Текст книги "Законность"

Теперь рассмотрим правило признания. Его существование является дескриптивным фактом. Поэтому, по мнению Харта, работать с этим фактом можно одним из двух способов. Социальный ученый (social scientist) может рассматривать правило признания теоретически и сформировать дескриптивное суждение о существовании социальной практики. Харт называет такие суждения «внешними утверждениями», потому что они отражают точку зрения внешнего наблюдателя, который просто фиксирует поведенческие и оценочные закономерности. «В Англии признают, что то, что постановляет Королева-в-Парламенте и есть право» – это внешнее утверждение, потому что оно сообщает о существовании социальной практики.

Однако возможно также ориентироваться на этот социальный факт практическим путем. То есть можно принять внутреннюю точку зрения на практику и рассматривать модель поведения как стандарт для руководства и оценки поведения. И как только кто-то формирует нормативное суждение относительно уместности (propriety) следования правилу признания, он может вырабатывать дополнительные нормативные суждения о юридической действительности, правах и обязанностях. Харт называет выражения этих суждений (такие как «законом является то, что…» или «X юридически обязан…») «внутренними утверждениями», потому что они выражают внутреннюю точку зрения33.

Поэтому, чтобы понять теорию права Харта, мы должны четко различать юридические факты, с одной стороны, и правовые суждения и утверждения – с другой. Согласно Харту, юридические факты – это не что иное, как дескриптивные факты о социальных группах, то есть факты о людях, которые думают, говорят и делают определенные вещи в конкретной среде. Но это не означает, что правовые суждения и утверждения являются дескриптивными суждениями и утверждениями, которые представляют (representing) и сообщают о существовании этих дескриптивных фактов с теоретической точки зрения. Скорее, они являются нормативными: они конституируются социальными фактами и выражают (express) практическую направленность на эти социальные факты. Таким образом, сказать, что в Соединенных Штатах существует юридическая обязанность платить федеральный подоходный налог, – это не описание деятельности конгресса, федеральных судов или Налогового управления США. Скорее, это внутреннее утверждение, выражающее приверженность правилу, которое рассматривает эти официальные действия в качестве стандартов для руководства и оценки поведения.

Согласно этой интерпретации теории Харта, вызов Юма основан на ошибочном предположении, что существует только один тип отношений, который можно сформировать относительно описательных фактов. Другими словами, предполагается, что, поскольку юридические факты являются социальными фактами, с ними можно работать только теоретически и дескриптивно. Если бы это было правдой, было бы действительно загадкой, как правовые суждения могли быть выведены из чисто дескриптивных отношений, учитывая, что, как мы видели в нашей критике ответа Остина на вызов Юма, правовые суждения имеют нормативное содержание.

Однако, по мнению Харта, можно не только признать существование социальной практики, но и принять внутреннюю точку зрения на нее. В Англии, например, те, кто реагирует на правило признания, практически формируют нормативное суждение, выраженное следующим образом: «То, что постановляет Королева-в-Парламенте, является правом». Из этого нормативного суждения могут быть выведены другие нормативные суждения (например, суждения, выраженные как «это закон Великобритании, который…»).

Таким образом, правовое обоснование не следует схеме ДИНО, нарушающей закон Юма. Чтобы раскрыть содержание права/закона, нужно начать с практического подхода к социальным фактам и формирования нормативных суждений. И поскольку тот, кто занимается правовым обоснованием, начинает с нормативных суждений, может закончить нормативными суждениями. Социальный ученый, с другой стороны, никогда не сможет понять, что такое закон, потому что он не принимает практический ориентир на социальную практику, за которой он наблюдает. Его теоретическое обоснование следует схеме ДИДО, а не НИНО. Не признавая правило признания, он может только формировать суждения, которые описывают мир, и не может выразить приверженность рассматривать его различные свойства как причины для действий.

Можно было бы подумать, что решение Харта вызова Юма ставит перед позитивистом серьезную проблему: если правовые суждения являются нормативными, то как можно признать законную власть и обязанности, но отрицать соответствующий моральный авторитет и обязанности? На протяжении веков позитивисты утверждали, что существование закона – это одно, а его моральные достоинства и недостатки – совсем другое34. Но может показаться, что в изложении Харта правовые суждения формулируются таким образом, что их нельзя утверждать, отвергая соответствующие моральные суждения.

Выход Харта из этой проблемы был прост: хотя он считал правовые понятия, такие как ПОЛНОМОЧИЯ / ВЛАСТЬ и ОБЯЗАННОСТИ, нормативными понятиями, он не считал их моральными. Следовательно, с этой точки зрения рассуждать, что у людей есть юридическая обязанность платить налоги, не означает, что у них есть моральные обязанности делать это. Действительно, можно подумать, что у людей есть юридическая обязанность платить налоги, но последовательно отрицать, что у них есть причина для соблюдения. Таким образом, отличая правовые понятия от моральных, Харт думал, что он может объяснить согласованную последовательность утверждения существования юридической обязанности, но отрицать при этом соблюдение соответствующей моральной обязанности.

Но если правовые суждения являются нормативными, неморальными суждениями, то чем они все-таки являются? Согласно Харту, выносить суждение, что кто-то юридически обязан совершить какое-либо действие, значит считать правильным требовать и добиваться исполнения35. Другими словами, когда судья утверждает, что ответчик юридически обязан возместить убытки истцу, она не говорит о причинах, по которым ответчик должен действовать соответствующим образом, скорее она говорит о себе. Она утверждает, что она может требовать от ответчика исполнения обязанности и при необходимости принудить его к исполнению.

Таким образом, по мнению Харта, термин «обязанность» имеет разное значение в моральном и правовом контексте. Если X морально обязан делать A, то из этого следует, что X должен сделать (ought to do) A. Но если X юридически обязан (legally obligated) делать A, из этого не следует, что X должен сделать A, или даже имеет основания сделать A. Это просто влечет за собой то, что какое-то Должностное лицо уполномочено требовать, чтобы Х сделал А, и добиваться исполнения, если Х не желает подчиняться.

Правила и практики

Изложив решения Хартом правовых загадок, я хотел бы сейчас оценить их убедительность. Эта проверка, как мы отмечали в главе 2, является критически важным как с философской, так и с практической точки зрения. Так, если Харт прав и социальные практики объясняют, как возможны правовые системы, то тогда правовое обоснование всегда должно прослеживаться до социального правила признания. Аргументы о том, кто имеет полномочия делать что-то, какими правами обладают отдельные лица, какие юридические тексты являются авторитетными источниками и как правильно их интерпретировать, в конечном итоге все эти вопросы должны быть разрешены путем ссылки на социологические факты официальной практики. Никогда не будет достаточно указать на то, что такая-то власть морально легитимна, что люди имеют неотъемлемые права, что определенные тексты являются священными или что данная методология интерпретации дает наилучшие результаты с точки зрения государственной политики. Что касается теории Харта, то моральные факты совершенно не имеют отношения к определению окончательности критериев юридической действительности в конкретной юрисдикции.

В этом параграфе мы рассмотрим предлагаемое Хартом решение загадки возможности. Возможно ли остановить бесконечный регресс путем редукции социальных правил к социальным практикам, как утверждает Теория практики?

Как мы уже видели, решение Харта загадки возможности основывается на убедительности Теории практики. Если социальные правила сводятся к социальным практикам, то социальные правила являются окончательными нормами, создание которых не предполагает предшествующего осуществления полномочий. С другой стороны, если социальные правила – это что-то иное, чем социальные практики, то у Харта нет обоснования для отказа от принципа курицы и, следовательно, у него нет никакого способа остановить бесконечный регресс.

К сожалению, Теория практики принципиально несостоятельна, поскольку она допускает тот тип ошибок, который философы называют «категориальная ошибка» (category mistake)36. Социальные правила не могут быть сведены к социальным практикам, потому что правила и практики принадлежат разным метафизическим категориям. Правила являются абстрактными объектами. Они как игры, числа, сюжеты, высказывания (propositions) и понятия – они являются объектами мысли, а не сущностями, которые существуют в пространстве и времени. Вы не можете видеть, слышать или пнуть правило. Знак «не курить» – это формулировка правила, запрещающего курение, а не самого правила (так же как цифра 7 представляет или обозначает число семь, но не идентично семи). Практики, с другой стороны, являются конкретными событиями. Они происходят в естественном мире и находятся в причинно-следственном взаимодействии с другими физическими событиями.

Поскольку правила являются абстрактными объектами, они имеют потенциально бесконечную область деятельности. Правило обнажать голову в церкви имеет следующую логическую форму: «Для всех объектов O(bjects), мест P(lace) и времени t(ime), если O – человек, а P – священное место, а O находится в P в t, то O должен обнажить голову в t. Таким образом, правило управляет всеми объектами во вселенной во все времена. С другой стороны, практика – это конечная по своей сути деятельность. Это просто комплекс прошлых единичных событий, включающий рассматриваемые действия при определенных обстоятельствах.

Поскольку правила и практики – разные вещи, одно не может быть сведено к другому (так же, как абстрактное число семь не может быть идентифицировано с конкретной цифрой 7 или семью яблоками). Действительно, то, как мы говорим о практиках и правилах, подтверждает это различие. Мы говорим, что практики служат примером, воплощают, соответствуют, структурируются правилами и являются основой для них. Это во многом свидетельствует о том, что правила являются стандартами, определяющими поведение, а не являются самим поведением.

На данный момент Харт может захотеть ослабить свою позицию. Он мог бы признать, что социальные правила не являются буквально социальными практиками, но при этом утверждать, что социальные правила определяются исключительно социальными практиками. Подобно тому, как некоторые философы (часто называемые «материалисты-антиредукционисты») отрицают, что мозг и разум тождественны, но утверждают, что мозг обязательно способствует реализации разума, Харт может признать, что социальные правила не редуцируемы к социальным практикам, но заявлять, что социальные практики обязательно порождают социальные правила.

Проблема с этой версией Теории практики состоит в том, что метафизическое отношение, которое она утверждает, просто не достижимо: социальные практики не обязательно порождают социальные правила. Например, в бейсболе защитник третьей базы обычно перемещается ближе к основной базе, когда ожидается удар битой. Более того, если они не приблизятся, их будут критиковать за то, что они этого не сделали. Перемещение к основной базе, другими словами, является по смыслу Харта социальной практикой. Тем не менее не существует правила, которое требует, чтобы защитник третьей базы приближался, когда ожидается удар битой. Сравните эту практику с ситуацией, когда игрока с битой («бьющий») удаляется после трех пропусков мяча (трех страйков). Последняя ситуация регулируется правилом37.

Фактически многие (если не большинство) из наших социальных практик не в состоянии создавать социальные правила. Например, среди класса профессионалов в Соединенных Штатах в настоящее время общепринято, что людям не следует курить, даже если никто вокруг от этого не страдает. Курильщики регулярно подвергаются критике со стороны некурящих. Курение, говорят они, «глупо», является «грязной привычкой» и служит «плохим примером». Кроме того, эти некурящие не подвергаются критике другими некурящими за участие в такой критике. Тем не менее не существует социального правила против курения в одиночку или с другими курильщиками. Члены этой группы просто считают, что есть превосходные причины не курить, причины, которые существуют независимо от практики и которые практика должна продвигать. Точно так же не существует социальных правил, требующих, чтобы люди откладывали деньги на пенсию, чтобы знакомые здоровались друг с другом, водители запирали свои машины на ночь, а также чтобы люди расчесывали волосы несмотря на то, что почти каждый принимает эту практику с внутренней точки зрения.

Поскольку неверно, что социальные практики обязательно порождают социальные правила, решение Харта загадки возможности рушится. Его решение, как мы видели, в основном зависит от идеи, что социальной практики признания среди должностных лиц достаточно для создания основополагающих правил правовой системы. Предшествующий, наделяющий властью источник не нужен для производства этих правил. Группы способны создавать их, занимаясь практикой с внутренней точки зрения. Однако оказывается, что многие практики не дают таких результатов. Поэтому Харт не может просто предполагать, что социальные правила будут созданы только потому, что должностные лица регулярно практикуют признание правил в каждой правовой системе.

Теперь Харт может еще больше ослабить Теорию практики. Он может признать, что, хотя социальные практики не обязательно порождают социальные правила, это делает определенная часть этих практик. Назовем эти специальные практики – «практики+». Загадка возможности разрешается утверждением, что практика признания должностными лицами является социальной практикой+ и, следовательно, порождает правило признания.

Я не сомневаюсь, что эта разбавленная версия Теории практики верна. Как мы увидим в следующем параграфе, некоторые социальные практики действительно порождают социальные правила. К сожалению, этой ослабленной теории недостаточно для решения загадки возможности, поскольку, если мы не знаем, какие практики являются практиками+, у нас нет возможности узнать, какая из социальных практик является практикой признания правил. Сторонник естественного права, разумеется, будет утверждать, что эти закономерности ничем не отличаются от ситуации, когда защитник третьей базы приближается к точке удара, то есть от практик, которые не создают правил. Согласно этому взгляду должностные лица регулярно признают правила и делают это, потому что они думают, что моральные правила требуют соответствующих действий, и они принимают эти правила с внутренней точки зрения. Поскольку Харт не может исключить такую возможность, нельзя сказать, что он разрешил загадку возможности.

Координирующие конвенции

Как мы уже видели, Теория практики не может помочь найти решение загадки возможности, потому что социальные практики необязательно порождают социальные правила. Хотя некоторые практики и могут создавать правила, но не каждая на это способна.

Такие соображения побудили современных правовых позитивистов искать те социальные практики, которые обязательно порождают социальные правила – те, которые мы назвали ранее «практики+». Цель этой стратегии – показать, что социальная практика признания правил в каждой правовой системе является практикой+. Если бы мы могли это выполнить, то загадка возможности была бы решена. Поскольку существование конвергентного поведения среди должностных лиц привело бы к тому, что останавливает регресс, то есть к конечному социальному правилу, которое наделяет действительностью другие правила системы.

Наиболее многообещающей попыткой внести поправки в Теорию практики таким образом было утверждение, что фундаментальные правила правовых систем порождаются тем, что философы и исследователи теории игр называют «координирующие конвенции» (coordination conventions) – они, если угодно, являются «правилами дорожного движения» для юридической практики38. Их функция – координировать поведение должностных лиц так, чтобы все подчинялись одному и тому же набору авторитетных источников. Поскольку координирующие конвенции основаны исключительно на социальных фактах и обязательно порождают социальные правила, мысль состоит в том, что они могут служить позитивистской основой для любой правовой системы. В этом параграфе мы рассмотрим, может ли эта стратегия использоваться для спасения решения загадки возможности Хартом, которое основано на практике.

Позитивистская стратегия, которую мы исследуем, начинается с наблюдения, что одной из наиболее важных функций, которые выполняют органы власти, является решение повторяющихся (recurring) проблем координирования (coordination problem). Грубо говоря, проблема координирования – это ситуация, когда каждый вовлеченный человек строго предпочитает, чтобы все действовали единообразно39. Повторяющаяся проблема координирования – это повторяющаяся ситуация, когда каждое событие создает проблему координирования.

Например, автомобилисты хотят ездить по той же стороне дороги, что и все другие автомобилисты, которые едут в том же направлении. Однако, поскольку и левая, и правая стороны одинаково хороши, у них будут проблемы с пониманием того, по какой стороне улицы будут двигаться другие и, следовательно, по какой стороне им следует ехать. Органы власти могут решать проблемы координирования, определяя одну из стратегий как выбор для всех. Отметив одну из этих комбинаций как обязательную для всех, органы власти сосредоточивают все ожидания на этой комбинации, и проблемы неполной информации преодолеваются. Автомобилисты знают, что им следует ехать по правой стороне дороги, потому что закон выбрал эту сторону, установив соответствующее правило. Автомобилист должен ехать с правой стороны, потому что он знает, что другие будут ехать с правой стороны, учитывая, что они ожидают, что он сделает то же самое.

Способность органов власти решать проблемы координирования не зависит от каких-либо специальных знаний. Когда закон определяет правую сторону дороги как правильный способ вождения, это не потому, что правая сторона лучше левой. Закон был нужен именно потому, что правая сторона была так же хороша, как и левая.

Учитывая, что специальные знания и компетентность не являются необходимыми для решения проблемы координирования, будет много разных наборов полномочий, способных выполнить такую задачу. Пригодность органа власти будет в значительной степени определяться тем, станут ли члены общества рассматривать его как средство решения проблем координирования. Таким образом, представляется, что выбор структуры полномочий (authority structure) сам по себе является постоянной проблемой координирования. Члены общества предпочтут, чтобы каждый член следовал одному и тому же набору авторитетных источников в том случае, если почти все остальные следуют. В связи с этим все в Соединенных Штатах предпочитают, чтобы каждый человек всегда соблюдал Конституцию Соединенных Штатов в том случае, если почти все ее соблюдают. И все в Соединенных Штатах также предпочли бы, чтобы все всегда соблюдали, скажем, французскую Конституцию, в случае если почти все вместо американской конституции будут обращаться к ней40.

Утверждение о том, что выбор структуры полномочий является повторяющейся проблемой координирования, не означает, что все предпочтут, чтобы все остальные следовали той же структуре полномочий независимо от структуры. Некоторым людям не нужно предпочитать соблюдать Конституцию Третьего рейха, даже если все остальные это делают. Скорее, утверждение состоит в том, что всегда будет набор, содержащий более одной структуры полномочий, так что каждый предпочтет универсальное соответствие любому из этого набора, чем «одностороннее предательство» (unilateral defection). Хотя разумные люди не предпочли бы следовать Конституции Третьего рейха ни при каких обстоятельствах, они были бы рады соблюдать Конституцию США или, скажем, Конституцию Франции – в зависимости от того, что сделали все остальные.