Текст книги "Законность"

Как я отмечал ранее, не нужно особенно острых социальных наблюдений, чтобы осознавать, что аналитическая юриспруденция не всем по вкусу. По моему опыту, большинство ученых-юристов и практикующих юристов находят вопрос «Что такое право?» определенно не вызывающим никаких эмоций. В отличие от философов, они просто не видят смысла беспокоиться или размышлять о природе права и часто отвергают такие вопросы, как формальные, бесплодные и слишком схоластические, чтобы быть ценными и представлять хоть какой-то реальный интерес. Ричард Познер хорошо отразил это мнение в Кларендонских лекциях: «Я ничего не имею против философских спекуляций. Но хотелось бы, чтобы они окупились; чтобы вопрос „Что такое право?“ стоил того, чтобы его задавали люди, которые могли бы использовать свое время на другие общественно полезные дела, что-то должно подтолкнуть к ответу на этот вопрос. Однако ничего не подталкивает к ответу»21.

В некоторых случаях это негативное отношение к аналитической юриспруденции является просто одним из проявлений антипатии или скептицизма к философии в целом. Многие люди, несомненно, воспринимают философствование как причудливую и глупую деятельность, ценную главным образом как почва для блестящих скетчей Монти Пайтона. Однако я догадываюсь, что антипатия большинства людей к современной юриспруденции отражает не враждебность по отношению к философскому мышлению в целом, а скорее ряд основных заблуждений, касающихся именно проекта аналитической юриспруденции.

Мы столкнулись с одной такой путаницей ранее, когда рассматривали широко распространенное предположение, что вопрос «что такое право?» – это просто исследование значения слова или, другими словами, просто семантическое упражнение22. Тем, кто оперирует этим предположением, трудно понять, почему философы тратят так много времени на «простую семантику». Но, как мы уже видели, аналитическая юриспруденция – это в первую очередь не лингвистическое исследование, это попытка раскрыть основные принципы, которые составляют очень важную часть нашего социального мира.

Другие, возможно, начали испытывать антипатию к аналитической юриспруденции, потому что они связывают ее с конкретными дебатами в пределах дисциплины. Многие люди, кажется, думают, что основная дискуссия в юриспруденции связана с тем, существуют ли моральные ограничения юридической действительности или, если выразиться немного иначе, может ли правило (rule) быть настолько несправедливым, что его нельзя охарактеризовать как право. Например, Закон о беглых рабах 1850 года является примером одного такого вопиюще несправедливого закона. Он обязал федеральных маршалов или других должностных лиц арестовывать любого, кто подозревался в том, что он является беглым рабом, и предусматривал, что эта обязанность может быть основана только лишь на показаниях заявителя под присягой. Подозреваемый раб не имел права давать показания от своего имени или требовать суда присяжных, чтобы оспорить эти обвинения. Наконец, на тех, кто не соблюдает закон, налагался штраф в размере 1000 долларов.

В таких случаях философ может легко спросить: является ли Закон о беглых рабах действительно законом или он настолько несправедлив, что не заслуживает этого звания? Правовые позитивисты отвечают на этот вопрос, утверждая, что нет никаких моральных ограничений на критерии законности. Очень несправедливое правило все еще может быть законом, если оно удовлетворяет критериям юридической действительности, применяемым институтами рассматриваемой правовой системы. Таким образом, с точки зрения позитивистов, Закон о беглых рабах относится к основному федеральному закону довоенной[6]6
  Имеется в виду Гражданская война в США 1861–1865.


[Закрыть] Америки, несмотря на его явно несправедливый и аморальный характер. Однако, с точки зрения теоретиков естественного права, некоторые из правил, санкционируемые режимом, могут быть слишком несправедливыми, чтобы считаться правом23. Таким образом, даже несмотря на то, что законы о беглых рабах считались правомерными в то время, юристы довоенной Америки фактически были не правы, реагируя на них как таковые, поскольку Закон о беглых рабах был юридически недействительным.

Тот факт, что эти дебаты являлись публичным образом юриспруденции на протяжении многих поколений, может быть одной из причин того, что те, кто наблюдал за юриспруденцией со стороны, пришли к выводу, что юриспруденция не была увлекательной или по крайней мере недостаточно интересной или важной для того, чтобы заслуживать целой области исследования. У меня есть некоторое сочувствие к тем, кто думает про себя: «Кого волнует то, что вы называете несправедливой нормой! Если вы хотите называть это законом, называйте это законом, если вы не хотите называть это законом, тогда не называйте это законом». Конечно, реальный вопрос не в том, что вы называете несправедливым правилом, а в том, что такое несправедливое правило. Но я также усматриваю в подобном жанре ответа выражение разочарования по поводу количества энергии, вложенного в ответ на вопрос, который вряд ли стоит усилий.

Однако я постарался показать здесь, что вопрос «Что такое право?» включает в себя гораздо больше, чем вопрос, может ли несправедливое правило все еще быть законом. Философы права по большей части занимаются гораздо более широким исследованием сущности права и его последствий. Разумеется, последние вопросы имеют отношение к связи между законом и моралью, поэтому необходимо рассмотреть вопрос о наличии моральных ограничений законности. Никто не может полностью понять природу закона, не вступая в схватку с вопросом о том, является ли несправедливый закон все еще законом. Но знание ответа на этот последний вопрос едва ли даст нам информацию о природе права в целом.

Я также подозреваю, что немногие скептики будут удовлетворены предложенными мной разъяснениями или аргументами. Поскольку основное возражение против аналитической юриспруденции почти наверняка связано с предполагаемым отсутствием ее актуальности. Возражение, кажется, сводится к следующему: вопросы типа «Что такое право?» не имеют никакого практического значения.

Претензии о «неактуальности» юриспруденции, конечно, не новы и не удивительны. В 1879 году великий британский теоретик конституционного права Альберт Вэнн Дайси объявил, что «юриспруденция – это слово, которое смердит в ноздрях практикующего адвоката»24. Адвокаты прагматичны как по характеру, так и по необходимости – в конце концов, их работа заключается в том, чтобы помогать своим клиентам, и, если они неоднократно терпят неудачу в этом отношении, их средства к существованию находятся под угрозой. Почему юристов должна волновать дисциплина, которая изучает их практику, не говоря им при этом ничего, что могло бы повлиять на их деятельность? Можно сказать, что те, кто изучает, преподает и пишет о деликтном праве, способствуют практике деликтного права. Но те, кто исследует природу права, похоже, не оказывают заметного влияния на практику права любого рода. В чем же смысл юриспруденции? Для многих членов коллегии адвокатов и множества студентов-юристов ответ отнюдь не очевиден.

Моя цель в дальнейшем состоит в том, чтобы показать, что, вопреки этим почтенным юристам, многие важные проблемы действительно касаются вопроса «Что такое право?» Фактически я буду утверждать, что невозможно решить многие из наиболее насущных практических вопросов, которые касаются юристов, включая, например, такие как кто имеет законную власть определять поведение (и какое именно) и как интерпретировать юридические тексты, без решения аналитических вопросов, которые традиционно занимали философов права. Таким образом, одна из основных целей этой книги – показать, что аналитическая юриспруденция влечет за собой последствия для юридической практики. Другими словами, что ответ на вопрос о том, каков закон в любом конкретном случае, в решающей степени зависит от ответа на вопрос, что такое право вообще.

В двух словах, мои рассуждения здесь таковы: чтобы окончательно доказать, что закон является тем-то и тем-то в конкретной юрисдикции, недостаточно знать, кто обладает полномочиями в пределах юрисдикции, какие тексты они одобрили и как их интерпретировать. Нужно также знать общую философскую истину, а именно: как законная власть и надлежащая методология интерпретации установлены в целом. Другими словами, необходимо знать, какие факты в конечном итоге определяют существование и содержание правовых систем. Без этой информации невозможно окончательно доказать, что данное лицо имеет законную власть (юридические полномочия) в конкретной юрисдикции и как их тексты следует толковать. Короче говоря, если кто-то хочет убедительно доказать, что закон является тем-то и тем-то в любом конкретном случае, должен знать определенные философские истины о природе права в целом, а это именно та информация, которую стремится предоставить аналитическая юриспруденция.

Поскольку этот момент чрезвычайно важен для моей аргументации, я хотел бы задержаться на нем. В следующем параграфе я расскажу подробнее о том, что способность ответить на правовой вопрос «Что такое закон?» зависит от нашей способности ответить на философский вопрос «Что является правом?»

Окончательные детерминанты юридических фактов

Позвольте мне начать с представления понятия юридического факта25. Юридический факт – это факт или о существовании, или о содержании конкретной правовой системы. Например, юридическим фактом является то, что в Болгарии существует правовая система. Аналогичным образом юридическим фактом является то, что закон в Калифорнии запрещает движение со скоростью выше 65 миль в час.

Юридические факты не являются окончательными (ultimate) фактами. Другими словами, если тот или иной закон или правовая система существуют, это всегда происходит в силу некоторых других фактов. Например, если в Нью-Йорке переходить дорогу в неположенном месте – незаконно, то этот юридический факт приобретает силу, так как, скажем, городской совет проголосовал за принятие законодательного акта, в котором изложено, что в городе запрещено пересекать улицу в неположенном месте, и тот факт, что мэр подписал этот акт. Напротив, существование любого конкретного кварка не зависит от существования какого-либо другого факта (при условии, что кварки являются фундаментальными частицами). Его существование является окончательным – нет другого факта, в силу которого существует кварк.

Признание того, что юридические факты всегда определяются другими фактами, фундаментальным образом формирует практику правовой аргументации (legal argumentation). Предположим, мы хотим показать кому-то, каков закон в определенной юрисдикции. Поскольку юридические факты не являются окончательными, мы можем обосновать это только указанием на существование других фактов, которые определяют, что закон в данной юрисдикции такой, какой есть. В случае законодательных, административных или судебных правил мы должны были бы утверждать, что лица, обладающие законной властью в соответствующей юрисдикции, одобрили определенные юридические тексты, и их соответствующая интерпретация подтверждает наше утверждение о законе.

Точно так же предположим, что наш собеседник отрицает, что лица, которых мы определили, имеют законную власть в этой юрисдикции. Поскольку статус указанных лиц является юридическим фактом, он также не может быть окончательным. Поэтому мы будем вынуждены ответить нашему собеседнику, сославшись на другие факты, такие как наличие соответствующих действующих законов, которые предоставляют такие полномочия.

Этот процесс оспаривания и возражения может продолжаться и дальше. Представьте себе, что наш собеседник отрицает, что законы, на которые мы только что ссылались, действительны в пределах юрисдикции и, соответственно, приходит к выводу, что они не способны наделять полномочиями. Мы могли бы ответить, сославшись на существование еще других законов, которые наделяют должностных лиц властными полномочиями создавать соответствующие законы. Действительно, мы могли бы проследить существование законов, дающих полномочия, вплоть до фундаментальных правил правовой системы. Например, в Соединенных Штатах для того, чтобы установить право на осуществление законной власти в рамках федеральной системы, необходимо показать, что они в конечном итоге выводимы из Конституции Соединенных Штатов. Поэтому факты, касающиеся существования федерального закона, всегда частично определяются фактами о конституционном праве.

Тот факт, что юридические факты никогда не являются окончательными, вызывает очевидный вопрос: что происходит, когда у нас заканчиваются юридические факты, на которые можно положиться? Предположим, например, что наш собеседник настолько упрям, что отрицает, что фундаментальные правила правовой системы, на которые мы ссылаемся, юридически действительны. Или представьте, что кто-то утверждает, что Конституция Соединенных Штатов не имеет обязательной юридической силы для должностных лиц федерального уровня и уровня штата. Возможно, она отвергает идею о том, что государственные конвенты (state conventions)[7]7
  Например, «Филадельфийский конвент» – собрание, проводившееся с 25 мая по 17 сентября 1787 года, на котором была принята Конституция США.


[Закрыть] имеют полномочия ратифицировать Конституцию, и утверждает, что Статьи конфедерации все еще в силе26. Поскольку Конституция является основополагающим законом, мы не можем обратиться к дополнительным юридическим фактам, чтобы обосновать ее существование. Как мы могли бы тогда ответить на эти скептические заявления? К каким фактам мы могли бы обратиться, чтобы установить уполномочивающий статут основных законов, таких как конституция?

Правовой позитивизм и естественное право

В философии права было два разных ответа на этот вопрос. Первый тип ответа, выдвинутый правовыми позитивистами, заключается в том, что все юридические факты в конечном итоге определяются только социальными фактами27. Для тех, кто поддерживает эту точку зрения, утверждения о существовании или содержании правовой системы должны быть в конечном итоге основаны на том, что люди думают, замышляют, утверждают, говорят или делают. Позитивисты не согласны друг с другом в отношении природы этих окончательных социальных фактов, но одна внушающая доверие версия заключается в следующем: тот факт, что Должностные лица считают, что государственные конвенты имели полномочия ратифицировать Конституцию, дает основание полагать, что Конституция имеет для них юридическую силу. Таким образом, следуя позитивистской версии, деятельность Должностных лиц США в конечном итоге несет ответственность за содержание всего федерального закона.

Вторая позиция, выдвинутая сторонниками естественного права, гласит, что юридические факты в конечном итоге определяются моральными и социальными фактами28. Для тех, кто занимает эту позицию, право на осуществление законной власти и надлежащую интерпретацию должны быть в конечном итоге основаны на морально обоснованных доводах. Хотя теоретики естественного права (natural lawyers) не соглашаются друг с другом в отношении природы этих окончательных моральных фактов, одна более внушающая доверие версия их позиции заключается в следующем: тот факт, что Конституция была ратифицирована всеми на государственном конвенте, наделяет ее моральным авторитетом и, следовательно, законной властью. С этой точки зрения Конституция имеет юридическую силу не просто потому, что она существует, а потому, что мы должны ей следовать.

В следующих главах я еще многое скажу об этих позициях. Но есть два исходных момента, которые следует отметить в этой дискуссии. Во-первых, разногласие между правовыми позитивистами и сторонниками естественного права касается необходимых свойств права и, следовательно, природы права. Позитивист считает, что необходимое свойство права заключается в том, что само существование права и его содержание в конечном итоге определяются только социальными фактами. В этом отношении позитивист относится к закону как к обычаю: в природе как права, так и обычая то, что факты об их существовании или содержании в конечном итоге определяются только социальными фактами (например, обычай есть индейку в День благодарения существует только потому, что люди решили есть индейку на день благодарения). Напротив, теоретики естественного права утверждают, что необходимое свойство закона заключается в том, что его существование и содержание в конечном итоге определяются социальными и моральными фактами. Они полагают, что природа права схожа в этом отношении с природой политической морали.

Во-вторых, наиболее важно отметить, что эта философская дискуссия имеет важные последствия для практики. Эти последствия могут затушевываться нашим примером с Конституцией, поскольку все согласны с тем, что она имеет юридическую силу и обязательна для всех органов США как федеральных, так и штатов. Никто всерьез не ставит под сомнение этот юридический факт, и, как следствие, философские разногласия по поводу того, какие факты определяют полномочия государственных конституционных конвентов, являются чисто академическими. Однако приведем другой пример: не все американские юристы согласны друг с другом в отношении правильной интерпретации Конституции. Именно в этом случае философские разногласия по поводу природы права могут иметь глубокое практическое значение.

Чтобы убедиться в этом, рассмотрим продолжающиеся дебаты о конституционности смертной казни в Соединенных Штатах. Восьмая поправка к Конституции Соединенных Штатов гласит: «Чрезмерные залоги не должны требоваться, чрезмерные штрафы не должны налагаться, и жестокие и необычные наказания не должны назначаться»29. Это конституционное положение вызвало нескончаемые дискуссии о том, следует ли рассматривать поправку как запрещающую наказания, которые являются действительно жестокими, или только те, которые считались жестокими теми, кто разработал и ратифицировал это положение. Согласно первому толкованию, смертная казнь будет неконституционной только в том случае, если казни, поддерживаемые государством, будут казаться действительно жестокими. Следуя второму толкованию, смертная казнь определенно является конституционной, поскольку из других положений Конституции ясно, что разработчики считали, что смертная казнь была конституционной.

Обратите внимание, что это разногласие в интерпретациях является спором о том, что определяет содержание конституционного права Соединенных Штатов. Первая позиция гласит, что буквальное значение текста определяет содержание запрета в Восьмой поправке (поскольку «жестокий» означает жестокий, закон США запрещает наказания, которые на самом деле являются жестокими). Вторая позиция гласит, что намерения создателей определяют содержание Восьмой поправки (поскольку «жестокий» должен толковаться в соответствии с убеждениями создателей, закон США запрещает наказание, которые создатели считали жестоким).

Ключевой вопрос таков: как нам разрешить это разногласие? Что определяет содержание Восьмой поправки: буквальное значение или первоначальное (original) намерение (или, возможно, что-то еще)? И именно здесь дебаты между правовыми позитивистами и сторонниками естественного права становятся актуальными. Единственный способ выяснить, что определяет конституционное право Соединенных Штатов: буквальное значение или первоначальное намерение – так это узнать, какие факты в конечном итоге определяют содержание всего права. Итак, например, если позитивисты правы, то единственный способ доказать, что та или иная методология толкования верна, – это указать на социальный факт или факты, которые подтвердят правильность какого-то из подходов, возможно, показав, что суды обычно следуют одной методологии, а не другой. С другой стороны, если верна теория естественного права, то единственный способ определить свою позицию – заняться моральной и политической философией. Таким образом, например, одна сторона спора может утверждать, что ее методология превосходит другую, показывая, что соображения демократической теории поддерживают определенное прочтение Конституции.

Эта линия рассуждений подразумевает, что аналитическая юриспруденция способна внести значимый практический вклад. Поэтому зачастую нет пути разрешить конкретные разногласия по поводу закона (the law), предварительно не разрешив разногласия о природе права в целом. Чтобы убедительно показать, что закон является тем-то и тем-то в конкретном случае, недостаточно утверждать, что закон был создан кем-то имеющим на это полномочия и что этот кто-то интерпретирует юридические тексты должным образом. Нужно также уметь продемонстрировать, что обоснованно приписывать законную власть этому лицу и соответствующим образом интерпретировать их тексты.

Именно в этом смысле разрешение определенных правовых споров зависит также от способности разрешать определенные философские споры. Если позитивист прав, а существование и содержание правовых систем в конечном итоге определяются только социальными фактами, то единственный способ убедительно доказать, что человек обладает законной властью (юридическими полномочиями) или правильно интерпретирует юридические тексты, – это провести социологическое исследование. Только взглянув на то, что люди думают, собираются что-то совершить, утверждают, говорят или делают, юрист может окончательно доказать, что закон таков в любом конкретном случае. С другой стороны, если правда на стороне теоретика естественного права, а существование и содержание правовых систем в конечном итоге определяются также моральными фактами, то невозможно окончательно доказать, каков закон в каком-то конкретном случае, не занимаясь при этом исследованиями в сфере морали. Моральная философия была бы необходимой для установления истинности правовых суждений, потому что она была бы необходима для установления обоснованности утверждений о юридических полномочиях и надлежащей методологии интерпретации.