Текст книги "Законность"

Подводя итоги

Один из главных уроков правовой теории Харта заключается в том, что правовые системы не только состоят из правил, но и основаны на них. Поскольку, как он исчерпывающе изложил, мы не можем объяснить то, как мы говорим и думаем о законе (как об институте, который сохраняется с течением времени, несмотря на смену должностных лиц, налагает обязанности и наделяет полномочиями, обладает превосходством над другими видами практики, разрешает сомнения и разногласия в отношении того, что должно быть сделано в сообществе и т. д.), не предполагая, что все это, по сути, регулируется так называемыми вторичными правилами признания, изменения и вынесения судебного решения.

Хотя Харт был совершенно прав, подчеркивая важность вторичных правил и, таким образом, значительно продвинув наше понимание права, он, к сожалению, не смог объяснить возникновение вторичных правил. Его попытка разгадать загадку возможности путем сведения фундаментальных правил правовой системы к социальной практике Должностных лиц не удалась по той простой причине, что правила и практики относятся к разным метафизическим категориям. Также, как мы видели, в его основанную на практике теорию не могут быть внесены корректирующие изменения. Причина заключается в том, что не все социальные практики порождают социальные правила, а те, которые порождают, такие как координирующие конвенции, отсутствуют в режимах, в которых Должностные лица имеют определенные мотивы.

Не преуспел Харт и в объяснении того, как его позитивистская теория права выдерживает вызов Юма. Утверждая, что дескриптивный факт может быть объектом нормативного суждения, он сумел показать, как хороший человек может участвовать в правовом обосновании в рамках позитивизма. К сожалению, Харт не смог выполнить аналогичную операцию относительно плохого человека. Потому что плохой человек не признает нормы юридической практики и, следовательно, согласно теории Харта, не должен понять содержание закона47.

Более того, попытка Харта сохранить различие между правовой и моральной мыслью и дискурсом в конечном итоге приводит к неустойчивому компромиссу. Как только мы признаем, что правовые суждения являются нормативными, мы должны признать, что они также являются моральными. В правовой сфере, где понятия «требования», «жертвы», «принуждение» и «обвинения» являются обычным делом, нет морально нейтральной концепции полномочий и обязанностей и, следовательно, нет промежуточного звена между дескриптивным и моральным, которое позитивисты могут назвать своим собственным.

Хотя в этой главе я утверждал, что конкретные решения Харта загадки возможности и вызова Юма должны быть отвергнуты, я отнюдь не утверждаю, что нам нечего почерпнуть из результата его трудов. Совсем наоборот, я считаю, что основы подхода Харта верны, так как он был прав, утверждая, что фундаментальные правила правовой системы возникают в силу приверженности (commitment) Должностных лиц. Также он был прав, утверждая, что суждения, формируемые Должностными лицами, в некотором важном смысле являются оценками и что эти оценки не обязательно должны отражать собственную моральную точку зрения должностных лиц.

Проблема с разрешением Хартом правовых загадок заключается не в этих базовых идеях, а в конкретных способах, которыми он пытался их проработать. Таким образом, решение Харта загадки возможности предполагает, что любая общая приверженность стандарту поведения со стороны членов группы достаточна для создания социального правила. Предпосылка, которую мы рассмотрели, к сожалению, неверна. Аналогичным образом Харт пришел к выводу, основываясь на фактах, что правовые суждения являются оценками, а не моральными одобрениями, что они должны быть нормативными, но при этом морально нейтральными суждениями. Как мы уже видели, эта идея также ошибочна.

Если правовые позитивисты хотят предложить правдоподобные решения правовых загадок, они долж ны найти способ проработать эти основные взгляды Харта иначе, чем это сделал он сам. Они должны указать на конкретные виды приверженности (commitments), которые порождают социальные правила, и показать, как правовые суждения могут быть составлены из моральных концепций, не требуя от того, кто занимается правовым обоснованием, морального подтверждения сформированных суждений. Теперь мы обратимся к вопросу о том, можно ли подтвердить эту стратегию.

Глава 5. Как действовать планируя

Новое начало

С САМОГО детства нас учат, что существует принципиальная разница между тем, что другие считают правильным или неправильным, и тем, что на самом деле правильно или неправильно. Если что-то делают все, не означает, что мы должны тоже это делать. Нам неоднократно говорят, что правила этического поведения распространяются на нас независимо от того, признают ли их и другие люди.

Однако правовой позитивист утверждает, что в области права это предостережение неуместно. То, что является правильным или неправильным с правовой точки зрения, зависит от других людей и некоторых конкретных других лиц в частности. По словам Г. Л. А. Харта, если судьи признают (accept) правило, требующее от вас спрыгнуть с пресловутого моста, то с правовой точки зрения будет неправильным, если вы не нырнете в ледяные воды под ним.

Это утверждение следует из позитивистской картины морали и права как отдельных областей с соответственно различными основными правилами (ground rules). Согласно этой картине, надлежащий способ установить существование моральных правил – заняться содержательной (substantive) моральной аргументацией. Никогда не бывает достаточно просто сказать: «Вот чем мы здесь занимаемся»1. Хотя конвенция, конечно, может быть морально значимой, это происходит потому, что какой-то моральный факт в конечном итоге считает ее таковой. В случае же права, с другой стороны, правила должны удовлетворять определенным критериям юридической действительности и эти критерии могут быть обнаружены только посредством эмпирических наблюдений соответствующих юридических сообществ. Другими словами, чтобы предугадать набор юридически действительных правил, нужно знать, что думают, требуют, намерены делать и делают Должностные лица. Для правового позитивиста просто нерелевантно указывать на то, что эти критерии действительности морально нелегитимны или что они устанавливают нежелательные правила. Независимо от достоинств, закон – это то, что некоторые люди думают, требуют, намереваются делать и делают.

В последних двух главах мы проговаривали различные аргументы, которые правовые позитивисты использовали, чтобы подкрепить свою версию, и обнаружили, что они недостаточны. В следующих двух главах я хочу представить альтернативу этим аргументам, которые, как мне кажется, отражают силу позитивистской картины права, а также обращаются к важным ограничениям, которые мы затрагивали ранее. Моя стратегия состоит в том, чтобы показать, что существует другая область, нормы которой могут быть обнаружены только через социальное, а не моральное исследование, а именно область планирования. Как я утверждаю ниже, подходящий способ установить наличие планов – это просто указать на факт их принятия и признания (adoption/acceptance). Есть ли у меня план пойти сегодня в магазин или у нас есть план вместе приготовить ужин вечером, зависит не от желательности этих планов, а просто от того, действительно ли мы их установили (и еще не отвергли). Другими словами, позитивизм заведомо и неоспоримо является верным, если дело касается планов: существование плана – это одна вещь, а ее достоинство и недостатки – совсем другая.

Как я надеюсь, станет ясно из дальнейшего изложения, моя цель здесь не в том, чтобы проводить аналогию между законами и планами, а в том, чтобы определить связь. Условия существования права такие же, как и для планов, потому что фундаментальные правила правовых систем являются планами. Их функция – структурировать юридическую деятельность, чтобы ее участники могли работать вместе и тем самым добиваться благ и реализовывать ценности, которые в противном случае были бы недостижимы. По этой причине существование законной власти может быть определено только социологически: вопрос о том, обладает ли тот или иной орган законными полномочиями, не является вопросом его моральной легитимности, вопрос заключается в том, признают (accept) ли соответствующие должностные лица этой системы план, наделяющий полномочиями и требующий уважения к этому органу.

Здесь я собираюсь доказать, что понимание фундаментальных законов как планов не только подтверждает позитивистскую концепцию права, но и предоставляет убедительное решение нашей ранее рассмотренной загадки о том, каким образом возможна законная власть (legal authority). Возникает такая картина, в которой создание и сохранение фундаментальных норм права основаны на способности каждого человека устанавливать планы. Как я пытаюсь показать, эта сила не дана нам моралью. Напротив, это проявление того, что мы являемся планирующими существами. Как показал философ Майкл Братман в своей новаторской работе о намерении и действии, человеческие существа обладают особой психологией: у нас не только есть желание достигать сложных целей, но и есть способность ставить перед собой эти цели и организовывать наше поведение во времени и среди людей, чтобы их достичь.

Основываясь на идеях Братмана, я хочу показать, что понимание закона влечет за собой понимание нашей особой психологии и норм рациональности, которые регулируют его правильное функционирование. По этой причине я собираюсь потратить значительное количество времени на описание деятельности по планированию, структуры планов, мотивации для создания планов и ограничений рациональности (rationality constraints), сопровождающих эту деятельность. Я начну с построения простых гипотез с участием одного человека, планирующего свои собственные действия, а затем перейду к более сложным примерам, таким как групповое планирование в иерархическом и неиерархическом контекстах как среди небольшого, так и большого количества людей.

Одна из моих основных целей в этой главе заключается в том, чтобы показать, что планирование – это удивительно разнообразный вид деятельности. Планирование не только может осуществляться разными способами, но и состоит из множества различных этапов. Фактически несколько человек могут участвовать в одном и том же процессе планирования: один человек может сформулировать план, другой – принять его (adopt), а третий – применить (apply). Планы также являются сложными объектами: они имеют богатую структуру и принимают разнообразные формы. Как иллюстрируют наши гипотетические предположения, планировщики (planners) могут комбинировать различные виды планов для формирования новых и высокоорганизованных (sophisticated) технологий планирования, которые позволяют участникам общей деятельности (shared activities) ориентироваться в сложных, спорных и произвольных обстановках.

В следующей главе я хочу развить свой главный аргумент о том, что правовую деятельность лучше всего понимать как социальное планирование и что юридические правила сами по себе составляют планы или планоподобные (planlike) нормы. Я понимаю, что это утверждение не самоочевидно, и связь между законностью и планированием еще не очевидна. Но по мере того, как природа планирования становится более явной, а наши примеры более сложными, связь между двумя явлениями станет более ясной. По крайней мере таков план.

Индивидуальное планирование

Я сижу за своим столом в своем офисе и думаю, как бы поужинать сегодня вечером. Стоит ли пойти куда-то или приготовить ужин дома? Поскольку я чувствую себя немного виноватым из-за того, что в последнее время так часто бываю в ресторанах, я выбрал второй вариант. Теперь у меня есть план, а именно приготовить ужин дома сегодня вечером. Стоит признаться, это не очень хороший план, потому что у меня дома нет продуктов для готовки. Итак, вопрос, с которого я начал: «где поесть?» – был заменен новым вопросом: «где взять еду для приготовления?».

Я отвечаю на этот новый вопрос, формируя намерение купить еду в супермаркете. Итак, у меня теперь два плана: один – приготовить ужин сегодня, а другой – купить еду в супермаркете. Два этих плана явно связаны друг с другом. Покупка продуктов в супермаркете – это способ приготовить ужин дома сегодня вечером. Когда в одном плане указываются средства достижения или способ реализации цели, установленной другим планом, мы будем говорить, что это «субплан» (subplan) второго. Таким образом, план по покупке еды в супермаркете является субпланом исходного плана по приготовлению ужина сегодня вечером.

Конечно, приняв два этих плана, я также создал третий план, а именно план готовить ужин путем покупки продуктов в супермаркете. Можно сказать, что этот более крупный план состоит из двух частей: первая – это план приготовить ужин, а вторая – это план купить еду для ужина в супермаркете. Эти части связаны как средство достижения цели: вторая часть является субпланом первой.

Как показал Майкл Братман, планирование обычно включает создание этих более расширенных планов2. Когда я изначально формулирую свое намерение приготовить ужин вечером, мой план просто определяет мою конечную цель. Но если мой план сработает, то есть если он состоит в том, чтобы организовать свое поведение так, чтобы я мог достичь поставленной цели, я также должен указать средства. Я должен решить, какую еду приготовить, какую еду купить, где и когда ее купить, будет ли достаточно еды, какой нож использовать при приготовлении пищи и т. д.

Братман отмечает, что эти более крупные планы обычно неполные (partial). Они начинаются как пустые оболочки и по мере добавления дополнительных деталей становятся более полными и полезными. Планы почти никогда не бывают исчерпывающими, потому что редко требуется полное описание каждого шага, необходимого для достижения цели. В моем плане приготовить ужин вечером не будет указано, как правильно держать нож, когда я разрезаю еду, потому что я могу выполнить задачу без размышлений или рефлексии.

Таким образом, по мере того, как планы наполняются они, естественно, приобретают иерархическую структуру (nested structure). Мой план приготовить ужин к вечеру определяет общую цель, которую я хочу достичь. Мой план купить еду в супермаркете, как мы уже упоминали, является субпланом общего плана приготовления ужина. Мое намерение купить курицу в супермаркете после работы, в свою очередь, является субпланом плана покупки продуктов в супермаркете и, следовательно, субпланом общего плана приготовления ужина.

Иерархическая структура планов объясняет, как прошлые размышления влияют на нынешнее планирование. Создавая свой план, я принимаю предыдущие решения о средствах и целях как данность. Эти планы и субпланы согласованы и не подлежат пересмотру. Скорее, мои нынешние рассуждения ограничиваются исключительно теми вариантами, которые не исключаются прошлыми решениями. Если я решил пойти в Stop & Shop, чтобы купить еду, я выясняю, как добраться именно туда, а не, например, в Pathmark[24]24
  Stop & Shop – сеть супермаркетов, расположенных в юго-восточной части США, а Pathmark – сеть супермаркетов, расположенных в северо-восточной части США.


[Закрыть].

Как отмечает Братман, планы не только организуют наше поведение, они также организуют наши размышления о том, как организовать наше поведение3. Планировщик ставит цели, которые должны быть достигнуты, и определяет, какие средства лучше всего подходят для достижения этих целей. После того как эти средства были выбраны, они рассматриваются как новые цели и побуждают планировщика определить, какие новые средства следует принять. Наполняя содержанием планы таким образом, планировщик гарантирует, что, согласно его убеждениям, он выполнит все необходимые действия в правильной последовательности и, таким образом, достигнет общих целей плана.

Ясно, что, если бы мы не стремились достичь сложных целей, не было бы необходимости заниматься планированием будущего. Планирование – ключевой компонент человеческой деятельности, потому что у нас есть множество целей, требующих обстоятельного координирования. Но есть еще один аспект нашей психологии, который заставляет нас планировать, а именно ограниченность нашей рациональности. Если бы мы были похожи на компьютерные шахматы, способные заглядывать на миллионы ходов вперед, который влечет за собой каждый ход, и выбирать наилучшую стратегию игры среди бесчисленных альтернатив, то было бы мало смысла в планировании. Однако, поскольку мы умственно не всемогущи, а рациональные размышления даются нелегко, мы должны беречь нашу энергию. Я не могу тратить каждую секунду дня на размышления о том, что делать, и пересматривать каждое из своих прошлых суждений, иначе я бы никогда ничего не сделал. Часто гораздо эффективнее заранее определиться с планом действий и следовать ему, когда придет время действовать.

Однако заблаговременное планирование (planning ahead) – это не только мера экономии, мы часто планируем из-за недостатка доверия к себе в будущем. Обдумывание – дело рискованное. Если бы я занимался рассуждением только непосредственно в моменте и без промедления о том, что мне следует делать, я почти наверняка оказывался бы временами в не самом лучшем положении для того, чтобы принимать решения. Мне не хватило бы самообладания, энергии и воли, чтобы либо продумать все возможности, либо устоять перед искушением. Заблаговременное принятие решения позволяет мне компенсировать недостаток доверия к себе: я могу выбрать удобный случай для размышлений, который предоставит достаточно времени, чтобы разобраться, и использовать возможность, чтобы выбрать лучшую линию действий.

Следовательно, у нас есть веские основания заниматься планированием: оно направляет и упорядочивает наше поведение с течением времени, позволяя нам достигать целей, которых мы не смогли бы достичь в противном случае. Как утверждал Братман, это прагматическое обоснование планирования предполагает, что деятельность подчиняется нескольким различным нормам рациональности4. Предположим, что, решив приготовить ужин дома вечером, я больше не задумываюсь об этом решении. Я не думаю о том, как я собираюсь осуществить этот подвиг, например где взять еду, что поесть и когда приготовить. Эти упущения были бы иррациональными, потому что я не смог бы достичь цели, которую поставил перед собой. Я не могу просто приготовить ужин. Приготовление ужина – это не простое действие, как поднятие руки, а многоступенчатый процесс, требующий, чтобы я готовился, объединял многочисленные действия и выполнял их в правильном порядке.

Таким образом, мы ставим перед собой цель, а рациональность требует, чтобы мы претворяли наши планы в жизнь. Конечно, нам не нужно сразу решать все нерешенные вопросы. Хотя мне нужно скоро решить, когда покупать еду на ужин, я, вероятно, могу подождать, пока приду в супермаркет, чтобы решить, что и сколько приготовить. Я, конечно, могу подождать, пока доберусь до кухни, прежде чем выбирать, какой нож мне использовать. В самом деле, существует прагматический аргумент (pragmatic argument) в пользу того, чтобы некоторые аспекты планов оставались неразрешенными до тех пор, пока не приблизится время для действий. Выбирать курс поведения сильно заранее при отсутствии полной информации дело рискованное. Оставляя лишь набросок наших планов на будущее, мы обеспечиваем некоторую гибкость, необходимую для того, чтобы мы могли наполнять наши планы деталями по мере того, как наша видимость существенно улучшается.

Строго говоря, рациональность не требует, чтобы планировщики сами формулировали план действий. Другие могут создавать средства и довести содержание плана до сведения лица, приверженного данной цели. Мой друг-гурман может подсказать мне, какие продукты купить и как их приготовить. Действительно, рациональность не запрещает получать указания от других – наоборот, она требует этого, когда эти указания более надежны или поступить данным образом наиболее экономично. Когда мы говорим, что планировщики рационально обязаны «наполнять» свои планы, мы имеем в виду, что они должны принять (adopt) средства для достижения целей, а не то, что они должны сами определять, что это за средства.

Рациональность не только требует, чтобы мы со временем заполняли наши планы, она также советует нам составлять планы действий, которые согласованы как внутренне, так и между собой. В этом отношении планы отличаются от желаний. Желания могут противоречить друг другу, а планы – нет. Нет ничего иррационального в том, чтобы хотеть похудеть и съесть десерт, но бессмысленно сесть на специальную диету, которая исключает десерты, и в то же время заказывать десерт. Точно так же планы человека должны согласовываться с его представлениями о мире. Человеку не следует принимать план, который, по его мнению, невозможно успешно осуществить. Опять же, эти требования непротиворечивости поддерживаются прагматическим разумным обоснованием планирования: согласованность внутри планов необходима, если мы хотим достичь целей плана, согласованность между планами необходима, если мы хотим достичь цели всех наших планов, а согласованность с чьими-то убеждениям гарантирует, что принятые нами планы могут быть реализованы в том мире, в котором мы находимся.

Наконец, если планирование призвано компенсировать наши ограниченные когнитивные способности и сократить расходы на обдумывания, наши планы должны быть достаточно стабильными, то есть они должны быть достаточно устойчивыми к их пересмотру. Предположим, что по пути домой из офиса я спрашиваю себя: «мне пойти в ресторан или поесть дома?» Поразмыслив над проблемой и взвесив с одной стороны, что ужин вне дома проще и быстрее, а с другой – что домашний ужин сэкономит мои средства, я остановился на том же варианте, который выбрал ранее, а именно приготовить ужин дома. Мое повторное рассмотрение вопроса о том, где поесть, соответственно, сделало мое предыдущее решение оспоримым. Я не получил никакой пользы от своего предыдущего планирования, так как в конечном итоге я стал участвовать в тех же мыслительных процессах, что и раньше.

Безусловно, выбор плана не означает, что оно высечено на камне и не может быть изменено. Пересмотр плана рационален тогда, но только тогда, когда для этого есть достаточно веские основания. Если я узнаю, например, что дома отключено электричество, то мне, конечно, следует пересмотреть свое предыдущее решение. Однако, если ничего особенного не изменилось, было бы нерационально опровергать мои прежние суждения. Если бы я подвергал сомнению целесообразность планов без веской на это причины, то это лишило бы смысла само планирование.