До подписания приказа о привлечении к дисциплинарной ответственности он должен быть завизирован юрисконсультом, который проверяет основания применения наказания, его вид, соблюдение установленных сроков и порядка, другие обстоятельства, имеющие правовое значение.

В течение трех рабочих дней со дня издания приказа сотрудник кадров обязан ознакомить с ним виновного. Отказ работника от ознакомления с приказом актируется (ч. 6 ст. 193 ТК РФ).

По письменному заявлению работника ему выдается заверенная копия приказа (ст. 62 ТК РФ).

Как известно, за нарушение трудовой дисциплины применяется только одно дисциплинарное взыскание (ч. 5 ст. 193 ТК РФ).

В то же время материальная ответственность за ущерб, причиненный работодателю, наступает независимо от привлечения работника к дисциплинарной ответственности.

Не является дисциплинарным взысканием и может применяться наряду с ним лишение нарушителя трудовой дисциплины премии полностью или частично. В каждом конкретном случае такие вопросы решаются в соответствии с действующим в организации положением о премировании, которое может содержать в качестве одного из условий для выплаты премии отсутствие у работника дисциплинарных взысканий в том периоде работы, за который начисляется премия (письмо МНС России от 21 августа 2000 г. № ВБ6-19/674 «Об отдельных вопросах реализации трудового законодательства на практике»).

Другим негативным последствием наложения взыскания является возможность увольнения работника в дальнейшем по основаниям, предусмотренным п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Работодатель имеет право уволить работника за неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей, если с момента применения первого дисциплинарного взыскания не прошло 12 месяцев и работник повторно нарушил трудовую дисциплину. При этом не имеет значения, что работник, имеющий дисциплинарное взыскание, переведен на другую должность и в новой должности у того же работодателя совершил второй дисциплинарный проступок в форме неисполнения или ненадлежащего исполнения служебных обязанностей.

Сведения о взысканиях в трудовую книжку не вносятся, за исключением случаев, если дисциплинарным взысканием является увольнение (п. 5. Правил ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей, утв. постановлением Правительства РФ от 16 апреля 2003 г. № 225 «О трудовых книжках»).

Наложенное взыскание автоматически снимается через год при условии, что в этот период работник не был подвергнут новому дисциплинарному взысканию (ч.1 ст. 194 ТК РФ). При этом никаких дополнительных документов работодатель оформлять не должен, поскольку Трудовым кодексом РФ это не предусмотрено.

В случаях если сотрудник в течение года нарушает дисциплину труда еще раз и за это работодатель применяет новое взыскание, срок для автоматического погашения отсчитывается заново со дня издания приказа о применении последнего взыскания.

Работодатель вправе снять взыскание с работника и до истечения года со дня его применения. Взыскание может быть снято по инициативе работодателя, по просьбе самого работника или ходатайству его непосредственного руководителя либо представительного органа работников (ч. 2 ст. 194 ТК РФ). Отметим, что Трудовой кодекс РФ не устанавливает какого-то минимального срока, по истечении которого решается вопрос о снятии дисциплинарного взыскания.

Снятие взыскания оформляется приказом в произвольной форме, ознакомления работника с ним происходит под роспись.

Снятие взыскания означает, что работник считается не имеющим дисциплинарных взысканий (Определение Верховного Суда РФ от 30 сентября 2005 г. № 37-В05-8).