Текст книги "Воля и волеизъявление. Монография"

Абова Т. Е. отмечает, что «воля и волеизъявление участников сделки в известной мере ограничены законом и не должны выходить за пределы, им установленные»⁴². Это утверждение справедливо в целом, но нам представляется, что оно ограничивает диспозитивность гражданско-правового регулирования. Такое представление характерно для постсоветского периода развития гражданско-правового регулирования, но от него необходимо постепенно уходить.

Для понимания содержания категории «воля» нам необходимо определиться с соотношением этого понятия и понятия интереса. Причем соотношение это должно быть проведено в рамках субъективного права, так как только реальные потребности субъекта могут в конечном итоге привести к волеизъявлению, являющемуся основанием возникновения, изменения или прекращения прав и обязанностей в общественных отношениях. Не случайно С. В. Михайлов в исследовании, посвященном категории интереса, указывает: «Проблема соотношения субъективного гражданского права и интереса традиционно формулируется так: входит ли категория интереса в содержание субъективного права?»⁴³. И мнения по этому вопросу разделились. «Поскольку всякий социальный интерес человека объективен, то его недостаточное или неверное осознание может существенно затруднять, тормозить, откладывать на неопределенное время вступление человека в конкретное правоотношение и, следовательно, реализацию субъективного права»⁴⁴. Данная позиция включает интерес в содержание субъективного права.

Иная позиция – юридически значимый интерес вынесен за пределы субъективных прав и юридических обязанностей. «Режим осуществления субъективного права отделен и не совпадает по фазам с порядком реализации соответствующих данному праву интересов. Субъективное право нередко заключает в себе возможность реализации нескольких интересов, вместе с тем один и тот же интерес может выражаться в ряде субъективных прав»⁴⁵. Данная точка зрения представляется нам неверной, так как искусственно разграничивает категории, которые в реальной жизни практически слиты воедино. Каким образом можно отделить интерес от его носителя, от самого субъекта? Г. В. Мальцев указывает, что интерес – величина более или менее постоянная, не может быть ограничен по суду или закону; субъективное право, напротив, подвержено изменениям, ущемлениям со стороны чужой воли или в силу судебного решения. Недееспособное лицо не может своими действиями осуществлять собственные субъективные права и юридические обязанности, но оно, тем не менее, является полноценным носителем собственных интересов»⁴⁶. И эта позиция верна. Но при этом интересы недееспособных субъектов не порождают конкретных правоотношений. Они оказывают опосредованное влияние на субъективное право, проявляясь лишь в поведении опекуна, действующего в интересах недееспособного лица. При этом мы не можем забывать о сложности разграничения интересов самого опекуна с желаемыми интересами подопечного.

«Важно, чтобы субъективное право и интерес действовали вместе и в одном направлении»⁴⁷. Интерес связан с целью совершаемых участниками правоотношений действий. К. В. Шундиков верно отмечает, что «с одной стороны, цель – субъективный по своей природе феномен, продукт свободной воли индивида… С другой стороны, любая цель несет в себе и момент объективности, который предопределен уже тем, что сознание лишь отражает реальный мир, являясь его частью»⁴⁸. С. Ю. Филиппова при этом считает, что иное понимание цели высказывалось И. Кантом. Характеризуя цель, И. Кант склонялся к ее объективному характеру, отказывая субъектам в произвольном усмотрении: «Отдельные люди и даже целые народы не думают о том, что, преследуя собственные цели – каждый по своему усмотрению, нередко неразумно и в ущерб другим, – они незаметно для самих себя идут к неведомой им цели природы как за путеводной нитью и содействуют достижению этой цели». На наш взгляд, прямого противоречия в этих двух высказываниях нет.

«Цель – это идеальный (существующий в сознании) образ желаемого для субъекта состояния, процесса или явления, возникающий на основе объективных потребностей и возможностей бытия и являющийся важнейшим условием рациональной человеческой деятельности»⁴⁹.

Радченко С. Д., исследуя причины и природу злоупотребления правом, также затрагивает понятие интереса. Он отмечает наличие разнообразных трактовок этой категории⁵⁰. По словам Р. Иеринга, «интерес в смысле субъективном указывает на чувство зависимости в жизни. Основание, в силу которого меня интересует известная вещь или отношение, лежит в том, что я чувствую в моем существовании и благосостоянии, в моем довольствии и счастье от них свою зависимость. Интерес, следовательно, – это суть жизненные требования в широком смысле». В. М. Хвостов определял интерес как всякую потребность, равно как и благо, к которому лицо стремится для ее удовлетворения. Ю. Б. Фогельсон на основании анализа содержания ст. 929, 931, 932, 939, 1012, 1016, 1022 ГК РФ приходит к выводу, что контексты указанных норм связывают интерес с выгодой или пользой. По мнению Г. Дернбурга, «в своей конечной цели право предназначено служить человеческим потребностям»⁵¹.

Осипов О. А., также анализируя мнения различных ученых, приходит к выводу, что в юридической науке под категорией «интересы» понимают ценности, которые могут быть материальными, социальными и духовными, побуждающими субъект вступать в общественные отношения; признанную за субъектом нормами позитивного права необходимость пользования определенным социальным благом, выражающуюся в юридически закрепленной дозволенности субъекта совершать действия, направленные на пользование указанным благом⁵². При этом нужно выделить точку зрения А. В. Малько, который полагает, что интерес – это отраженное в объективном праве либо вытекающее из его общего смысла и в определенной степени гарантированное государством простое юридическое дозволение, выражающееся в стремлении субъекта пользоваться конкретным социальным благом⁵³. Однако такое понимание в теории права интереса противоречит дозволительному началу гражданско-правового регулирования.

Керимов Д. А. считает, что в трактовке термина «интерес» многие авторы неоправданно стремятся представить его в «чистом» виде⁵⁴. Но «чистых» явлений нет нигде: ни в природе, ни в обществе. Вряд ли они могут возникнуть в праве. Даже при объективной оценке интереса он связан с какими-то личными, субъективными стремлениями.

Горшунов Д. Н. акцентирует внимание на том, что интерес как явление правовое и в то же время до– и внеправовое существует в качестве одной из ключевых категорий правоведения наряду с категорией «субъективное право» или, в определенных случаях, вместо нее. «Интерес выступает связующим звеном между различного рода благами и субъективными правами»⁵⁵. Здесь автор связывает, на наш взгляд, интерес с юридическим фактом, что не совсем верно. Иначе придется при оценке возникновения или изменения и прекращения гражданских правоотношений проводить сопоставления относительно того, к достижению каких интересов стремились их носители.

Помимо частных интересов, оказывающих влияние на субъективные права, нельзя забывать и общественные интересы. Керимов Д. А. верно указывал, что «право, законодательство и их реализация обретают динамизм и действенность благодаря воле, в снятом виде содержащей в себе потребности, интересы, цели государства. Именно поэтому воля как психологическая и социально-психологическая категория составляет одну из основных фундаментальных проблем правоведения»⁵⁶. Необходима определенная согласованность общей и индивидуальной воли, прежде всего при осознании индивидуумом своего интереса и определении законного и добросовестного пути его достижения. Принятие общей цели формирует сознательный выбор добросовестного поведения, учитывающий интересы иных участников правоотношений и общества в целом.

Таким образом, мы не можем признать правильным научный подход, в соответствии с которым определяется, что «поведение субъекта формируется и определяется различными виртуальными идеями, в частности свободы воли и поведения, разделения непонятно по какой границе единого мира на понятия "добра" и "зла" и т. д.»⁵⁷. Действительно, подобные границы установить и определить достаточно сложно. Однако сделать это необходимо в целях совершенствования правового механизма воздействия на участников общественных отношений.

Недобросовестность в достижении собственных целей становится достаточно очевидной при анализе судебной практики. Так, суды квалифицировали действия истца по установлению высокой платы по коммерческому кредиту как злоупотребление правом и сочли возможным взыскать в его пользу проценты лишь в размере 2000 рублей, в защите принадлежащего ООО «Омрон-Поволжье» права на взыскание оставшейся суммы процентов по коммерческому кредиту отказали на основании ст. 10 ГК РФ⁵⁸. Ссылка заявителя жалобы на нарушение принципа свободы договора была признана всеми судебными инстанциями несостоятельной.

Согласно общим положениям гражданского законодательства участники гражданских правоотношений приобретают и осуществляют гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора, могут свободно формулировать условия договора, не противоречащие законодательству. Но принцип свободы договора не является безграничным и не исключает разумности и справедливости его условий, как было отмечено в постановлении суда.

Схожее решение вынес в своем постановлении и ФАС Западно-Сибирского округа⁵⁹: «Суд сделал обоснованный вывод о том, что закрепление в договоре штрафной неустойки противоречит статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, так как применение неустойки в двукратном размере и в размере 10 МРОТ ущемляет права и законные интересы абонента и свидетельствует о злоупотреблении правом со стороны энергоснабжающей организации, занимающей доминирующее положение на рынке продажи электрической энергии».

Воля субъекта определяется в научной литературе по-разному. Ойгензихт В. А. считал, что под волей нельзя понимать скрытое от других желание, намерение. «Сам волевой процесс как единый регулятивный процесс представляет собой проявление воли. Волеизъявление – это фиксация этого регулятивного процесса, позволяющая его распознать и оценить; выражение согласия. Оно должно отражать выбор субъектом решения о даче согласия на вступление в сделку»⁶⁰. Керимов Д. А. указывал, что «двигательной силой любого сознательного действия – безразличного, индивидуального или общественного – является воля. Именно воля есть практический реализатор потребности, интереса, цели, установки»⁶¹. Андронатий А. А. определяет волю человека как осознанное, автономное и самодостаточное «намерение»⁶².

Но воля, как явление психологического порядка, иногда бывает трудно различима. Судебная практика исходит в настоящее время из постулата о том, что выявить действительную волю лица, злоупотребившего правом, возможно при характеристике последствий реализации гражданских прав таким лицом, непосредственно связанных с его последующим поведением. В частности, в постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 02.06.2011 по делу № А19-12374/10 указано, что «… для установления в действиях граждан и юридических лиц злоупотребления правом необходимо установить их намерения при реализации принадлежащих им гражданских прав, которые направлены на нарушение прав и законных интересов иных участников гражданского оборота или создают такую возможность их нарушения, при этом выявить действительную волю лица, злоупотребившего правом, возможно при характеристике последствий реализации гражданских прав таким лицом, непосредственно связанных с его последующим поведением»⁶³.

Интересным представляется трактовка понятия воли при определении содержания категории «вина» в гражданском праве. Авторы монографии, посвященной этой проблеме, обоснованно считают, что «не только воля правонарушителя определяет вину (скорее, воля является следствием отрицательного отношения к интересам общества). Вина представляет собой сложное явление, основанное на взаимосвязи всех психических процессов, в том числе и волевых. Негативное отношение вызвано эмоциями и чувствами, которые влияют на волю, обусловливают принятие решения, противоречащего интересам общества»⁶⁴. Правильным представляется и дальнейший вывод о том, что «осознанный выбор противоправного варианта поведения нельзя рассматривать как порок воли. Если у человека была объективная возможность выбирать, какое действие совершить в определенной ситуации, то дефект воли отсутствует. При этом из имеющихся вариантов правомерного и противоправного поведения правонарушитель сознательно и осознанно выбирает второй»⁶⁵. Данное утверждение означает, что воля сама по себе как психологическое явление не имеет самостоятельного правового значения. Воля может определять как правомерное, так и неправомерное поведение лица. Воля лишь предпосылка тех действий, которые затем получат правовую оценку и подтверждение их правомерности.

Курмашев Н. В., подводя итог проведенному исследованию, сделал следующие выводы:

1. Воля как элемент правовой конструкции сделки и психологическая категория «воля», под которой традиционно понимаются намерения или желания участников сделки, не являются тождественными понятиями.

2. Воля в ее сугубо психологическом понимании не может являться элементом правовой конструкции юридической сделки, поскольку при таком подходе разрушается логичность и стройность многих основополагающих институтов гражданского права.

3. Только понимание воли как правового понятия жизнеспособно как с точки зрения теоретического осмысления юридической сделки, так и с точки зрения интересов гражданского оборота⁶⁶.

На наш взгляд, требуется внесение дополнительных характеристик для понимания сути «воля» как явления, имеющего существенное значение для определения содержания действий субъектов права, имеющих юридическое значение.

Воля как правовая категория, несомненно, не должна отождествляться с ее психологическим пониманием. Вместе с тем и полностью обособить правовое содержание этой категории от психологической характеристики действий личности невозможно. Применяя норму о признании гражданина недееспособным, мы осознаем неправовое значение состояния лица, когда он не может руководить своими действиями либо не осознает их значения. Это состояние может характеризоваться психологическими, медицинскими терминами. Кроме того, представляется нецелесообразным рассмотрение воли лишь как элемента правовой конструкции сделки. В результате содержание и значение данного термина «обедняется», привязывается к конкретному (пусть и значимому) правовому институту. Однако оценка воли необходима и при характеристике действий субъектов, совершаемых вне обязательственных правоотношений. Например, при реализации правомочий владения и пользования обладателями вещных прав. Также требуется единообразие в трактовке данного термина при определении дееспособности гражданина и разграничении ее на виды, выявлении пределов правоспособности юридических лиц и публично-правовых образований.

1.2. Соотношение воли и волеизъявления в гражданском праве

Воля достаточно редко рассматривается в гражданском праве как самостоятельное явление. Связано это с необходимостью ее выражения вовне, как для определения законности выбранного варианта поведения и решения той или иной проблемы, так и для выяснения непосредственных намерений лица. Поэтому в большинстве случаев принято увязывать эти две категории – волю и волеизъявление⁶⁷. Наиболее разработанной данная проблематика представлена в теории сделок. К одному из традиционных условий действительности сделки принято относить соответствие у субъекта внутренней воли и волеизъявления.

В российской цивилистике проблема приоритета воли или волеизъявления в сделке исследовалась достаточно глубоко, в результате чего были сформулированы три позиции. Согласно первой, при расхождении между волей и волеизъявлением при условии, что воля распознаваема и сделка вообще может быть признана состоявшейся, предпочтение должно быть отдано воле, а не волеизъявлению (Н. В. Рабинович, В. П. Шахматов). Согласно второй, в силу того что сделка есть действие, то, как правило, юридические последствия связываются именно с волеизъявлением, благодаря чему и достигается устойчивость сделок и гражданского оборота в целом (И. Б. Новицкий, С. В. Занковская). Согласно третьей позиции воля и волеизъявление одинаково важны, ибо закон ориентирует на единство воли и волеизъявления как обязательное условие действительности сделки (М. М. Агарков. О. С. Иоффе, О. А. Красавчиков)⁶⁸. Действующее законодательство при решении вопросов о действительности или недействительности сделок в определенных случаях отдает приоритет действительной воле субъекта, а не его волеизъявлению⁶⁹.

Кратенко М. В. верно отмечает, что в российском законодательстве получил закрепление последний из указанных подходов. Несоответствие волеизъявления внутренней воле субъекта может служить основанием для признания сделки недействительной (ст. 170, 178, 179 ГК РФ и проч.). В то же время при толковании условий договора суд в первую очередь принимает во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений, и только в случае их неясности общая воля сторон договора выявляется посредством анализа предшествовавших договору переговоров, установившейся во взаимоотношениях сторон практики, последующего поведения сторон (ст. 431 ГК РФ)⁷⁰. Скрупулезное выяснение всех внутренних мотивов поведения лица присутствует далеко не во всех актах правоприменения. В судебном разбирательстве в большей степени определяется правомерность совершаемых действий и письменных источников, то есть приоритет отдается, на наш взгляд, оценке волеизъявления. Сферой, где происходит непосредственная оценка соответствия воли и волеизъявления и где первому уделяется сознательно повышенное внимание, является нотариат. И это не случайное явление. В литературе подчеркивается, что концептуальной функцией нотариуса романо-германской системы права является проверка соответствия воли лица его волеизъявлению⁷¹. Тем не менее каких-либо четких процедур и требований, которые позволили бы разграничить фактическую оценку воли и волеизъявления участников гражданских правоотношений, не существует. Это свидетельствует о потребности выработки научных подходов, то есть выявления таких различий на доктринальном уровне.

Следует поддержать мнение Курмашева Н. В. о методологическом значении выводов О. А. Красавчикова для проведения исследований в интересующей нас области. О. А. Красавчиков выделил несколько важных тезисов:

1) воля и волеизъявление соотносятся между собой по модели «диалектического соотношения содержания и формы»;

2) нельзя отождествлять волю и волеизъявление;

3) «только беря в единстве волю и ее изъявление – действие, мы сможем прийти к правильным выводам о рассматриваемом поведении. Учет конкретной обстановки при анализе фактов даст возможность выяснить из объективного явления – действия – явление субъективного порядка – волю лица. Установление этих сторон единства позволит вскрыть причины противоречия между формой и содержанием. Анализ этих причин и открывает путь для правильной юридической оценки поведения личности в данных условиях»;

4) «единство воли и ее изъявления – основа для правовой оценки поведения субъекта и признания этого поведения имеющим юридическое значение»;

5) «в дальнейшем под действием мы будем понимать указанное единство – единство воли и ее изъявления»⁷².

Таким образом, логическая модель взаимодействия воли и волеизъявления как элементов юридической сделки (имеющего психологическое содержание), по мысли О. А. Красавчикова, выглядела следующим образом: содержание («воля») облекается в форму («волеизъявление»), в результате чего возникает «действие», с которым связываются правовые последствия⁷³. На наш взгляд, необходимость установления требования о соответствии воли и волеизъявления и рассмотрения их в единстве отвечает потребностям гражданского оборота. Однако помимо действия этого общего принципа будет возникать множество «пограничных» ситуаций, где исключение из правила и будет являться конкретным правилом.

Поэтому Н. В. Курмашев прав, когда считает, что в цивилистике борьба идет не между волеизъявлением и волей – фактически борьба происходит между принципом приоритета формализованного волеизъявления и возможностью признания правового значения за иными, неформализованными видами волеизъявления⁷⁴. На наш взгляд, мы встречаемся здесь с проявлением тех ситуаций, когда действие принципа соответствия воли и волеизъявления нарушается. Однако далеко не во всех случаях такое несоответствие может иметь своим последствием признание недействительности совершаемых лицом действий. Помимо ошибки, мотивов тех или иных поступков, не имеющих правового содержания, но оказывающих влияние на соответствие воли и волеизъявления лица, возможно последующее принятие субъектом полученного результата, даже если он оказался противен его первоначальной воле (например, п. 2 ст. 172 ГК РФ).

Определение воли и волеизъявления лица, оценка их соответствия друг другу осуществляется в различных ситуациях: при квалификации договора, при оценке действительности сделки, адвокатом, нотариусом, иными лицами с целью удостоверения истинного намерения лица. Эти намерения могут быть связаны и с выбором формы и способа защиты нарушенного права, и даже с оценкой последствий применения, например, виндикационного иска. Субъект может отказаться от защиты нарушенного права, воспользовавшись диспозитивностью гражданско-правового регулирования.

Соответствие между волеизъявлением субъекта и его внутренней волей имеет место тогда, когда субъект имеет правильное представление о совершаемом им действии и достигаемом ею результате (при обычных условиях), при этом его желание совершить данное действие, чаще всего сделку, является добровольным и серьезным.

Направленность большинства исследований в части определения воли именно на сделки не случайна. Как правило, совершение сделки напрямую затрагивает интересы иных лиц. Иные же проявления воли, напротив, в основном ориентированы и вызывают последствия для самого субъекта волеизъявления.

В последнее время разгорелся спор относительно роли нотариата в современной России. Не вдаваясь в дискуссию по этому поводу, так как она выходит за пределы нашего исследования, можно отметить следующее. Деятельность нотариуса представляется крайне сложной с точки зрения соотношения значимости совершаемого им действия и времени, которое он в состоянии затратить на его выполнение. Для проведения той же оценки соответствия воли и волеизъявлений после совершения самой сделки у суда или иного лица (например, налогового инспектора) появляется возможность оценки всей совокупности совершаемых фактических и юридических действий. Особо отмечается, что пороки воли носят скрытый характер. Судить о несоответствии волеизъявления внутренней воле субъектов можно по косвенным признакам: поведению сторон в период до и после совершения сделки (включая переговоры по условиям сделки, совершение реальных действий по ее исполнению), наличию или отсутствию какого-либо экономического смысла (разумных мотивов) в передаче имущества или финансовых средств, наличию притязаний третьих лиц в отношении имущества, являющегося предметом сделки, и проч.⁷⁵ Таким образом, после того как сама сделка совершена, появляется больше возможностей провести соотношение истинности намерений воли и волеизъявления лица, ее осуществившего. Что же касается нотариуса, то там такая возможность отсутствует. Вместе с тем закон связывает именно с его профессиональной оценкой подтверждение истинности намерений, в точном соответствии с предполагаемой формой волеизъявления. Сами нотариусы отмечают, что выполняют очень важную образовательную функцию – «на пути выявления истинных намерений лица, дальнейшего «перевода» нотариусом с «житейского языка» на юридический лицо видит, как его изначальное волеизъявление приобретает более правильный, юридически корректный характер, точно отражающий волю»⁷⁶.

В деятельности нотариуса отражается вся сложность оценки воли субъекта с позиции гражданского права, требующей не только выявления намерений и желаний лица, но и выяснения его право-и дееспособности.

Таким образом, несмотря на двуединство воли и волеизъявления, во многих случаях они подвергаются самостоятельной оценке. Воля имеет определяющее значение для выяснения намерений лица. Однако эту волю необходимо донести до остальных участников правоотношения. Даже при совершении односторонних сделок, вызывающих последствия у самого субъекта (п. 2 ст. 154 ГК РФ), волеизъявление требуется как основание возникновения, изменения и прекращения гражданских правоотношений.

В соответствии с традиционными подходами в цивилистике выделяются следующие формы волеизъявления:

– устная форма;

– письменная форма;

– в виде «молчания»;

– путем совершения конклюдентных действий.

В российском законодательстве форма волеизъявления не закреплена. В ГК РФ есть общая норма о форме сделок, которая в целом повторяет вышеназванные варианты волеизъявления. В соответствии со ст. 158 ГК РФ сделки совершаются в устной и письменной форме (простой или нотариальной). При этом в п. 2 данной статьи указано, что «сделка, которая может быть совершена устно, считается совершенной и в том случае, когда из поведения лица явствует его воля совершить сделку». То есть речь идет о конклюдентных действиях как форме волеизъявления лица. Далее в п. 3 ст. 158 ГК РФ указано, что «молчание признается выражением воли совершить сделку в случаях, предусмотренных законом или соглашением сторон».

В Германском гражданском уложении, в отличие от российского Гражданского кодекса, уделено достаточное внимание волеизъявлению, которому посвящена целая глава. Более того, в ГГУ параграф 133 предписывает, что при толковании волеизъявления необходимо следовать действительной воле, не придерживаясь буквального смысла содержания. По мнению В. Урукова, «эта формулировка направлена против использования юридических ловушек, попыток обмануть контрагента. (К сожалению, это не учитывалось авторами проекта ГК РФ, вследствие чего мы имеем текст ст. 421 ГК.) Как представляется, германский опыт целесообразно использовать и в нашем гражданском праве, дополнив в ГК РФ нормы о воле, волеизъявлении (понятие, толкование и т. п.)»⁷⁷.

Значимость соответствующих норм сложно переоценить. Как показывает проведенное исследование, российские авторы лишь начинают подходить к восприятию волеизъявления как некой относительно самостоятельной категории. Не случайно было замечено, что «на протяжении более чем 100 лет сделки и волеизъявление использовались как тождественные понятия»⁷⁸. На сегодняшний день волеизъявление нужно рассматривать как более широкое явление, связывающее волю лица с правовыми последствиями субъективного порядка. Л. Чантурия сформулировал наиболее удачное определение волеизъявления, указав следующее: «Чтобы воля приняла характер волеизъявления, имеющего правовые последствия, внешне выражающий ее акт должен быть добровольным, пригодным в правовом отношении (действительным), должен ставить перед собой цель – правовое последствие – и являться непосредственным основанием достижения этого последствия»⁷⁹.

Панов А. А. отмечает, что по общему правилу волеизъявление молчанием невозможно. Исключение составляют случаи, когда стороны обговорили, что волеизъявление молчанием приравнивается к волеизъявлению, а также в случаях, когда таковое допускается законом. По общему правилу молчаливое волеизъявление невозможно и в России, однако в качестве исключения допускается акцепт молчанием в том случае, если такая возможность вытекает из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон (п. 2 ст. 438 ГК РФ)⁸⁰. Панов А. А. считает сомнительной идею о признании молчания способом совершения волеизъявления. По его мнению, в большинстве случаев речь идет о предварительном соглашении сторон либо их предыдущих отношениях, что должно трактоваться как предоставление одной из сторон секундарного права отказаться от определенных правовых последствий или определенным образом изменить их⁸¹. Однако данная позиция имеет место при рассмотрении молчания именно как формы сделки. Если же говорить о молчании в рамках специфического вида волеизъявления, то в этом случае оно должно рассматриваться как самостоятельный способ, отличный от иных по своим признакам.

Молчание как форма волеизъявления рассматривается в процессуальных отношениях как одно из значимых нововведений. В частности, ст. 70 АПК РФ была дополнена ч. 3.1⁸², в соответствии с которой «… обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований». Данные способы признания неоспоримости обстоятельств называют «признание-молчание» и «признание-бездействие»⁸³. Юдин А. верно отметил, что «состязательный характер арбитражного процесса имеет значительный и еще в полной мере не реализованный законодателем потенциал, о чем свидетельствует появление новой и в каком-то смысле смелой нормы о признании фактов в форме молчания или их прямого неоспаривания»⁸⁴.

В качестве некоего итога можно отметить, что в научной литературе последней тенденцией является отказ от трактовки молчания как формы сделки, точки зрения довольно распространенной. Молчание определяют как особую форму волеизъявления⁸⁵: «Если продолжить видовую характеристику молчания как способа волеизъявления, его следует отнести к числу отрицательных действий, т. е. бездействий. При этом молчание может проявляться не только относительно устной речи, т. е. заключаться в отсутствии слов, но и относиться к письменной речи». Тем не менее согласиться с таким решением нельзя. Молчание в некоторых случаях признается выражением воли в позитивном понимании. Чантурия Л. Л. приводит в качестве примера дополнительную поставку товара, где молчание поставщика на уровне делового обычая рассматривается как согласие (ч. 1 ст. 335 ГК Грузии)⁸⁶.