Текст книги "Законность"

Следующий шаг в аргументации опирается на работу философа Дэвида Льюиса. Льюис, как известно, утверждал, что конвенции обычно используются для решения повторяющихся проблем координирования. Когда существует конвенция, тот факт, что каждый действует в соответствии с этой конвенцией, делает конвенциональное поведение «значимым», тем самым предоставляя каждому повод продолжать действовать в соответствии с этой конвенцией. Тот факт, что водители обычно едут по правой стороне дороги, дает повод полагать, что другие водители будут продолжать двигаться по правой стороне, что делает движение по правой стороне рациональным41.

Обратите внимание, что координирующие конвенции порождают социальные правила. Если существует конвенция двигаться по правой стороне дороги, то имеет смысл сказать, что существует социальное правило, по которому следует ехать по правой стороне дороги. Другими словами, координирующие конвенции являются практикой+. Их присутствие обязательно приводит к появлению соответствующего правила.

Определив набор практик+, позитивист теперь утверждает, что социальная практика признания правил среди Должностных лиц является практикой+. Это практика+, потому что это координирующая конвенция. Это координирующая конвенция, потому что она решает повторяющуюся проблему координирования установления структуры полномочий. Таким образом, при таком толковании тот факт, что большинство должностных лиц, как правило, следует Конституции Соединенных Штатов, является координирующей конвенцией, поскольку она дает большинству других оснований ожидать, что большинство всех остальных продолжат следовать Конституции Соединенных Штатов, и тем самым побудить их предпочесть следовать Конституции США. Назовем это Интерпретацией координирующей конвенции (Coordination Convention Interpretation) юридической практики (ИКК).

Позитивист теперь в состоянии решить загадку возможности. Поскольку социальная практика признания среди должностных лиц, согласно ИКК, является практикой+, она обязательно создает социальное правило признания. Следовательно, это правило может служить ограничителем регресса, поскольку его создание не предполагает нечто первичное, обладающее властными полномочиями. Точно так же, как водителям не нужны полномочия для создания и поддержания конвенции двигаться по правой стороне дороги, должностным лицам не нужны полномочия для создания и поддержания конвенциональной юридической практики. Им нужно только столкнуться с постоянной проблемой координирования и рассматривать любую регулярность, в которой они участвуют, как причину для продолжения рассматриваемой регулярности.

Конструкция социальной практики признания правил как координирующей конвенции представляет собой изобретательную попытку скорректировать.

Теорию практики Харта, чтобы она могла решить загадку возможности. Однако, несмотря на то что ИКК подает надежды, она терпит неудачу. Как я хотел бы показать, интерпретация юридической практики как координирующей конвенции может быть успешной только путем неоправданного ограничения видов мотивации, которые могут иметь Должностные лица для участия в юридической практике.

Давайте для начала отметим, что координирующие конвенции существуют только тогда, когда участники по определенным причинам мотивированы соответствовать и приспосабливаться. В частности, они должны соблюдать конвенцию по той причине, что другие тоже ее соблюдают. Только тогда, когда они действуют как другие (например, когда все едут по одной стороне дороги), они могут соответствующим образом координировать свое поведение.

Это мотивационное требование успешно исключает возможность широко распространенной отчужденности (alienation) должностных лиц. Предположим, что большинство судей воспринимают свое назначение в суд просто как средство заработка. Они также абсолютно не заинтересованы в том, следуют ли другие правилу признания. Они просто заботятся о том, будут ли они сами следовать правилу, потому что только так их труд будет оплачен. Поскольку эти отчужденные должностные лица не мотивированы желанием привести свое поведение в соответствие с поведением коллег, они не могут участвовать в координирующей конвенции. Они как защитники третьей базы, которые приближаются к точке удара: каждый из них признает, что у него есть причины делать то, что он делает, совершенно независимо от того, делают ли другие так же.

Поэтому сторонники ИКК должны утверждать, что правовой режим, в значительной степени укомплектованный отчужденными должностными лицами, невозможен. Ибо, если бы это было возможно, социальная практика признания правил, которая структурировала такой режим, не была бы координирующей конвенцией и, следовательно, не практикой+. Тем не менее исключение существования такого режима является ситуативным: оно мотивируется исключительно желанием спасти теорию, а не какими-либо другими независимыми соображениями.

Как мы уже видели, ИКК неоправданно исключает возможность широко распространенной отчужденности среди должностных лиц. Как это ни парадоксально, ИКК также исключает в качестве концептуально возможных режимы, расположенные на противоположном конце мотивационного спектра. Как я сейчас хотел бы показать, социальные практики, в которых участвуют фундаменталисты определенной категории, также могут не быть координирующими конвенциями.

Начнем с того, что отметим особенность всех проблем координирования, заключающуюся в том, что решения этих проблем являются произвольными (arbitrary)42. Они являются произвольными в том смысле, что индивидуальные предпочтения, которые в совокупности воздействуют на определенное решение, всегда можно «перевернуть» в пользу другого решения, просто изменив исходное поведенческое допущение: если все предпочитают, чтобы каждый действовал в соответствии с какой-то комбинацией выборов (потому что почти каждый действует таким образом), каждый предпочел бы, чтобы все действовали в соответствии с какой-либо другой комбинацией, исходя из предположения, что почти все действуют именно подобным, отличным от первого, образом. Например, предпочтения для всех, кто едет справа, всегда можно сменить на левую сторону, если предположить, что почти все едут слева.

Согласно ИКК, выбор структуры полномочий является повторяющейся проблемой координирования. В результате ИКК придерживается мнения, что все должностные лица будут рассматривать решения как произвольные в только что описанном смысле. Но правдоподобно ли это предположение? Верно ли, что в каждой правовой системе предпочтения каждого человека следовать какому-либо набору авторитетных источников менялись бы, если бы предполагалось, что все действуют по-другому? Это, я думаю, довольно сомнительно. Рассмотрим в качестве примера древних евреев. Они безусловно верили, что Ветхий Завет был в буквальном смысле словом Божьим. Конечно, многие, если не большинство, не предпочли бы следовать другому тексту на тот случай, если бы все остальные последовали. Действительно, эта мысль была бы еретической!

На самом деле, я даже не уверен, что большинство американцев воспримут Конституцию США как произвольное решение повторяющейся проблемы координирования. Я предполагаю, что многие поверили бы, что текст Конституции является священным и что у них есть моральная обязанность следовать ей, независимо от того, что сделали бы все остальные. Многие должностные лица, вероятно, также разделяют такое отношение. Если бы большинство должностных лиц внезапно отказались от Конституции Соединенных Штатов, это не привело бы к тому, что все остальные поступили бы также. Некоторые из них уйдут в отставку в знак протеста, в то время как другие продолжат применять правила, которые являются действительными в соответствии с Конституцией Соединенных Штатов. То есть, если бы вместо этого была ратифицирована Конституция Франции, эти судьи предпочли бы следовать Конституции США, а не Франции. Но поскольку Конституция США была ратифицирована, они предпочитают следовать ей и только ей.

Я не отрицаю, что многие люди во многих правовых системах рассматривают свою структуру полномочий как произвольную в некотором смысле и, следовательно, предпочитают согласие относительно таких структур несогласию. Дело в том, что, по-видимому, не кажется концептуально необходимым, чтобы такой подход был универсальным. ИКК, разумеется, должна отрицать, что режим фундаменталистов такого типа, который я описал, возможен. Поскольку в тех (возможных или фактических) правовых системах, где отдельные лица не считают выбранные структуры полномочий произвольными, выбор структуры полномочий не будет представлять собой повторяющуюся проблему координирования и, следовательно, сходимость на такой структуре не будет представлять собой координирующую конвенцию. Поэтому позитивистский сторонник ИКК не дает нам никаких оснований полагать, что каждая социальная практика признания правил является практикой+, и это подрывает их разрешение Загадки возможности.

Как мы уже видели, Интерпретация координирующей конвенции (ИКК) неоправданно ограничивает типы причин, которые могут иметь должностные лица для признания правила признания. Данный подход учитывает режимы, в значительной степени укомплектованные отчужденностью или конституционными фундаменталистами. В этом отношении подход Координирующей конвенции представляет собой шаг назад в юриспруденции. Как мы видели, оригинальная теория Харта экуменична в отношении причин, по которым должностные лица признают (accept) правило признания. Судьи могут придерживаться внутренней точки зрения просто для того, чтобы получить свою зарплату, или они могут полагать, что их практика безупречна и не будут пытаться что-то изменить. ИКК не имеет никаких оснований для исключения этих возможностей.

Правовое, Нормативное, Моральное

Как мы уже видели, Теория практики Харта не может помочь решить загадку возможности. Первоначальная версия терпит неудачу по той простой причине, что социальная практика не идентична и не достаточна для создания социального правила. Модифицированная форма теории, которая рассматривает социальную практику признания правил как координирующую конвенцию, также несовершенна, поскольку она неоправданно ограничивает виды мотивации, которыми могут обладать должностные лица для участия в юридической практике.

Отвергнув решение Харта загадки возможности, мы должны изучить его ответ на вызов Юма. Поскольку вызов в значительной степени не зависит от загадки и сам по себе является увлекательной философской позицией, нам следует серьезно отнестись к ней. Может ли «теория выражения» Харта уберечь правовой позитивизм от обвинения в том, что он выводит должное из сущего?

В этом параграфе мы увидим, что не может. Проблема с «теорией выражения» Харта заключается в том, что он не может объяснить некоторые свойства юридической мысли и дискурса. Даже когда люди не признают закон с внутренней точки зрения, они всегда могут выяснить содержание закона и описать правовые нормы, используя знакомую нормативную терминологию такую как: «обязанности», «права» и «действительность». Тот факт, что даже плохой человек может участвовать в правовом обосновании, несмотря на его отчужденность от юридической практики, убедительно свидетельствует о том, что правовые суждения могут быть приняты без внутренней точки зрения. Если это так, то плохой человек выводит нормативное суждение из чисто дескриптивных и при этом нарушает закон Юма.

Мы также увидим, что попытка Харта сохранить различие между правовой и моральной мыслью занимает срединную позицию, которая нестабильна и не подтверждена. Как только Харт признает, что правовые понятия являются нормативными, становится трудно отрицать, что они также являются моральными. Требования права слишком серьезны, чтобы допустить возможность, что они морально нейтральны по своей природе.

Согласно ответу Харта, вызов Юма ошибочно предполагает, что существует только один способ ориентирования на социальную практику. Другими словами, предполагается, что к социальным фактам можно подступиться только теоретически, как к объекту дескриптивного суждения. Как утверждает Харт, это возражение игнорирует возможность практического подхода к социальным фактам в качестве причины для действий. Нормативные суждения, с этой точки зрения, – это не понимание нормативных фактов, а, скорее, приверженность придавать описательным фактам определенный вес в своих обсуждениях. Таким образом, можно принять внутреннюю точку зрения на социальную практику признания правил и при этом рассматривать ее как стандарт для руководства и оценки. Нормативные суждения, которые формируются посредством этого практического взаимодействия с социальной практикой, могут затем использоваться для выведения других нормативных суждений о юридических правах, обязанностях и действительности. Таким образом, правое обоснование в позитивистских рамках не нарушают закон Юма, поскольку правовые суждения выводятся только из других, аналогично нормативных суждениях.

Мы видим, что решение Хартом вызова Юма критически зависит от предположения о том, что те, кто осуществляет правое обоснование, через практику взаимодействуют с социальными фактами при принятии решения. К сожалению, этот подход работает не лучше, чем Теория практики. Поскольку, как я покажу, правовые суждения могут быть согласованно сформированы и выражены, даже если тот, кто выносит суждение (judger), не придерживается внутренней точки зрения в отношении правила признания системы.

Рассмотрим плохого человека. По его мнению, закон предоставляет ту же основную причину для действий, которую создавал вооруженный грабитель, а именно уклонение от санкций. Он следует закону из личного рационального интереса, потому что он «обязан» (obliged) сделать это. Обратите внимание, однако, что плохой человек может дать новую характеристику закону, используя альтернативный словарь. Хотя плохой человек может описать закон в тех же терминах, которые он использовал бы в отношении ограбления – «Я был вынужден передать деньги», – он также может повторно описать (redescribe) закон, используя язык обязанностей. Он мог бы сказать не только, что закон обязывает его платить налоги, но и что он юридически обязан это делать. То есть он может охарактеризовать налоговое законодательство не только как выражение приказов (wishes), подкрепленных угрозами санкций, но и как правила, налагающие юридические обязанности.

Назовем это «возможностью повторного описания» (redescribability) закона. Даже когда закон ничем не лучше вооруженного грабителя, всегда можно точно повторно описать его содержание, используя нормативную терминологию. Это так, даже когда тот, кто делает утверждение, не признает внутреннюю точку зрения к вторичным правилам системы. Плохой человек не признает эти нормы, но тем не менее может правдиво повторно описать закон с точки зрения обязанностей, прав и юридической действительности.

Плохой человек не только может разглагольствовать, он может размышлять. Он тоже может «думать как юрист». Мы можем сказать, что правовое обоснование – это удивительно открытый процесс. Даже те, кто считает закон морально легитимным или отвергает его по корыстным соображениям, может выяснить, что закон от них требует. Действительно, было бы странно, если бы единственными людьми, которые могли понять закон, были те, кто признал его. Закон претендует на право требовать соблюдения от всех, даже от тех, кто отклоняет его требования.

К сожалению, Харт не может объяснить ни возможность повторного описания закона, ни открытость правового обоснования. Согласно его «теории выражения», закон может быть описан как наложение обязанностей, предоставление прав и наделение правил действительностью только тогда, когда выносящий суждение признает правило признания системы. Тем не менее плохой человек может повторно описать закон, используя нормативную терминологию, даже если он принимает внешнюю точку зрения. Точно так же правовое обоснование имеет смысл в рамках теории Харта только тогда, когда тот, кто занимается правовым обоснованием, признает (accepts) определенное правило признания. Но плохой человек не имеет отношения к закону на практике, но он все же может вывести содержание закона. С точки зрения Харта, правовое обоснование оказывается крайне дискриминационным процессом: в нем могут участвовать только хорошие люди43.

Теория Харта не учитывает поведение плохого человека и это серьезно подрывает его ответ на вызов Юма. Поскольку плохой человек является плохим, он не вовлечен в регулярную практику среди должностных лиц. Такая практика признания является просто объектом дескриптивного суждения, а не нормативного суждения, чтобы рассматривать его как стандарт поведения и оценивания. Несмотря на отсутствие практической вовлеченности, он способен понять закон своей юрисдикции и охарактеризовать его, используя стандартную правовую терминологию. Другими словами, он может вынести нормативное суждение из чисто дескриптивного. Поскольку обоснования (reasoning) плохого человека следует схеме ДИНО, он нарушает закон Юма44.

Как мы видели, реакция Харта на вызов Юма угрожает стереть различие между правовым и моральным. Если правовые суждения и требования являются нормативными суждениями и требованиями, как возможна критика закона? Решение Харта состоит в том, чтобы рассматривать правовые концепции, такие как ПОЛНОМОЧИЯ и ОБЯЗАННОСТИ, как нормативные, но не моральные. Судить о том, что кто-то юридически обязан платить налоги, не значит судить, что у нее есть моральная обязанность делать это. Точно так же Харт считал, что соответствующие нормативные термины, то есть «полномочия» и «обязанность», имеют разные значения в зависимости от их контекста. Заявляя, что право и мораль не имеют общего запаса понятий и слов, Харт думал, что он мог бы объяснить, как кто-то может приписывать другим правовые обязанности, несмотря на отрицание того, что они морально обязаны действовать соответственно.

К сожалению, этот компромисс несостоятелен. Поскольку тот же аргумент, который вынуждает нас рассматривать правовые концепции и терминологию как нормативные, а не дескриптивные, требует, чтобы мы также рассматривали их как моральные. Как мы указывали в конце предыдущей главы, правовые концепции и терминология играют характерную роль в социальной жизни: они используются для руководства и оценки поведения. Правовые понятия используются для предъявления требований, выдачи рекомендаций, обоснования причин, оценки поведения и оправдания карательных мер. Поскольку дескриптивные понятия и термины используются для того, чтобы показать, как обстоят дела, а не какими они должны быть, они не могут играть такую оправдательную и оценочную роль. Следовательно, мы приходим к выводу, что правовые понятия и термины не могут носить дескриптивный характер.

Но как только мы признаем социальную роль, которую обычно играют правовые понятия, становится трудно сопротивляться выводу о том, что эти понятия также должны быть моральными45. Поскольку такие понятия, как ПОЛНОМОЧИЯ и ОБЯЗАННОСТИ, обычно используются в контекстах, в которые моральные представления однозначно встраиваются, а именно когда поведение, которым руководят и которое оценивается, противоречит нашим личным интересам, требует значительных жертв, существенно влияет на жизнь других и подвергает актора наказанию и порицанию за невыполнение. Таким образом, требования о законных полномочиях и обязанностях не просто используются для того, чтобы руководить поведением, они используются, чтобы предъявлять требования, которые существенно ограничивают свободу. Они не используются просто для оценивания поведения, они используются для оценивания вины, обвинения виновных и обоснования принудительных и карательных мер. Другими словами, мы не говорим здесь о требовании отправиться в тюрьму во время игры в Монополию, требовании вставать, когда в комнату входит старейшина, или избегать разделения инфинитива в английском языке. В правовом контексте мы требуем, чтобы люди платили налоги, вступали в армию, сдавали сложные экзамены для получения лицензий перед тем, как заняться определенной деятельностью, а также давали показания в уголовном процессе под угрозой тюремного заключения или больших штрафов. Только моральные понятия способны делать такие серьезные заявления.

Поразительный факт, что право и мораль используют много слов, которые звучат одинаково, не является чистым совпадением. Как мы только что видели, трактовка этого совпадения как общности лексики и концептуальной схемы придает смысл правовой мысли и дискурсу. Ведь только моральные термины и понятия позволяют законопослушным гражданам и должностным лицам предъявлять требования и формировать мысли, соответствующие контексту.

Действительно, подобные соображения также опровергают, в частности, изложение Хартом нормативной природы правовых понятий и терминов. Согласно Харту, судить, что Х юридически обязан делать А, значит считать верным требовать, чтобы Х сделал А и требовать от X принудительного исполнения в случае его непослушания. Однако, как заметил Джозеф Раз, подход Харта кажется шагом назад к теории Кельзена46. Поскольку оба считают, что закон в первую очередь касается надлежащего поведения должностных лиц, а не действий субъектов. В результате теория Харта подвергается той же критике, которую он использовал против Кельзена, а именно что тот неверно истолковывает целевую аудиторию закона. Гражданин, а не должностные лица, являются основными объектами правового регулирования и оценки. Таким образом, когда должностные лица направляют и оценивают поведение, они формируют суждения и выносят требования о поведении, в соответствии с которым люди должны действовать. Утверждения о юридических обязанностях X делать A – это утверждения о причинах X делать A, а не об основании для должностных лиц требовать, чтобы X сделал A.

Мы можем видеть, что попытка Харта разграничить правовое от морального всерьез ошибочна. Если мы сосредоточимся на той роли, которую правовые суждения и требования играют в общественной жизни, становится трудно отрицать, что они состоят не только из нормативных понятий и терминов, но и из моральных. По иронии судьбы решение Харта для вызова Юма фактически подрывает позитивистский проект. Поскольку, если правовые суждения являются нормативными суждениями, они также должны быть моральными суждениями. И если они являются моральными суждениями, то критика закона, саму возможность которой позитивисты надеялись обеспечить, навсегда останется за пределами их досягаемости.