Текст книги "Законность"

Я, надеюсь, продемонстрировал, что сомнения относительно актуальности аналитической юриспруденции не оправданны, поскольку вопросы о природе права имеют прямые и существенные последствия для юридической практики. Когда правовые споры основаны на противоречивых утверждениях о том, кто имеет полномочия в конкретной системе или как следует толковать ее тексты, часто бывает необходимо обратиться к философским истинам о том, что же в конечном итоге определяет законную власть или методологию интерпретации в каждой правовой системе.

Догадываюсь, что неспособность юристов признать связь между этими двумя вопросами проистекает из их неоправданно ограниченного понимания того, чем занимаются философы права, когда исследуют природу права. Как мы уже видели, широко распространено мнение, что философы права реагируют в первую очередь на проблему права как ярлыка (label), пытаясь выяснить, что означает ярлык «закон» или где его применять. Теория юриспруденции с этой узкой точки зрения является теорией присваивания ярлыков (labeling theory), которая включает в себя либо определение значения слова, либо определение процедуры принятия решения, присвоить ли его тому или иному объекту.

Несомненно, философы права иногда создавали впечатление, будто они отвечают на беспокойства о присвоении ярлыков. Как мы отмечали ранее, теоретики права были озабочены тем, действительно ли такие правила, как Закон о беглых рабах 1850 года, заслуживают ярлыка «закон» или действительно ли у нацистов была правовая система. Философы также обсуждали вопрос о том, является ли международное право правом или существуют ли правовые системы в «примитивных» культурах. Но ошибочно думать, что обеспокоенность о надлежащей практике присвоения ярлыков (labeling practices) каким-либо образом занимала основную часть их времени и усилий. Конечно, в большинстве случаев совершенно очевидно, является ли что-то правом или нет. Например, у нас нет сомнений в том, что в Соединенных Штатах существует правовая система и что Восьмая поправка к Конституции является действующим законом. Тем не менее, как мы видели в первой половине главы, сам факт того, что мы знаем, что что-то имеет свойство законности, не утоляет нашего философского любопытства. Поскольку есть два вопроса, которые возникают в связи с любым bona fde (реальным) примером права, а именно: что делает его правом и что обязательно следует из этого факта. Другими словами, теории юриспруденции менее заинтересованы в том, заслуживает ли что-то ярлыка «закона», чем в том, почему оно заслуживает такого названия, а также каковы последствия. Ярлык «закона» – это не главный вывод теории, а ее вводные данные.

Как мы отмечали ранее, когда правовые позитивисты и сторонники теории естественного права не соглашаются с тем, какие факты в конечном итоге определяют существование и содержание закона, то они не соглашаются с необходимыми признаками права. Другими словами, они расходятся во мнениях относительно того, что является правильным ответом на Вопрос о последствиях. Позитивист полагает, что из того факта, что что-то является правом, обязательно следует, что его существование и содержание в конечном итоге определяются только социальными фактами, тогда как сторонник естественного права считает, что из этого обязательно следует, что его существование и содержание в конечном итоге определяются также моральными фактами. Этот спор – гораздо больше, чем разногласие по поводу ярлыков.

Я снова хочу сказать, что на многие вопросы, которые действительно волнуют юристов, просто невозможно ответить в условиях философского вакуума. Философские теории о природе права предоставляют необходимые истины о законе, которые имеют ключевое значение для разрешения конкретных споров о законной власти и интерпретации. Прежде чем я продолжу исследовать это утверждение в последующих главах, я хотел бы сперва прояснить пару моментов. Во-первых, я не утверждаю, что на правовой вопрос невозможно правильно ответить, только если кто-то в полной мере не овладеет соответствующей философской теорией о природе права. На большинство правовых вопросов можно ответить, просто задав вопрос юристу, прочитав учебник по праву[8]8
  «Hornbook» в юриспруденции означает базовый трактат для студентов.


[Закрыть] или введя запрос в Google. Юристы также обычно не нуждаются в помощи философов. Практикующие юристы имеют общее представление о фундаментальных базовых правилах юридической практики, которые дают им практические знания о том, как отвечать на заурядные правовые вопросы. Даже когда их знания исчерпаются, вполне вероятно, что ответы на их вопросы не будут зависеть от какого-либо конкретного представления о природе права. Другими словами, вероятно, что и позитивизм, и теория естественного права дадут одинаковые ответы на многие из этих вопросов. Однако, я, скорее, утверждаю, что ответы на некоторые вопросы все же зависят от того, какое представление о природе права является верным. Поэтому в этих случаях знание природы закона обязательно.

Во-вторых, хотя верно и то, что исследование природы права имеет последствия для практики, из этого не следует, что задача философа права состоит в том, чтобы отвечать на правовые вопросы. Работа философа права заключается в определении подходящего метода определения содержания закона. Работа юриста – применять этот метод на практике. Наконец, вполне возможно, что правильный метод определения содержания закона будет указывать на отсутствие правильного правового ответа на определенные виды правовых вопросов. Просто потому, что кто-то хочет ответить на вопрос «Что такое закон?», не значит, что ответ терпеливо ждет своего часа.

Трюизм доверия

Моя цель в этой главе состояла в том, чтобы раскрыть вопрос «Что такое право?» и показать, как мы могли бы начать на него отвечать. Я также пытался пред положить, что некоторые антипатии и скептицизм, которые вызывает такой вопрос, могут быть вызваны просто недопониманием. В частности, я попытался прояснить, что философское исследование природы права не является упражнением в лексикографии, оно выходит далеко за рамки вопроса о том, является ли несправедливое правило законом. Это нечто большее, чем просто академический интерес. Чтобы понять природу права, необходимо выявить принципы, которые структурируют наш социальный мир, и, как мы видели, эти принципы имеют большое значение для того, как мы должны действовать в юридической практике.

Однако у юристов есть одна претензия к философии права, которая, на мой взгляд, является обоснованной. Многие практикующие юристы жаловались на то, что юриспруденция в том виде, в каком она реализуется в настоящее время, слишком отстранена от повседневной деятельности адвокатов и судей. Суть их претензии заключается не в том, что философия права не имеет отношения к практике, а в том, что теории права, изложенные философами, похоже, не отражают деятельность реальных правовых институтов. В частности, юристы часто жалуются на то, что философы права игнорируют соображения об институциональной компетенции (institutional competence) при разработке своих правовых теорий и особенно теорий правовой интерпретации30.

Чтобы почувствовать разногласия между юристами и философами в этом отношении, рассмотрим, каким образом дебаты об интерпретации происходят в «реальном» мире. Когда судьи, адвокаты и преподаватели юриспруденции предпочитают отстаивать одну методологию интерпретации, а не другую, они обычно обосновывают свою позицию, ссылаясь на ту степень, в которой некоторым членам группы можно доверять действовать компетентно и добросовестно. Например, текстуалисты (textualists), такие как судья Антонин Скалиа, считают, что судьи должны следовать буквальному значению статута, потому что они не доверяют судьям выходить за пределы текста. Они опасаются, что судьи привнесут свои личные политические взгляды во имя достижения законодательной цели. Другие текстуалисты, такие как судья Фрэнк Истербрук, отвергают, что задача судьи заключается в поиске цели статута, потому что они не доверяют законодателям в разработке законодательства, касающегося общественных интересов. С этой точки зрения статуты основаны на компромиссах между противоборствующими группами интересов, а не на едином представлении об общем благосостоянии, выработанном государственными служащими-альтруистами, положения которых могут распространяться на не предусмотренные законом случаи. С другой стороны, сторонники целе направленного (purposivie) подхода, Генри Харт и Альберт Сакс, предполагали, что Должностные лица являются людьми, преследующими разумные цели, и, таким образом, предоставляют судьям широкие полномочия вникать в «дух» статута, когда следование букве закона приводит к результатам, которые кажутся им нежелательными.

Но на фоне того, какую важную роль практикующие юристы отводят доверительным отношениям при оценке метода интерпретации, понятие доверия почти никогда не фигурирует в философских дискуссиях о правовой интерпретации. Теория правовой интерпретации Рональда Дворкина – наглядный тому пример. Как мы увидим, Дворкин утверждает, что интерпретаторы всегда должны истолковывать юридические тексты таким образом, чтобы они представлялись в их лучшем моральном свете. Но Дворкин даже мало-мальски не задумывается о том, подходит ли такая методология для участников с нормальными когнитивными и моральными способностями. Напротив, интерпретация Дворкина предполагает высокий уровень доверия к философским способностям членов группы и их доброй воле для выполнения таких скрупулезных интеллектуальных исследований. Если, как разумно предположить, большинство людей не особенно привержены философскому анализу или вряд ли будут им заниматься, кажется неблагоразумным требовать, чтобы они интерпретировали эту практику так, как это делал бы моральный или политический теоретик.

Пренебрежение Дворкина соображениями о доверии не является уникальным, это распространенная черта современной аналитической юриспруденции. Теоретики юриспруденции склонны воспринимать вопросы правовой интерпретации через призму традиционных философских проблем, таких как лингвистический смысл, политическая мораль и концептуальный анализ. И в соответствии с этим их работа была отмечена поразительным энтузиазмом в отношении дискуссий о правильной семантике таких слов, как «средство передвижения» и «жестокий», о соотношении справедливости и справедливости как честности и концептуальных предпосылках притязаний права на легитимные властные полномочия.

Это безразличие к институциональным рассуждениям, например, о доверии, не только раздражает юристов, но и глубоко иронично, учитывая, что оно противоречит основному предположению, которого придерживается большинство философов права. Как мы видели, исследование природы закона рассматривает обдуманные решения информированных лиц как объект для объяснения. Это означает, что философы права должны прислушиваться к утверждениям, которые те, кто работает в юридической профессии (legal participants), используют для защиты и обоснования своих действий. Они изучают реальную практику правового обоснования и аргументации, чтобы определить природу закона.

Тем не менее большинство теорий, предложенных философами права, явно не соответствует этому стандарту и редко отражает реальную структуру правовой аргументации. Философы права кардинально отличаются от юристов-практиков, так как редко относятся серьезно к вопросам компетенции и характера. И их неспособность серьезно отнестись к этим вопросам – одна из причин, по которой правовые участники (юристы) не относятся к философам права серьезно.

Я надеюсь восполнить это упущение на страницах этой книги. Моя цель будет состоять в том, чтобы разработать теорию права, в которой рассмотрение компетентности и характера имеют ключевое значение для понимания правовых институтов, а также структуры правового обоснования и аргументации. Однако, прежде чем обосновывать этот новый подход, я хотел бы взглянуть на некоторые из уже сформулированных правовых концепций, обращая внимание не только на их логическую согласованность, но и на степень, в которой их представления о юридической практике соотносятся с общим пониманием этой практики теми, кто работает в юридической профессии (legal participants).

Глава 2. Безумная штучка, что зовется «правом»[9]9
  Аллюзия на композицию «Crazy Little Ting Called Love» британской музыкальной группы «Queen» из альбома «Te Game» (1979).


[Закрыть]

Создание права

ТОМАС Гоббс, как известно, утверждал, что естественное состояние, то есть социальное положение без права и государства, станет «войной всех против всех», в которой жизнь будет «одинока, бедна, беспросветна, тупа и кратковременна»1. Без признанного авторитета для разрешения споров, когда каждый человек выступает в качестве судьи, присяжного и палача, конфликт и борьба за скудные ресурсы будут постоянно угрожать вспышкой насилия. Однако совершенно ясно, что Гоббс понимал естественное состояние как вымышленную конструкцию: не было такого времени, когда все жили всецело вне закона, хотя он считал, что некоторые цивилизованные народы вышли из естественного состояния и что «дикие люди в Америке» жили в этом ужасном положении. Идея Гоббса состояла не в том, что жизнь без закона была невыносимой, а в том, что она могла бы быть такой и что вместо того, чтобы рисковать судьбой, люди, которым посчастливилось жить при стабильных правительствах, даже тиранических, не должны пытаться свергнуть их: напротив, они должны подчиняться своим лидерам практически при любых обстоятельствах.

Оказывается, Гоббс оказался не прав дважды. Его первая ошибка была относительно незначительной. Сейчас антропологи считают, что люди в основном жили без права в течение большей части времени своего существования. Археологические данные и экстраполяция из этнографических наблюдений современных нам охотников и собирателей позволяют предположить, что до 12 000 лет назад большинство людей жило в так называемых группах (bands)2. Группы – это небольшие собрания людей, которые, как правило, мобильны, имеют относительно нестабильное членство и живут за счет охоты и собирательства. У них нет формальных структур власти, и они руководствуются в основном традициями, консенсусом и убеждениями старейшин. Другими словами, у тех, кто живет в группах, нет права.

Вторая, более серьезная ошибка Гоббса заключалась в том, что естественное состояние было состоянием войны. Хотя человеческая жизнь почти наверняка жестока и недолговечна, по крайней мере внутри самих групп, не выглядит особенно одинокой или скверной3. Люди являются социальными существами, поэтому они более или менее мирно работали вместе в группах, чтобы собирать пищу, растить детей и защищать друг друга от внешних агрессоров. Кажется, что эти группы также руководствовались правилами, которые регулировали основы общественной жизни: совместное питание, выбор друзей, отказ от физической агрессии и так далее.

Другими словами, сотрудничество и порядок были не только возможны на протяжении всей человеческой предыстории: они были нормой. Доисторическое общество было анархичным только в строгом, буквальном смысле, что у него не было того, что мы сейчас называем правом. Вероятно, это правда, что люди не могут сосуществовать в группах без каких-либо правил. Но они могут и жили вместе на протяжении тысячелетий без правовых систем. Следовательно, в отличие от Гоббса, естественное состояние – это не философская фантазия, а историческая реальность, переживаемая бесчисленными поколениями людей. В самом деле, можно предположить, что право является сравнительно недавним изобретением, которое появилось уже после колеса, языка, сельского хозяйства, искусства и религии.

Гоббс был прав, когда утверждал, что без права: «нет земледелия, судоходства, морской торговли, удобных зданий, нет средств движения и передвижения вещей, требующих большой силы, нет знания земной поверхности, исчисления времени, ремесла, литературы, нет общества»4. Цивилизация возможна только при очень высокой степени социального сотрудничества и взаимозависимости, что, в свою очередь, возможно только тогда, когда сообщество способно эффективно и продуктивно регулировать социальные отношения. Право было революционным изобретением именно потому, что оно допускало это регулирование. Теперь люди могут использовать его для создания, изменения и применения правил и, таким образом, управлять бесчисленными аспектами социальной жизни, не полагаясь исключительно на обычаи, традиции, убеждения или консенсус.

Как право возможно?

Конечно, у нас нет возможности узнать, преднамеренно ли первое общество создало право как эффективный метод социального регулирования или это была просто случайность. Но, создавая право, они создали технологию, которая вместе с организованной религией, народной моралью и социальной конвенцией оставалась бесценным инструментом общественного контроля.

Тем не менее при всей нашей уверенности в том, что правовые институты были созданы в какой-то момент доисторического периода и что у ответственных за это были веские основания, мы по-прежнему озадачены вопросом, как закон мог быть изобретен. Подобно тому как новички, впервые ищущие работу, часто оказываются в неловком положении, когда им необходим опыт работы, чтобы иметь возможность получить опыт работы. Приобретение законной власти также, похоже, связано с Уловкой-22: чтобы получить юридическую силу (legal power), нужно уже иметь юридическую силу.

Чтобы я мог больше рассказать об этой загадке, давайте погрузимся в философскую фантазию. Представьте себе, что закон был впервые изобретен в небольшой сельскохозяйственной деревне в Плодородном полумесяце[10]10
  Плодородный полумесяц – условное название региона на Ближнем Востоке.


[Закрыть] 1 января 10 000 года до н. э. В тот день у деревенского старейшины Лекса[11]11
  Аллюзия на «lex» (лат.) – закон.


[Закрыть] появилась идея, и он созвал собрание общины, чтобы обсудить ее. Он обратился к своему народу так:

Многие из вас в последнее время обращаются ко мне с жалобами на растущее количество споров в деревенской жизни. Теперь мы проводим большую часть нашего свободного времени на деревенских собраниях, слушая жалобы за жалобами, обсуждая каждую по существу, бесконечно размышляя, сколько помощи каждая семья должна оказать другим семьям во время посадки и сбора урожая, какой вклад каждая семья должна внести в зимнее хранение, какие мальчики могут вступать в брак с какими девочками, должны ли коровы пастись на деревенской площади, куда сваливать мусор и так далее. Год за годом, по мере того как наша деревня растет, ситуация ухудшается. Все вы помните, что мы не смогли решить проблему десятины в прошлом году и в результате у нас кончилось зерно еще до сбора урожая. А общинные земли почти полностью стали бесплодными из-за чрезмерного выпаса скота, и это можно назвать трагедией.

Чтобы исправить ситуацию, я предлагаю следующий курс действий: я придумаю набор правил, которые разрешат насущные проблемы нашего времени. Вы узнаете, когда я установил правило, когда я буду давать распоряжение, сидя под большой пальмой на деревенской площади. Я также буду в состоянии разрешать споры о правильном способе применения правил, которые я сделал. Мои решения будут окончательными, и никто не может оспаривать их. Наконец, когда я умру, все мои правила останутся в силе, и один из моих двоих детей станет официальным лидером деревни. Мой избранный преемник, конечно, может изменить правила, если он того пожелает.

Практически всем в деревне понравилось предложение Лекса. Они очень уважали его мудрость и личность и доверяли ему создание правил. Они также признавали, что правление Лекса принесет большую пользу. С Лексом им не придется тратить время на обсуждения и попытки достичь консенсуса по каждой проблеме сообщества. Наличие заранее установленных правил предотвратит начало междоусобиц и поможет скоординировать поведение, чтобы производить товары, из которых все могли бы извлечь выгоду.

Только один житель деревни возразил против плана Лекса – Фил, деревенский философ. «Лекс, твое предложение прекрасно звучит, но оно никогда не сработает. Видишь ли, для того чтобы у тебя была возможность создавать, изменять и применять правила для нашей деревни, должно быть правило, которое уполномочивает тебя делать это. Но такого правила еще не существует. Если вы попытаетесь создать правило под пальмой без правила, уполномочивающего вас сделать это, оно будет иметь такую же силу, как если бы лично я пытался его создать, то есть „никакую“».

Лекс некоторое время обдумывал возражение, прежде чем ответить: «Фил, не могу ли я просто создать правило, которое позволило бы мне создавать правила для сообщества?» Фил задумчиво покачал головой и сказал: «К сожалению, это тоже не сработает. Поскольку не существует правила, наделяющего вас властью создавать правило, поэтому ваша попытка создать такое правило также будет недействительным».

Лекс снова попробовал: «Ну, разве не могли бы все проголосовать, чтобы дать мне возможность создавать правила для деревни?» Фил ответил: «Та же самая проблема, которая возникла у тебя, возникнет и у них. Поскольку нет такого правила, которое позволяет им наделять тебя полномочиями создавать правила, их полномочия будут недействительными».

Тем не менее Лекс все еще не был убежден. «Ты прав, когда говоришь, что я не могу создавать какие-либо правила, если нет правила, которое позволяет мне это делать. Но почему ты так уверен, что такого правила не существует?» «Это легко показать, – ответил Фил. – Чтобы существовало правило, наделяющее полномочиями, оно должно быть создано кем-то уполномоченным на это. Это потребовало бы ранее существовавшего правила, уполномочивающего этого человека создавать уполномочивающие правила. Но по той же логике это правило должно быть создано кем-то уполномоченным на это, это будет означать, что должно быть правило, уполномочивающее этого человека создавать правила, уполномочивающие других создавать подобные правила. Мы можем так продолжать бесконечно. Если ты не хочешь допустить существования бесконечного количества правил и бесконечного числа действий, которые их вызвали, я думаю, что совершенно ясно, что нет таких уполномочивающих правил».

«Но согласно вашим рассуждениям, – заключил Лекс, – никто не может создавать или изменять правила для сообщества». Фил ответил: «Да, это правда. Мне жаль».

Лекс и остальная часть деревни не послушали Фила. Кажется, что даже в доисторические времена люди склонны игнорировать философов. Лекс начал создавать правила, и остальная часть сообщества следовала им. И, таким образом, было рождено право.

Несмотря на то что жители деревни проигнорировали наставления Фила, его аргумент силен. Кажется, основная логика диктует, что утверждение Лекса о юридической силе не могло быть правдой. И если суждение Лекса было неверным, то он не имел законной власти и, следовательно, право не было создано в тот момент, как мы предполагали.

По сути, аргумент Фила может быть использован, чтобы показать, что никакое утверждение законных полномочий не может быть действительным. Рассмотрим утверждение о том, что конгресс уполномочен регулировать торговлю между штатами. Чтобы обосновать это утверждение, вероятно можно сослаться на статью I, раздела 8 Конституции США: «Конгресс имеет право ‹…› регулировать торговлю с иностранными государствами и между несколькими штатами»5. Очевидно, это утверждение предполагает, что Конституция Соединенных Штатов является действующим законом. Но что обосновало бы это утверждение? Очевидным ответом будет то, что Конституция была ратифицирована тремя четвертями первоначальных тринадцати штатов. Но тогда мы можем спросить: какое правило наделяет штаты полномочиями ратифицировать Конституцию?

В этот момент может возникнуть соблазн упомянуть статью VII Конституции Соединенных Штатов. В ней говорится: «Ратификации конвенций девяти штатов будет достаточно для установления этой Конституции между штатами, ратифицировавшими ее»6. Но этот ответ не засчитывается, поскольку статья VII является частью Конституции США. Она не может наделить ратифицирующих полномочиями ратифицировать Конституцию до ее ратификации. Утверждать иначе – значит участвовать в порочном круге обоснований.

Единственным вариантом в этом случае является определение какой-либо другой нормы, которая может наделять полномочиями ратифицировать Конституцию. Но кто создал эту норму и откуда они получили на это полномочия? Опять же, любой ответ на этот вопрос просто послужит причиной для нового вопроса. Казалось бы, попытка найти вершину цепи полномочий ведет нас либо по кругу, либо к бесконечному регрессу. Тем не менее именно такой вид окончательной власти должен быть найден, чтобы притязания законной власти были действительными.

Обратите внимание, что этот парадокс является классической проблемой курицы и яйца. С одной стороны, все куры должны выводиться из куриных яиц. С другой стороны, все куриные яйца должны быть снесены курами. Эти два принципа в совокупности предполагают, что ни куры, ни куриные яйца не могут существовать в конечной вселенной, поскольку существование одного предполагает существование другого.

Наша загадка о возможности права имеет такую же структуру. Представьте, что нормы, которые наделяют юридической властью, являются «яйцами», а те, кто имеет право создавать правовые нормы, являются «курами». Принципы яйца и курицы могут быть представлены следующим образом:

Яйцо: какой-то орган имеет право создавать правовые нормы, только если существующая норма наделяет этим правом.

Курица: норма, дающая право создавать правовые нормы, существует только в том случае, если ее создал какой-то орган, уполномоченный на это.

Чтобы понять, почему эти два принципа делают законную власть невозможной, предположим, что А₁ имеет право создавать набор правовых норм. По принципу яйца существует норма, которая наделяет А₁ властью. Назовем эту уполномочивающую норму n₁. По принципу курицы, некоторые органы, обладающие властью создавать n₁, на самом деле создали его. Теперь мы спрашиваем: кто создал n₁, который дает власть A₁? Ответ не может быть «А₁», потому что он не имел полномочий создавать какие-либо нормы, пока не существовало n₁. Другими словами, мы бы попали в порочный круг, утверждая, что A₁ сам себе предоставил законные полномочия, так как n₁ должна была существовать до того, как A₁ мог создать ее. Таким образом, другой властный орган – назовем его А₂ – должен был создать норму, наделяющую А₁ полномочиями. Но откуда А₂ получил свои полномочия для создания n₁? Опять же, если мы хотим избежать порочного круга, единственный возможный ответ – то, что А₂ получил свою власть от какого-то другого органа – А₃. Но этому рассуждению нет конца. Даже если A₃ существует, должны быть A₄, A₅, A₆, A₇ и так далее. Эта аргументация направлена на то, чтобы показать, что ни одно утверждение о законной власти несовместимо с принципами курицы и яйца, не прибегая к порочному кругу или бесконечным регрессам.