Текст книги "Законность"

Как мы уже видели, стратегия Остина по включению управомочивающих правил в его теорию права заключалась в том, чтобы расширить концепцию санкций и включить в нее ничтожность. Ганс Кельзен выбирает другую тактику. Вместо расширения понятия санкции он ограничивает понятие правила. По мнению Кельзена, управомочивающие правила – это просто фрагменты полных (complete) правовых норм. То, что кажется целым управомочивающим правилом, на самом деле является лишь частью гораздо более широкого правила, которое в конечном итоге предписывает органам власти ввести санкцию.

Рассмотрим правило, которое дает наследодателям право создавать действительные завещания, если они составлены в письменном виде и засвидетельствованы двумя свидетелями. По мнению Кельзена, это правило лишь указывает некоторые условия, при которых суды будут наказывать душеприказчиков, которые не выполняют письменное и удостоверенное завещание. Собственно говоря, правило должно быть сформулировано следующим образом: «Если и только если человек подписывает завещание и два свидетеля подтверждают это и … исполнитель не исполняет завещание, тогда суд обязан наказать исполнителя». Многоточие в формулировке является заполнителем, представляющим многие другие условия, которые должны быть выполнены, прежде чем суд будет обязан наложить санкции на бездействующего исполнителя. Например, завещатель должен умереть, завещание должно быть передано для утверждения в суд с надлежащей юрисдикцией, наследники по завещанию (бенефициары) должны подать надлежащий иск в суд по делам о завещаниях, они должны ответить на любые возражения исполнителя, суд должен вынести решение в их пользу, исполнитель должен находиться в пределах юрисдикции суда по наследственным делам, исполнителю должно быть предоставлено уведомление, он должен быть дееспособным и т. д. Таким образом, полная норма, относящаяся к завещаниям по схеме Кельзена, наполнена многими условиями.

На самом деле, это не совсем верно. По мнению Кельзена, управомочивающие нормы конституционного права – это также не полные законы, а просто фрагменты других норм. На самом деле, Кельзен считает, что они являются частью каждой нормы их системы. Таким образом, каждый правильно сформулированный полный закон включает в себя всё конституционное право в качестве предварительного условия. Таким образом, полный закон о завещаниях является невообразимо наполнен условиями, который содержит не только управомочивающие правила о составлении завещания, но и те, что имеют отношение к конституционным полномочиям каждого института в правовой системе.

Нет сомнений в том, что изложение Кельзеном управомочивающих правил крайне противоречиво. Конституции и кодексы никогда не выглядят как чрезвычайно перегруженные условиями. Но мы должны быть осторожны, чтобы не сделать вывод, что Кельзен ошибается просто потому, что его теория так сильно отличается от формулировок, приведенных в юридических текстах. Ибо мы не должны путать нормы с языком, который их создает. Несмотря на то что управомочивающие правила сформулированы как полные правила, их поверхностная грамматика может вводить в заблуждение. Возможно, что их истинная природа лучше всего раскрывается с помощью переформулирования Кельзена.

Однако переосмысление управомочивающих правил как простых частей других обязывающих правил, искажает характерный для этих норм способ функционирования в социальной жизни. Как я надеюсь показать, управомочивающие правила лучше всего рассматривать как инструменты, которые должны осознанно использоваться обладателями прав. Они направлены на тех, кому они предоставляют права, а не на тех, кто наделяет правами.

Этот момент может быть выявлен путем противопоставления законного наделения субъектов права полномочиями с одной стороны гомеровским богам, помогающим своим смертным фаворитам, – с другой. Когда боги оказывают помощь, они, как правило, делают это без одновременного осведомления своих бенефициаров. Парис способен убить Ахилла, потому что Аполлон вмешивается после того, как стрела покидает колчан, и направляет ее к уязвимой пятке. Одиссею только в конце поэмы «Одиссея» стало известно, что Афина постоянно управляла погодными условиями, чтобы помочь ему преодолеть множество препятствий и благополучно добраться до Итаки. Напротив, закон всегда «преднамеренно» помогает держателям прав, заранее информируя, что у них есть определенные способности. Когда закон наделяет кого-то полномочиями, он предупреждает держателя о последствиях некоторых ее действий, так что владелец прав может сознательно реализовать эти последствия, если он(а) того пожелает. По этой причине управомочивающие правила всегда сопровождаются инструкциями по использованию. Когда закон о завещании гласит, что действительные завещания должны быть подписаны в присутствии двух свидетелей, это не просто указывает необходимое условие для наложения обязанностей на суды по наследственным делам. Закон инструктирует завещателя (или его адвоката), как создать действительное завещание и, как следствие, как налагать обязанности на суды по наследству.

Проблема с пересмотром Кельзена состоит в том, что он игнорирует роль самоосознанности, которую играют держатели прав в осуществлении своих прав, и вместо этого обращается с ними так, как будто они находятся во власти правовой версии гомеровских богов. Когда завещатель подписывает завещание перед двумя свидетелями, должностные лица не действуют в тишине за кулисами и умудряются делить имущество завещателя в соответствии с его пожеланиями. Это не завещательные листы, которые Должностные лица соизволят исполнить, скорее, это средства, которые наследодатели используют для наложения обязанностей и изменения правовых отношений. Законы, регулирующие составление завещаний, относятся к завещателям как к Должностным лицам и наделяют их полномочиями указывать другим, в том числе текущим органам власти, как действовать. Таким образом, мы можем сказать, что управомочивающие правила первым делом предназначены не для руководства должностным лицам о том, как они могут помочь держателям прав, скорее, они предназначены для инструктажа держателей прав о том, как они могут помочь себе. Таким образом, в случае составления завещания – адресатом нормы является завещатель. Завещатель, в конце концов, тот, кто нуждается в наставлении. Он должен знать, какие шаги предпринять, чтобы гарантировать, что необходимые люди получат свою часть имущества после его смерти.

Таким образом, рассматривая должностных лиц как основную аудиторию каждого юридического правила, мы неверно истолковываем то, как определенные правила регулируют поведение. Управомочивающие правила – это мини-справочники самопомощи, которые не только предоставляют возможности, но и инструктируют держателей прав, как их правильно использовать. Безусловно, управомочивающие правила представляют большой интерес и для Должностных лиц. Судьи должны знать, когда, скажем, завещания действительны и, следовательно, подлежат исполнению. Но подход Кельзена позволяет хвосту вилять собакой. В то время как закон о завещаниях накладывает обязанности на Должностных лиц, он делает это лишь в качестве средства помощи завещателям в исполнении их воли. Конечная цель правил составления завещания состоит в том, чтобы заблаговременно руководить действиями завещателей, чтобы они предпринимали правильные шаги и тем самым успешно осуществляли свои юридически обеспеченные полномочия.

Та же логика распространяется и на конституционное право. Цель конституционного права состоит в том, чтобы направлять поведение законодателей, судей, министров и сотрудников полиции, чтобы они могли знать, как создавать, применять и обеспечивать соблюдение юридических правил. Следовательно, конституционные нормы существуют в том виде, в каком они фигурируют в конституциях, а именно не просто как фрагменты других правил, а как планы, направленные на отдельных лиц и органы, определяющие способ, которым они могут успешно регулировать сообщество.

Являются ли законы командами?

До сих пор наша критика была сосредоточена исключительно на утверждении Остина о том, что все законы налагают обязанности. Мы видели, что этот аспект его теории не может объяснить существование правил, которые наделяют полномочиями. В отличие от обязывающих правил, функция управомочивающих правил состоит не в том, чтобы препятствовать тому, чтобы люди действовали в соответствии с их желаниями, скорее, их цель состоит в том, чтобы дать людям возможность удовлетворить эти желания. Таким образом, отношение к управомочивающим правилам, основывающимся на угрозе санкциями, искажает саму суть таких правил.

Однако ничто из сказанного нами не оспаривает утверждение Остина о том, что по крайней мере в отношении правил, налагающих обязанности, законы лучше всего понимать как выражения, подкрепленные угрозами санкций. В конце концов, функция уголовного права состоит в том, чтобы чинить препятствия на нашем пути. Верно ли эти обязывающие правила представлены в теории Остина?

Кажется заманчивым отвергнуть теорию Остина, просто отметив, что многие люди не воспринимают уголовный закон как просто выражение воли, подкрепленной угрозами санкций. Другими словами, они не рассматривают закон, как вооруженного грабителя только в более крупных масштабах. Скорее, они понимают, что он состоит из легитимных стандартов поведения, которые дают основания для их соблюдения, и, кроме того, из наказаний, связанных с непослушанием. Например, если их спросить, почему они должны платить налоги, они ответят, что это моральная обязанность каждого гражданина. Конечно, они признают, что у них есть другие причины соблюдать правила, такие как те меры наказания, которым угрожает уголовное законодательство. Но они не видят, что закон состоит просто из угроз – скорее, эти угрозы поддерживают законные требования, которые навязывают нам правила.

Точно так же многие Должностные лица не считают себя вооруженными грабителями. Они думают, что обладают законной властью говорить другим, что делать, или использовать принуждение для выполнения законных требований. То, что они считают себя имеющими моральное право на власть и принуждение, видно по тому, как они реагируют на тех, кто нарушает закон. В отличие от бандита, который может просто прийти в ярость из-за непослушания, должностные лица часто испытывают моральные чувства взаимных обвинений, предательства и порицания и, как следствие, рассматривают наложение санкций как меру наказания, а именно как страдание, которое является обоснованным ответом на проступок.

Хотя эти социологические наблюдения, безусловно, наводят на мысль, они всё еще не являются хорошим аргументом против теории обязывающих правил Остина. Он может согласиться с тем, что многие люди считают закон легитимным, но справедливо отмечает, что эти чувства не опровергают его теорию. Когда Остин утверждал, что обязывающие правила являются лишь выражением воли, подкрепленной угрозами санкций, он не имел в виду, что у них нет других свойств. Скорее, он имел в виду, что то, что делает их обязывающими правилами, это просто то, что они являются общими командами. Независимо от того, какими другими свойствами обладают обязывающие правила, они не имеют существенного значения для их идентичности, так же как мои кроссовки, которые сегодня на мне, не имеют существенного значения определения моей идентичности. Следовательно, Остин может согласиться с тем, что юридические правила часто считаются морально легитимными, не думая, что их легитимность или вера в них играет какую-либо роль в их идентичности.

Несмотря на то что этот ответ является верным, я думаю, что можно усилить возражение, чтобы показать, почему существование хороших граждан является серьезным вызовом для теории обязывающих правил Остина. Давайте начнем с разъяснения возможного замешательства. Когда мы говорим, что некоторые члены сообщества принимают легитимность закона, мы не просто говорим, что люди часто думают, что у них есть моральные основания действовать в соответствии с указаниями закона. Мы, скорее, выступаем с более сильным заявлением: признать легитимность закона означает признать, что у человека есть моральные основания подчиняться закону, потому что закон требует подчинения. Практически все думают, что воровство является морально неправильным, но только некоторые думают, что воровство неправильно с моральной точки зрения, по крайней мере частично, потому что закон запрещает это. Только последние – хорошие граждане – признают, что обязанности, налагаемые правилами, являются отдельными и независимыми моральными основаниями для действия.

Проблема с теорией обязывающих правил Остина состоит в том, что она упускает из виду существование добропорядочного гражданина. Поскольку, как мы видели, когда кто-то отвечает по своим «остиновским» обязанностям, они не реагируют на моральные основания, созданные законом. Скорее, они мотивированы желанием избежать санкций. Хороший гражданин, с другой стороны, принимает обязанности, налагаемые законом, как обеспечение новой моральной причины для соблюдения. Правила рассматриваются как причины, совершенно отличные от санкций, которые будут сопровождать их нарушение, или моральных соображений, которые независимо применяются к необходимым действиям.

То, что делает обязывающее юридическое правило именно налагающим обязанности, следовательно, не может быть фактом того, что санкции сопровождают его нарушение. Поскольку, когда добропорядочная гражданка признает и отвечает на свои законные обязанности, она определенно не мотивируется болезненными последствиями непослушания. Другими словами, она не рассматривает обязывающие правила как просто изложение условий, при которых закон не причинит ей вреда. Скорее, она воспринимает особый вклад правил как нечто совершенно другое: создание новых моральных оснований для действий, которые возникают просто в силу того факта, что закон требует соблюдения этих правил.

Анализ обязывающих правил Остином был бы значительно более правдоподобным, если бы закон заботился только о пресловутом «плохом человеке», а именно о ком-то, кто видит закон как вооруженного грабителя только в больших масштабах, и мотивирован законом только постольку, поскольку он может затрагивать его личный интерес. Для плохого человека единственный нормативный вклад, который вносит закон, – это угроза санкций. Хотя закон, безусловно, заботится о том, чтобы контролировать плохого человека, и по этой причине обычно угрожает санкциями, он также желает руководить поведением хорошего гражданина14. Мало того, что санкции не нужны для контроля над теми, кто соблюдает управомочивающие правила системы и вменяют легитимность тем, кто действует в соответствии с ними, но также они очень затратны. Мотивировать хороших граждан, возлагая на них юридические обязанности, гораздо эффективнее, чем угрожать им. Действительно, режим, единственным средством убеждения которого является сила, быстро изживет себя.

Другими словами, санкции являются лишь одним из инструментов, которые закон может использовать для мотивации поведения. Обязанности – это другое. Еще третий тип – поощрение. Общая теория о природе права должна адекватно представлять все методы, которыми располагает закон, и не должна недальновидно предоставлять привилегии одной из них, исключая все остальные.

Подход Остина часто называют «императивной» теорией права, поскольку он рассматривает все законы как императивы, то есть как команды. Однако, как мы уже видели, его версия императивной теории неприемлема. Обязывающие правила не могут быть просто командами в смысле Остина, то есть выражением воли/приказов, подкрепленных угрозами санкций. Тем не менее наша критика оставляет открытой возможность того, что все законы являются командами, где команды понимаются чем-то не в смысле теории Остина или как нечто большее, меньшее или отличное от простых выражений приказов, подкрепленных угрозами санкций.

Чтобы исследовать эту возможность, давайте начнем с предварительного замечания, что в любом приемлемом представлении, команды создаются актами коммуникации. Кто-то приказывает другому в том случае, когда тот, кто издает команду, выражает свое намерение, чтобы субъект совершил или воздержался от выполнения какого-либо действия15. Подобно утверждению, вопрошанию и обращению, можно командовать, только если человек осознает, что он командует и что именно он командует сделать.

Остин был прав, утверждая, что некоторые юридические обязанности действительно возникают императивно. Когда автоинспектор просит водителя автотранспорта съехать на обочину, этот коммуникативный акт создает юридическую обязанность подчиниться. И судья может приказать ответчику возместить убытки истцу в конце судебного разбирательства, что опять-таки создаст юридическую обязанность выполнить предписания решения суда.

Однако создание большинства законов реализуется не столь лично. Это не значит, что каждый конгрессмен читает все фрагменты недавно принятого федерального закона о телевидении, который распространяется на всё население Соединенных Штатов, и коллективно приказывает им соблюдать их. Для создания закона достаточно, чтобы законодатели проголосовали за какой-либо законопроект в соответствии с правовой процедурой. Действительно, как отметил Ганс Кельзен, законодатели могут даже не знать, какие законы они создают16. Современное законодательство часто упаковывается в документы длиной в сотни страниц – в таких случаях законодатели не могли бы знать правовые последствия всех своих действий. Кроме того, законодатели могут даже не намереваться издавать те законы, которые они издают. Если они по ошибке говорят «да» вместо «нет» или думают, что голосуют за отмену какой-либо меры, в то время как законопроект требует ее принятия в новой редакции, они, тем не менее, создадут закон. Непреднамеренное законотворчество возможно, но непреднамеренное командование является терминологическим противоречием17.

Императивная теория терпит неудачу, потому что она имеет неверное представление о безличной природе правового регулирования. Как только что было упомянуто, Должностные лица редко дают личные инструкции. Законные власти обычно регулируют поведение путем обнародования стандартов, которые все должны изучить и следовать им. В этом отношении закон отвечает на очевидные трудности, обусловленные регулированием массы населения: он просто не может обеспечить каждому личный инструктаж о правилах.

Императивные теории также страдают от другого недостатка. Команды по своей природе являются двусторонними. Начальники командуют подчиненными – те, кто дает команды, не могут командовать сами собой. Это является следствием теории Остина, кстати, то, которое Остин полностью осознавал, – что суверен обязательно должен быть выше закона. Поскольку, если законы являются командами, а командиры не могут командовать собой, закон не может применяться к главнокомандующему, а именно к суверену.

Однако, как заметил Кельзен, законы часто применяются к тем, кто их создает18. Сенаторы, как и обычные граждане, обязаны платить подоходные налоги и им запрещено хранить марихуану. Тот факт, что они являются авторами этих законов, не исключает, что они также являются их субъектами19. Действительно, конституционные режимы славятся именно тем, что их правители ограничены законом. Преобладает верховенство закона, а не верховенство людей. Императивные теории, однако, концептуально исключают существование таких режимов. Они не могут объяснить возвратность закона.

Кельзен также отметил, что императивные теории не могут объяснить существование обычного права (customary law)20. Хотя они и не являются существенным источником права в современных правовых системах, обычаи могут быть юридически обязательными при определенных обстоятельствах. Однако обычаи явно не являются командами. Например, никто не приказывал судам общего права принимать во внимание судебные прецеденты. И все же принцип «stare decisis» («поддерживать то, что было решено»), очевидно, имеет юридическую силу.

Остин знал об этой проблеме, но предложил, чтобы обычаи стали законом благодаря «молчаливой» команде суверена. Когда суды применяют обычай в делах, правила становятся законом, когда суверен допускает подобные действия судов и не отменяет их. В таких случаях можно сказать, что суверен молчаливо приказывает соблюдать правило-обычай и, следовательно, включить его в правопорядок.

Но, как отметил Харт, существует серьезная проблема с ответом Остина. Чтобы говорить, что суверен негласно приказал соблюдать правила-обычаи, имеющие силу закона, суверен должен был бы знать о каждом правиле-обычае, применяемом судами. Поскольку, как мы отмечали ранее, никто не может отдавать команды, если не знает о том, что он отдает команду и о чем она. Однако нереалистично предполагать, что это требование о знании будет выполнено в правовом контексте: несомненно, большинство суверенов не имеют представления о том, что происходит в повседневной работе их судов21.