Текст книги "Законность"

Теория Остина не только простая, незакольцованная и полезная, она также обеспечивает чистое разрешение «Загадки возможности». С точки зрения Остина, суверен является сувереном не потому, что какое-то правило наделяет такими полномочиями, а потому, что суверен обладает способностью принуждать других соблюдать его или ее волю и приказы. Другими словами, Остин отвергает принцип яйца: полномочие создавать правовые нормы не всегда должно определяться нормой. Поскольку суверенитет основывается на привычках послушания, нет необходимости постулировать еще одну власть, которая создала правило, обеспечивающее суверенитет. Таким образом, теория Остина останавливает бесконечный регресс.

Обратите внимание, что решение Остина «Загадки возможности» является позитивистским. Поскольку суверенитет состоит из привычки послушания, Остину удается обосновать право в целом только социальными фактами. Отметим далее, что позитивистское решение Остина не противоречит закону Юма. Это так, потому что понятия суверенитета и обязанности, по мнению Остина, являются не нормативными, а дескриптивными. Сказать, что кто-то является суверенным, значит сделать дескриптивное заявление. Или утверждать о существовании привычки послушания. По аналогии можно сказать, что то, что кто-то обязан, означает утверждать о вероятности причинения ему вреда, если он(а) не выполнит команду. Эти утверждения не выражают предписания о том, что должно быть сделано. Скорее, они просто описывают аспект социального состояния сообщества.

Следовательно, заключение о том, что кто-то является сувереном или связан обязанностями, не подразумевает неправомерного выведения должного из сущего (ought – is). Поскольку в выводах просто сообщается, в чем суть дела, предпосылки должны представлять только то, что имеет место. Другими словами, по мнению Остина, правовые обоснования не соответствуют схеме ДИНО, нарушающей закон Юма. Только дескриптивные суждения вводятся и только описательные дескриптивные выводимы в данном случае. Шаблоны ДИДО[18]18
  DIDO (англ.) – Descriptive In Descriptive Out.


[Закрыть] не нарушают закон Юма, потому что этот запрет применяется только к логическим заключениям, которые выводят нормативные, а не дескриптивные выводы.

Поскольку понятия суверенитета и обязанности носят описательный характер с точки зрения Остина, нет концептуальной связи между элементами, подпадающими под те понятия, и действиями, которые следует выполнять. Например, нельзя из факта, что каждый обязан (is obligated) платить свои налоги, вывести, что он должен (ought to) платить свои налоги8. Точно так же, если суверен приказал кому-то совершить безнравственное действие и ему грозит санкция от того, кто хочет и способен осуществить угрозу за неспособность сделать это, то каждый будет юридически обязан совершить действие, которого не следует делать.

Следовательно, по теории Остина, органы власти не говорят вам, что вы должны делать, скорее, они говорят вам, что вы обязаны делать. И в этом заключается причина, по которой решение Остина загадки возможности не нарушает закон Юма: привычка повиновения устанавливает только право накладывать обязанности – они не устанавливают право говорить другим, что им следует делать. А поскольку для Ости на понятие обязанности носит дескриптивный характер, в отличие от понятия долга, которое является нормативным, нет риска получить дескриптивное суждение из нормативного.

На первый взгляд, отделение обязанности от долга должно быть очень привлекательным, по крайней мере в правовом контексте. Закон, в конце концов, ставит под сомнение «надо» и «не надо». Это не говорит нам о том, что мы «должны» платить налоги. Закон требует, чтобы мы платили налоги. Таким образом, закон отличается от морали и религии. Хотя мораль и религия налагают обязанности, они также имеют целью сказать нам, что мы должны делать. С моральной точки зрения мы должны уступить место в автобусе беременной женщине. Но мы морально не обязаны это делать. Некоторые религии рекомендуют целомудрие, но они не приказывают соблюдать его.

Напротив, есть нечто особенное в том, что мы по закону «должны» платить налоги. Скорее, мы бы сказали, что мы юридически «обязаны» сделать это. Более того, было бы странно утверждать, что, по закону, мы должны выполнить какое-то действие, но не обязаны это делать. Если мы не обязаны по закону уступать свое место в автобусе (то есть нам по закону разрешено сохранять свое место), то это неправда, что мы по закону должны отказаться от своего места.

Правомочия и обязанности

Я хотел бы в настоящее время заключить в скобки вопрос о том, соответствует ли теория Остина своему обещанию и способна ли дать удовлетворительный ответ на загадку возможности, не нарушая закона Юма. Однако, даже если он сможет добиться этого, ясно, что теория Остина терпит неудачи по многим другим параметрам и что она не может быть надлежащей теорией права.

Наше исследование теории права Остина начнется с критики его теории правил. Мы увидим, что этот подход не работает в двух основных отношениях. В отличие от Остина, не каждое юридическое правило (1) налагает обязанности или (2) является командой. Ставя под сомнение теорию правил Остина, следующая часть этой главы подвергнет критике его теорию суверенитета.

Я должен предупредить читателя с самого начала, что эта глава может быстро выйти за рамки исследования. После первых нескольких возражений может показаться, что я совершенно впустую трачу время. Я полагаю, что эта длительная критика полезна, потому что теория права Остина предоставляет нам грандиозные возможности для обучения. Как мы увидим, его подход не только ошибочен, но и несовершенен по ряду интересных направлений, и более подробное их изучение на этом этапе окажется неоценимой в книге позже, когда мы приступим к конструированию нашей собственной теории права.

Теория Остина наиболее впечатляюще терпит поражение в отношении анализа правил. Как уже упоминалось, юридические правила для Остина – это общие команды, издаваемые кем-то, кто способен и хочет осуществить эти угрозы. Поскольку для Остина люди обязаны совершать какие-либо действия, если им было приказано сделать это, следовательно, все юридические правила налагают обязанности.

Можно предположить, что теория Остина неплохо работает для правил уголовного права. Уголовный закон накладывает обязанности действовать или воздерживаться от определенных действий, например не совершать нападение на других людей, не выписывать фальшивые чеки, не хранить определенные наркотические средства и т. д. Когда мы не выполняем свои обязанности, закон привлекает нас к ответственности и наказывает, а это и есть тот вред, которым угрожает закон, чтобы побудить нас соблюдать правила. Деликтное право также подходит для модели Остина. В соответствии со стандартными деликтными принципами мы обязаны проявлять должную заботу по отношению к окружающим, и невыполнение этого правила представляет собой нарушение и обязывает нас возместить ущерб тем, кому мы причинили вред.

Однако, как указывает Харт, не все юридические правила налагают обязанности9. Рассмотрим правила, связанные с составлением завещаний. Эти правила не налагают на людей обязанности составлять завещания, скорее, они дают на это право. Они делают это, определяя набор условий, которым должен соответствовать тот или иной человек (обычно его называют «завещатель»), чтобы распоряжаться своим имуществом после смерти. Например, типичные законы требуют, по крайней мере, чтобы завещания были составлены в письменной форме и засвидетельствованы двумя или более людьми. Когда эти условия выполняются, формируется действительное завещание и исполнитель по закону обязан соблюдать его указания после смерти завещателя.

Тот факт, что правила, связанные с формированием завещаний, наделяют завещателей правомочиями (powers), а не налагают на них обязанности, можно увидеть, сравнивая различные выражения, используемые юристами при обсуждении несоблюдения этих правил. Если завещатель не может засвидетельствовать свою волю перед двумя свидетелями, он не «нарушил» закон, не действовал «незаконно», не совершил «преступление» или «нарушил» обязанность и не «виновен» в непослушании. Скорее, он просто не следует нормам и его действия не имеют никаких правовых последствий. Завещание, как говорят юристы, «ничтожно». Оно «ничтожно», а не «незаконно».

Закон изобилует тем, что Харт называет «управомочивающими» («power-conferring») правилами. В каждой современной правовой системе существуют правила для определения того, кто и как может осуществлять полномочия по заключению договоров, приобретению и распоряжению имуществом, инициированию судебных процессов, вступлению в брак, регистрации предприятий и т. д. В отличие от норм деликтного или уголовного права, эти правила не говорят нам, что мы должны (must) или не должны делать. Скорее, они говорят нам, что нам необходимо делать, только если мы хотим достичь определенной цели. В большинстве случаев нам решать, воспользоваться ли возможностями, предоставленными нам законом.

Закон не только наделяет частными правомочиями (private powers) составлять завещания, заключать договоры и вступать в брак, но также предоставляет публичные полномочия (public powers). Действительно, большинство норм конституционного права являются полномочиями. Статья I, раздел 8 Конституции США, например, определяет полномочия конгресса («Конгресс имеет право: вводить и взимать налоги, пошлины, сборы и акцизы, для того чтобы выплачивать долги и обеспечивать совместную оборону и общее благоденствие Соединенных Штатов…»). Правила, определяющие юрисдикцию судов, регулирующие полномочия административных органов и полномочия главы исполнительной власти, также наделяют публичными полномочиями.

Крайне важно не отождествлять правила, определяющие допустимое осуществление прав, с правилами, которые налагают обязанности использовать эти правомочия/полномочия только определенным образом. Например, во многих юрисдикциях брак действителен только в том случае, если определенным лицом была совершена торжественная церемония. Без нее брак является недействительным – он не имеет юридической силы и стороны не будут пользоваться правами, обычно предоставляемыми супружеским парам. Сравните это правило с тем, которое запрещает кровосмесительные союзы. Если кто-то пытается жениться на своей сестре, этот акт представляет собой нарушение обязанностей и делает брак не только недействительным (invalid), но и незаконным. Это различие между ограничениями правомочий и запретами на осуществление правомочий обычно отмечается в своде законодательства. Например, правила о бракосочетании часто помещаются в раздел «Действительность брака», тогда как правила об инцесте обычно помещаются в разделы, называемые «Незаконные браки» или «Запрещенные браки».

Юридические правила, однако, не всегда предварительно поименованы в законе. Например, в статуте может быть просто указано, что договор заключен между двумя сторонами, когда были совершены оферта, акцепт и указан предмет договора. Хотя этот статут не говорит о том, что он наделяет стороны правом заключать договоры, он, очевидно, так и делает. Теперь сравните этот статут с тем, который гласит, что убийство – это целенаправленное убийство человека без достаточного обоснования. Этот статут явно не наделяет отдельных лиц правом совершать убийства. Вернее сказать, что в нем указана обязанность не совершать преднамеренно неоправданное убийство. Почему мы склонны видеть право, предоставленное в первом примере, но не во втором, несмотря на сходство в том, как составлены статуты?

Причина наших противоречивых реакций проистекает из различных функций, которые призваны играть наделяющие правомочиями и обязывающие нормы. Чтобы увидеть это, давайте начнем с разграничения двух разных аспектов свободы. Первый аспект свободы носит отрицательный характер. Мы свободны в отрицательном смысле до такой степени, что никто не мешает нам действовать в соответствии с нашими желаниями. Я свободен в отрицательном смысле дотронуться до своего носа, потому что никто не помешает мне сделать это. Но есть еще один аспект свободы – позитивный, который заключается в способности совершать определенные действия. Я наслаждаюсь позитивной свободой в той степени, в которой у меня есть возможность преследовать те цели, которые я хочу преследовать. Кто-то может наслаждаться негативной свободой, но в гораздо меньшей степени позитивной свободой. Я негативно свободен в покупке прекрасного кондоминиума на Парк-авеню (никто не мешает мне участвовать в торгах квартиры), но я не могу свободно в позитивном смысле купить его, потому что у меня нет денег. Я свободен от внешних ограничений, но я не свободен сделать то, что хочу сделать10.

Используя это различие между этими аспектами свободы, мы можем сказать, что функция обязывающих норм заключается в ограничении нашей негативной свободы. Правила, связанные с физическим насилием, выписыванием фальшивых чеков, уплатой налогов и т. д. разработаны таким образом, чтобы мы не могли совершать действия, которые мы захотели бы совершить. Их цель – наложить ограничения на наши действия. Напротив, управомочивающие нормы призваны увеличить нашу позитивную свободу. Они существуют для того, чтобы предоставить нам возможность преследовать ценные задачи. Например, правила, связанные с составлением завещаний, позволяют владельцам имущества делать то, что они обычно не могут делать. Завещатели могут гарантировать, что определенные предметы будут переданы соответствующим сторонам после их смерти. Такое осуществление контроля с того света было бы недоступным без правил, наделяющих наследодателей полномочиями.

Таким образом, мы классифицируем правила заключения договоров как управомочивающие, потому что признаем, что их функция заключается в том, чтобы увеличить нашу позитивную свободу. Гарантируя применимость соответствующих соглашений, они позволяют нам делать заслуживающие доверия предложения и полагаться на соблюдение условий другими. С другой стороны, нормы, определяющие различные формы убийства, не направлены на увеличение свободы потенциальных убийц, как позитивных, так и негативных. Наоборот, их функция – ограничивать негативную свободу. Они ставят препятствия на пути наших возможностей, объясняя причины, как моральные, так и разумные для того, чтобы не участвовать в определенных видах убийств11. Поскольку смысл обязывающих правил настолько очевиден, у нас никогда не возникает соблазна говорить о «праве» совершить убийство или описывать покушения на убийство как «недействительные» убийства.

Остин полностью осознавал, что его теория правил, по-видимому, не очень хорошо соответствовала управомочивающим правилам. Тем не менее он попытался втиснуть этот тип правил в свою общую теорию. Его стратегия состояла в том, чтобы утверждать, что даже правила, регулирующие договоры или составление завещания, фактически обеспечиваются угрозами санкций. Угроза в этих случаях заключается в отказе от юридического признания действий, которые не соответствуют правилам. Если, скажем, завещатель не оформляет свою волю в письменном виде, его действия будут ничтожными. Другими словами, ничтожность (nullity) – это «санкция», которая сопровождает отклонение от правил. Подобно угрозе штрафа или тюремного заключения, функция ничтожности заключается в том, чтобы мотивировать людей соблюдать закон.

Реакция Харта на ход Остина заключается в том, чтобы указать на важное отсутствие аналогии между ничтожностью и санкциями12. Например, в случае с уголовным законом можно убрать санкцию из нормы и при этом она все еще будет содержать ясный стандарт поведения. Например, правила, направленные против совершения убийств, будут по-прежнему запрещать убийства, даже без обозначения какого-либо наказания за их нарушение. Эти правила могут не соблюдаться без угрозы наказания с тем же вниманием, но они тем не менее останутся стандартами, которые могли бы определять поведение и с помощью которых можно было бы оценить чужое поведение.

Напротив, в случае с управомочивающими нормами невозможно устранить угрозу ничтожности, не удалив также саму норму. Предположим, что норма требует, чтобы завещание было действительным, оно должно быть составлено в письменной форме и засвидетельствовано двумя людьми. Теперь, если мы уберем угрозу ничтожности в тех случаях, когда завещание не оформлено в письменном виде или не имеет двух свидетелей, стандарт поведения не сохраняется, поскольку все, что завещатель делает (или не делает), приводит к действительной воле (что бы это ни значило). Очевидно, что абсурдно называть что-то правилом, если нельзя не подчиниться ему. Правила должны быть способны руководить поведением. Изъятие ничтожности из управомочивающих норм сводит на нет их способность руководить поведением, делая каждое действие или оплошность юридически успешным.

Полагаю, что Остина не особо задел бы ответ Харта. Поскольку ярый сторонник теории санкций просто отрицал бы, что можно изъять санкцию из нормы уголовного закона и при этом все еще иметь закон. Юридические правила, согласно теории, являются командами, а команды – выражением воли, подкрепленной угрозами. Поэтому выражения воли без поддержки угрозами не являются командами и, следовательно, не являются законами. Следовательно, ничтожность ничем не отличается от штрафов или тюремного заключения в самом важном отношении: невозможно отменить все виды санкций и все равно в конечном итоге иметь закон.

Прежде чем я скажу, почему я считаю, что Остин был не прав, рассматривая ничтожность как санкцию, позвольте мне начать с того, что привлекательно в его утверждении. Остин был прав, отметив, что санкции и ничтожность выполняют одну и ту же основную функцию: они являются негативными стимулами. Закон грозит тюремным заключением, чтобы побудить людей прекратить воровать. Аналогичным образом, он предупреждает, что не будет признавать устные завещания, чтобы побудить людей изложить свою волю в письменном виде. В обоих случаях закон пытается руководить поведением, определяя конкретные нежелательные последствия, которые будут следовать из определенных действий.

Но тот факт, что и санкции, и ничтожность являются негативными стимулами, не означает, что они должны быть объединены в одну рубрику. Например, в неправовых контекстах мы обычно проводим различие между разными видами нежелательных побуждений к действию. Если я скажу своему сотруднику, что он должен успевать на работу к девяти утра или он потеряет работу, я явно угрожаю переложить затраты на него, если он не приедет к девяти. Тем не менее, если я скажу ему, что заплачу ему за сверхурочную работу, чтобы заставить его начать работать к этому времени, я не предупреждаю его о санкции, которую я наложу на него, если он прибудет слишком поздно. Если он не начнет работать в девять, я просто откажусь предоставлять ему дополнительную выплату.

Получается, не каждый раз, когда мы предоставляем другому возможность выбора между желательным и нежелательным положением дел, мы угрожаем ввести санкции. Следует ли понимать нежелательный вариант как наложение штрафа или как отказ от предоставления выгоды, зависит от существующего положения дел. Если нежелательный вариант ставит другого в более затруднительное положение, чем если бы вмешательство отсутствовало, то мы, скорее всего, будем рассматривать это как санкцию. С другой стороны, если нежелательное положение является текущим, то мы увидим, что выбор представляет возможность получения выгоды. Если я говорю, что уволю вас, если вы не приедете к девяти часам, я угрожаю сделать ваше положение хуже, чем если бы угрозы не было вообще. Но сверхурочная выплата представляет возможность сделать ваше положение дел даже лучше, чем оно есть на данный момент. Следовательно, такой вариант будет рассматриваться как обещание выгоды13.

Санкции, такие как штрафы и тюремное заключение, похожи на увольнения. Это своего рода расплата или расход, налагаемый для того, чтобы сделать определенное поведение менее желательным, чем обычно. Напротив, положение закона не наделять юридической силой, скажем, устные завещания, не предназначено для того, чтобы сделать завещания менее желательными, чем они были бы в отсутствие закона о завещаниях. Это не так, будто устные завещания были бы действительными, если бы не было правил, связанных с их составлением, – в таком мире не было бы действительных завещаний. Отказывая в юридической силе устным завещаниям, закон просто отказывается предоставлять выгоду тем, кто не может выразить свою волю на бумаге. Следовательно, мы можем сказать, что, хотя санкции, применяемые в обязывающих правилах, являются издержками, ничтожность – это просто отсутствие выгоды.

По этой причине я думаю, что Остин был не прав, утверждая, что управомочивающие нормы являются угрозами. Скорее, они похожи на предложения (ofers). Вооруженный грабитель угрожает стрельбой, потому что он стремится сделать положение своих жертв хуже, чем оно было бы, если бы никогда не встретили его. В этом смысле угроза тюрьмы является настоящей угрозой: закон предупреждает, что он повлечет за собой определенные издержки, если кто-то нарушает правила. Однако в случае устного завещания закон не угрожает ухудшить положение наследодателя, чем если бы закон вообще не предоставлял никаких завещательных полномочий. Скорее, закон предлагает принести пользу, если завещания составлены в письменном виде, и отказывается предоставлять свою помощь в противном случае. Другими словами, управомочивающие нормы – это предложения о предоставлении выгод, в отличие от обязывающих правил, которые обычно подкрепляются угрозами наложения расходов.

Отождествление ничтожности и санкций опровергается и в другом отношении. Угроза тюремного заключения предназначена для того, чтобы действовать во все времена – это непрерывный стимул для соблюдения правил. Ни при каких обстоятельствах мы не должны убивать, красть, выписывать фальшивые чеки и уклоняться от уплаты налогов, и, как следствие, закон угрожает неблагоприятными последствиями в надежде, что мы никогда не будем так себя вести. В отличие от этого закон не исключает юридическую силу неписаных завещаний с целью заставить меня сию же минуту изложить волю в письменном виде. Также закон отрицает законность браков, которые не были заключены путем проведения церемонии (unsolemnized marriages) не для того, чтобы побудить холостяков бежать к мировому судье для вступления в брак. Составляем ли мы действительные завещания или вступаем в брак – это может быть совершенно безразлично закону. Если я не хочу упорядочить свои финансовые дела или становиться мужем, отказ от юридического признания определенных возможных действий никоим образом не влияет на мое поведение. Ничтожность действует как стимул для соблюдения управомочивающих норм только тогда, когда владелец права заинтересован в его осуществлении, а не до или после. Они предназначены для периодических, а не непрерывных стимулов.

Таким образом, попытка Остина рассматривать управомочивающие правила как угрозы путем уподобления института ничтожности и санкции не удалась по двум причинам. Во-первых, отказ от юридического признания какого-либо деяния не является издержкой, как если бы кто-то был заключен в тюрьму. Это, скорее, отказ от выгоды. Во-вторых, ничтожность не предназначена для того, чтобы поощрять соблюдение правил во все времена, как санкции уголовного закона. Скорее, они являются периодическими стимулами, мотивационная сила которых вступает в игру только тогда, когда владелец прав желает или считает целесообразным использовать соответствующее конкретное право.

Принципиальные различия между ничтожностью и санкциями в конечном счете прослеживаются в фундаментальном различии между управомочивающими (наделяющими правами) и обязывающими (налагающими обязанности) правилами. Как мы уже говорили, управомочивающие правила призваны увеличить позитивную свободу. Как таковые, они являются попытками предоставить преимущества, которые ранее были недоступны. Также они мотивируют действия, когда владелец прав рассматривает их использование как выгоду. Напротив, обязывающие правила стремятся ограничить негативную свободу. Соответственно, закон налагает издержки на эту свободу, чтобы всегда препятствовать ее осуществлению. Можно сказать, что лежащая в основе проблема теории Остина заключается в том, что она игнорирует это основное различие между функциями различных видов правовых норм.