Текст книги "Законность"

Привычки и Правила

Мы видели, что первая часть теории Остина – его описание правил – фатально ошибочна. Вопреки его утверждениям не все законы налагают обязанности, а являются просто выражением воли, подкрепленной угрозами санкций или принятых императивно. Итак, давайте перейдем ко второй части его теории, а именно к его пониманию суверенитета, и рассмотрим, насколько успешно он объясняет возможность законной власти.

Как мы видели в начале главы, теория права Остина не только обеспечивает незакольцованный анализ правового суверенитета, но и дает простое решение «Загадки возможности». Суверен, по его мнению, является сувереном просто потому, что большая часть населения подчиняется ему по привычке, а он по привычке не подчиняется никому. Поэтому Остину не нужно было постулировать какие-либо нормы, которые предоставляют суверенитет именно потому, что суверенитет не обеспечивается нормами.

Определённо, это решение станет приемлемым только в том случае, если привычки подчинения человеку и отсутствие привычки этого человека подчиняться кому-либо еще могут создать законную власть. К сожалению, привычка подчинения не достигает этой цели. Как убедительно показывает Харт, теория суверенитета Остина не в состоянии объяснить три существенных элемента каждой правовой системы. Эти свойства настолько важны для нашей концепции права, что ни одна теория не может их исключить.

Первым признаком Харт называет «преемственность законодательной власти»22. Чтобы проиллюстрировать это свойство, Харт просит нас представить режим, которым правит король Рекс. После долгого и славного правления Рекс умирает, и его старший сын-преемник, Рекс-младший, немедленно становится королем. Как отмечает Харт, это изменение в руководстве не влечет за собой прерывания законодательной власти. Рекс II (так он теперь будет называться) становится обладателем власти суверена сразу после смерти своего отца Рекса I. Выражаясь словами традиционного провозглашения: «Король мертв! Да здравствует король!»

Однако Остин не может объяснить эту преемственность законодательной власти. По его мнению, Рекс II может стать сувереном только после того, как сформировалась привычка к подчинению. Но поскольку суть привычки заключается в неоднократно повторяющемся поведении, она не может появиться мгновенно. Поэтому Рекс II не может сразу взойти на престол, потому что он не может быть объектом привычного подчинения с самого начала. Действительно, из теории Остина следует, что непрерывного юридического перехода власти быть не может, каждое изменение руководства должно привести к революции.

Второе свойство, которое теория Остина не может объяснить, Харт называет постоянством закона23. Если Рекс I издаст закон, скажем, запрещающий дуэли, то этот запрет останется в силе даже после смерти Рекса I. Рекс II может отменить рассматриваемый закон, но ему придется сделать это, чтобы устранить. Можно сказать, что юридические правила чрезвычайно выносливые создания. Если они не содержат оговорку об истечении действия, устанавливающую их собственное прекращение. Или если рассматриваемая система не присоединяется к доктрине отмены устаревшего закона[19]19
  «Doctrine of desuetude» (отмена устаревшего закона) – доктрина, согласно которой закон или договор считаются устаревшими из-за их неиспользования. Доктрина охватывает ситуации, в которых суд отказывается применять неиспользованный закон, даже если этот закон не был отменен.


[Закрыть], законы будут сохраняться при изменениях идентичности суверена до тех пор, пока они не будут намеренно отозваны.

Однако нормативная инерция (normative inertia) права необъяснима по теории Остина. Поскольку законы Остина являются командами суверена, поддерживаемые угрозой, что суверен будет накладывать санкции на тех, кто не подчиняется, то из этого следует, что законы Остина не могут пережить их создателей. Мертвецы не рассказывают никаких историй и не действуют в соответствии со своими угрозами. Связывая так тесно природу права со смертными субъектами, Остин исключил возможность сохранения законов от правителя к правителю24.

Наконец, теория Остина не может объяснить «правовую ограниченность» суверенитета25. Как мы уже упоминали, суверены в конституционных режимах ограничены законом. Например, Конституция Соединенных Штатов ограничивает власть американского народа несколькими способами: она устанавливает крайне затруднительную процедуру внесения поправок и делает некоторые положения недоступными для изменений.

Тем не менее суверен Остина юридически неограничен. Поскольку суверенитет создается не нормами, а, скорее, привычками подчинения, не может быть правил, ограничивающих власть суверена. Эта модель могла бы представлять британскую правовую систему с ее принципом абсолютного парламентского верховенства, но она не может отдать должное режимам, таким как американский, в которых суверенитет контролируется и ограничивается законом. В то время как президент Ричард Никсон, как известно, сказал, что «если президент делает что-то, это означает, что это законно»[20]20
  Никсон заявил это после своей отставки из-за Уотергейтского скандала в интервью 1977 г. британскому журналисту Дэвиду Фросту. Интервью, состоящее из 12 бесед, вызвало широкий интерес. Впоследствии интервью выпускалось на DVD с дополнительными материалами. По мотивам событий была написана пьеса «Фрост против Никсона» (Frost/Nixon, 2006), а в 2008 г. вышел одноименный фильм Рона Ховарда.


[Закрыть], следует помнить, что Никсон был вынужден уйти в отставку с позором, действуя согласно такой точке зрения.

Неспособность Остина объяснить преемственность, постоянство и ограниченность права проистекает из его чрезмерно персонального понимания законной власти. Для Остина суверен является сувереном из-за его личных качеств: его сила принуждать к соблюдению лежит в основе его авторитета. Тем не менее, как мы ранее утверждали в нашей критике императивных теорий, законная власть безлична. Например, полномочия президента Соединенных Штатов исходят от должности президента. Именно потому, что президент Обама является президентом, а не потому, что он является Обамой, объясняет его способность налагать юридические обязанности и предоставлять юридические права.

Чтобы учесть преемственность, постоянство и ограниченность права, теория права должна отличать (чего не делает Остин) безличную должность от личности, которая ее занимает. Президентство США – это должность. Оно длится от срока к сроку, и его нормативный характер не меняется только потому, что один президент уходит, а кто-то новый приходит к власти. Президенты приходят и уходят, но президентство остается. Поскольку должность президента непрерывна с течением времени, каждый новый президент немедленно принимает на себя полномочия, предоставленные ему или ей должностью. Более того, поскольку обязанности по подчинению безлично распространяются на должность президента, а не лично на него, правила, установленные предыдущими президентами, имеют ту же силу, что и правила, установленные ныне действующими президентами, при условии, конечно, что они не отменяют правила предшественника. Наконец, вступивший в должность обладает только теми полномочиями, которыми эта должность наделена. Если должностное лицо лишено определенных полномочий, как это обычно бывает, то полномочия личности, замещающей должность, соответственно, будут ограничены.

Конечно, существование органов власти и должностных лиц зависит от наличия управомочивающих правил. Эти правила предоставляют определенным лицам, которые удовлетворяют определенным требованиям, право налагать обязанности и предоставлять другие виды полномочий. Поэтому неудивительно, что теория права Остина игнорирует безличную природу суверенитета. Потому безличность законной власти можно признать только в том случае, если вы цените ту роль, которую уполномочивающие правила играют в законе. Но, как мы видели ранее в этой главе, теория правил Остина слишком скудна, чтобы признавать такого рода правила. Теперь мы можем видеть, что его теория суверенитета в результате страдает множеством недостатков.

Теория суверенитета Остина не только не в состоянии объяснить некоторые основные черты суверенитета. Она даже не в состоянии объяснить ясность утверждений и мыслей о юридических полномочиях.

Чтобы подтвердить это, давайте вернемся к нашему наблюдению о том, что некоторые члены сообщества считают право легитимным. Возможно ли в рамках теории Остина понять, что то или иное лицо уважает законную власть, так как мотивировано убеждением, что суверен обладает полномочиями управлять? Очевидно, нет. Привычки, подчеркивает Харт, не обязательно являются нормативной деятельностью26. Тот, кто занимается поведением по привычке, не должен пытаться действовать в соответствии с этим обычным порядком. Ей не нужно воспринимать эту привычку как стандарт поведения и пытаться соответствовать этому стандарту. Действительно, она может даже не осознавать, что у нее такая привычка. Не нужно, чтобы она критиковала себя за неспособность вести себя привычным образом. За исключением странных обстоятельств люди не говорят: «мне следовало бы говорить „хмм“ намного чаще сегодня». Напротив, те, кто подчиняется суверену, действуют руководствуясь нормами. Они признают, что существуют стандарты, которые определяют конкретных людей как обладающих особым статусом и считают эти стандарты легитимными. Для них суверен – это не только тот, кто имеет способность принуждать к соблюдению, но и имеет законное право на это.

Эту же идею можно продемонстрировать на неправовом примере. Предположим, моя жена говорит моей дочери навести порядок в своей комнате. Когда я обнаружил, что она ослушалась, и делаю выговор, сказав: «ты должна была навести в своей комнате порядок», я не следую слепо привычке поддерживать мою жену в домашних делах. Скорее, я выражаю свою приверженность норме, которая дает родителям право говорить своим несовершеннолетним детям, что делать. Таким образом, если дочь попросит объяснить основание моей критики, я могу сказать: «ты должна была навести порядок в своей комнате, потому что твоя мама сказала тебе это сделать».

Точно так же, поскольку некоторые люди привержены соблюдению закона, они должны, под страхом непоследовательности (incoherence), также полагать, что существуют правила, которые дают преимущество заявлениям и решениям определенных людей. Теория суверенитета, подобная теории Остина, которая не допускает норм или их принятия, таким образом, не делает понятным то, как эти люди думают о своих действиях. Тот факт, что теория Остина имеет такое значение, не может считаться правдоподобной теорией права. Любая теория, которая отдает предпочтение привычкам и санкциям, а не нормам, не только плохо объясняет действия некоторых граждан, но, что более важно, не учитывает последовательность их мыслей. Она не может объяснить тот факт, что они думают, что суверен имеет законное право управлять, что осуществление этой власти порождает юридические обязанности, что было бы с правовой точки зрения неправильно не повиноваться и что виновные в нарушении закона должны быть наказаны за их правонарушения.

Очевидно, что средство Остина от «Загадки возможности» хуже, чем сама болезнь. Привычки не могут объяснить основные свойства законной власти (legal authority), а именно его преемственность, постоянство и ограниченность. Как и не может сделать правовую мысль ясной. Решения, которые отвергают принцип яйца (согласно которому возможность создавать правовые нормы всегда должна предоставляться нормами), по-видимому, дело, обреченное на провал. Суверенитет должен быть закреплен нормами, иначе он не был бы суверенитетом.

Попытка Остина соблюдать закон Юма также не является более успешной. Напомним, что Остин пытался не выводить нормативное долженствование из дескриптивного суждения, рассматривая правовые понятия, а также утверждения и суждения, в которые они включены, как описательные. Поскольку утверждения об обязанностях и правах носят описательный, а не нормативный характер, они могут быть получены из предпосылок о привычках и вероятностях подчинения, которые также носят чисто дескриптивный характер.

Однако разрыв связи между понятиями ОБЯЗАННОСТЬ и ДОЛГ имеет катастрофические последствия. Поскольку было бы трудно понять, как утверждения, раскрывающие чисто описательные концепции, могут быть использованы в их обычном порядке, а именно для обоснования и оценки. Когда мы говорим людям, что они обязаны выполнить какое-то действие, мы пытаемся указать причину, по которой они должны это сделать. Точно так же, когда мы критикуем людей за нарушение их обязанностей, мы предполагаем, что они должны были действовать по-другому. Мы говорим, что они действовали «неправильно» и они «виновны» в «правонарушении». Если какие-либо понятия и являются нормативными, то эти точно. Заимствуя фразу у Уилфрида Селларса, они «преисполнены долженствованием» (fraught with ought)27.

Бесспорно, мы обычно не говорим о том, что мы должны (ought) делать по закону. Но из этого не следует делать выводы, что концепция ДОЛГА не играет никакой роли в правовой мысли. Скорее, тот факт, что ДОЛГ реже используется в правовом контексте, просто говорит о том, что понятие «долг» слабее понятия ОБЯЗАННОСТЬ. Слова о том, что кто-то юридически должен что-то сделать, – часто вводят в заблуждение, потому что мы обычно утверждаем самую сильную пропозицию, в которую мы верим. Мы не просто должны платить налоги – мы обязаны платить налоги! Что скрыто от глаз относительно закона, так это то, что он не просто претендует указывать нам, что нам следовало бы (should) делать, скорее, он присваивает себе полномочия указывать нам, что нам необходимо (must) делать. То, что мы концентрируемся на более сильных заявлениях об обязанностях, не должно закрывать нам глаза на тот факт, что более слабые заявления о долге неизбежно истинны по смыслу.

Если мы хотим сохранить согласованность правовой мысли и дискурса, мы не можем рассматривать правовые концепции суверенитета и обязанности дескриптивно и отделить их от концепции должного. Поэтому предлагаемые Остином решения загадки возможности и вызова Юма терпят неудачу.

Глава 4. Харт и правило признания

Правила о правилах

ДАВАЙТЕ вернемся к нашему пятилетнему ребенку. Состоит ли закон только из тех правил, за нарушение которых взрослых штрафуют или отправляют в тюрьму? Я надеюсь, что к настоящему моменту ясно, почему такое описание является неполным и вводящим в заблуждение. Рассмотрение закона как просто выражения приказов, подкрепленных угрозами санкций, представляет собой ограниченную концепцию его социальной функции. В то время как некоторые юридические правила призваны создавать препятствия на нашем пути, другие существуют именно для того, чтобы их устранить. Управомочивающие правила – это инструменты, которые позволяют членам сообщества реализовывать планы и проекты. Эти правила не применяются через угрозу санкциями. Их несоблюдение, скорее, просто сопровождается отказом предоставления выгоды, которые закон предоставляет только в соответствии с определенными условиями.

Игнорирование существования управомочивающих правил искажает наше понимание не только функции закона. Как мы уже видели, управомочивающие правила необходимы для учета многих формальных особенностей, которыми обычно обладают правовые системы. Они объясняют, как право может быть создано безлично и непреднамеренно, как законы могут применяться к их создателям, как законная власть может оставаться непрерывной в течение долгого времени, как законы обычно переживают их создателей и как суверенитет тем не менее может быть ограничен законом.

Возможно, самый большой недостаток нашего сжатого объяснения состоит в том, что оно приравнивает законную власть к физической силе, наказывающей за непослушание. Однако, как стало очевидно в конце предыдущей главы, правовая мысль и дискурс непонятны в столь скудных рамках. Идея о том, что некоторые люди имеют законное право говорить другим, что делать, и наказывать их, если они не выполняют свои обязанности, имеет смысл только тогда, когда существуют юридические правила, которые предоставляют эти права и налагают эти обязанности. Одна лишь сила и слепое следование привычкам могут с психологической точки зрения быть достаточными, чтобы мотивировать людей действовать определенным образом, но они не способны генерировать права и обязанности и, следовательно, не могут обеспечить надлежащие основания для права.

В этой главе рассматривается более сложная и, увы, менее адаптивная для детей теория права. Согласно знаменитому подходу Г. Л. А. Харта закон состоит не только из правил, которые налагают обязанности и наделяют полномочиями, но и из правил, на которых он основывается. В частности, Харт утверждает, что в основе каждой правовой системы лежит социальное правило, устанавливающее критерии юридической действительности. Это основное правило, которое Харт называет «правилом признания» (rule of recognition), определяет, какие управомочивающие и обязывающие правила в системе являются действительными1.

Постулирование правила признания было большим шагом вперед в теории права. Как мы увидим, теория Харта способна объяснить многие из общих черт современных правовых систем, которые были загадочными или немыслимыми по мнению Остина. Это также делает правовую мысль и дискурс понятными, показывая, как правовые понятия и терминология в конечном счете основаны на правилах по своей природе.

Однако в философии ответы обычно порождают еще больше вопросов. Если закон состоит не только из правил, которые налагают обязанности и наделяют полномочиями, но также и из правил об этих правилах, тогда загадка возможности возникает вновь. Вспомните возражение Фила против Лекса в главе 2. Если закон содержит правила, регулирующие порядок его создания, то как создаются эти правила? Если в правовых системах должны быть правила о правилах, должны ли они также иметь правила, касающиеся правил, касающихся правил?

В этой главе мы увидим, как Харт отвечает на эту загадку. Если коротко, то стратегия Харта состояла в том, чтобы отвергнуть принцип курицы: в то время как полномочия должны предоставляться нормами, нормы могут создаваться теми, у кого нет полномочий на этого. Как утверждал Харт, группы способны создавать социальные правила, просто будучи вовлечены в социальную практику. Причина, по которой группы могут совершить такой фокус, заключается в том, что для Харта социальные правила являются социальными практиками. Таким образом, правило признания генерируется посредством конвергентного и критического поведения по официальному определению конкретных правил, поскольку правило признания является не чем иным, как этой практикой среди должностных лиц.

Поскольку концепция Харта о социальных правилах имеет решающее значение для того, чтобы показать, что законная власть действительно возможна, мы рассмотрим ее во второй половине главы. Как я буду утверждать, отождествление Хартом социальных правил с социальной практикой не только неверно, но и запутанно. Правила и практики занимают разные метафизические области, поэтому одно никогда не может быть сведено к другому. Также нельзя спасти подход Харта, ослабив его притязания. Как только мы отвергнем отождествление правил и практик, мы увидим, что решение Харта загадки возможности просто рушится.

Правило признания

В последней главе мы рассмотрели реконструкцию Хартом теории права Остина как вооруженного грабителя более глобальных масштабов. Согласно этой истории Остин начал с временной власти вооруженного преступника над своей единственной жертвой и постепенно наращивал свою мощь, пока он не стал доминирующей силой в обществе. Несмотря на его первоначальную привлекательность, мы видели, что реконструкция ошибочна с самого начала. Его врожденный порок состоит в том, чтобы осмыслить вооруженного преступника как протосуверена, а принуждение, которое он применяет к своей жертве, – как зачаточную форму властных отношений. Напротив, законное право никогда не может быть приравнено к открытой мощи, независимо от размера или степени. Любое утверждение власти обязательно требует, чтобы тот, кто ее утверждает, следовал правилам, дающим право требовать соблюдения закона.

По этой причине Харт не начинает конструирование своей собственной правовой системы с грубой силы или слепого подчинения. Вместо этого он начинает с рассмотрения сообщества, которое не имеет правовой системы, но следует правилам. Затем он размышляет о различных социальных проблемах, которые могут возникнуть в этой группе, и о том, как введение дополнительных правил (в том числе правила признания) решит эти проблемы. Как и почему эта отправная точка имеет значение, станет яснее по мере нашего продвижения.

Чтобы начать формирование идей, Харт предлагает нам представить небольшое до-правовое общество как то, вымышленное, описанное в главе 2. Хотя такое сообщество не имеет правовой системы, его члены тем не менее следуют определенным правилам. Харт предполагает, что эти правила запрещают свободное использование насилия, воровства и мошенничества и требуют от членов оказывать определенные услуги, которые обеспечивают функционирование общества.

Далее Харт представляет, что в этом сообществе нет институциональных механизмов для создания правил. Единственные правила, которые существуют, – правила-обычаи2. В таком сообществе правило существует только в том случае, если большинство участников примут то, что Харт называет «внутренней точкой зрения» относительно правила. Другими словами, они должны быть готовы действовать в соответствии с правилом и оценивать поведение также в соответствии с ним. Таким образом, в группе есть правило-обычай, согласно которому мужчины должны обнажать головы при входе в священное место при условии, если большинство мужчин обнажают головы при входе в священное место, а тех, кто не обнажает головы, критикуют за это (используя утверждения, например: «Вы должны снять шляпу в священных местах» или «Это было неправильно с моей стороны не снимать шляпу в прошлое воскресенье»).

Затем Харт обдумывает, что произойдет, если в группе возникнут сомнения или разногласия по поводу правильного поведения. Представьте, что некоторые участники считают, что убийства из мести допустимы, тогда как другие считают, что они запрещены. Поскольку единственная общая характеристика, которую разделяют правила этой группы, – это их принятие группой. Не будет другого общего критерия, на который участники могут указать, чтобы разрешить их противоречие (запись в каком-то авторитетном источнике, заявление какого-либо должностного лица и т. д.)3.

Харт утверждает, что эта нормативная неопределенность не была бы проблемой в небольшой группе, объединенной узами родства и стабильным местообитанием4. Предположительно, в таких группах возникнет относительно мало сомнений и разногласий, и те, которые действительно могут быть преодолены с помощью любого подсчета людей, чтобы определить существующие обычаи или некоторую комбинацию убеждения, обдумывания и переговоров. Однако по мере того, как группы расширяются и становятся более разнородными или когда условия окружающей среды крайне изменчивы, неопределенность, вероятно, будет распространяться, и эти методы станут более затратными или менее эффективными. Учитывая, что необходимость разрешения споров в такой группе должна быть велика, небезопасность, порожденная этими сомнениями и разногласиями, будет тревожить и, возможно, даже наносить вред.

Нормативная неопределенность не единственная проблема, с которой сталкиваются такие группы. Правила обычаев также обладают «статичным характером», что делает их дефектными инструментами для регулирования всех сообществ, кроме самых маленьких5. Предположим, что у группы внезапно возникла необходимость действовать определенным образом, например чтобы увеличить количество зерна, которое каждая семья вносит в общее хранилище в результате засухи. Самым простым и быстрым ответом было бы, если некоторые члены группы намеренно изменили правила группы для корректировки требований к десятине. Однако в группе, управляемой исключительно обычаями, эта опция недоступна. В такой группе правила не могут быть изменены по желанию: обычаи изменяются только в результате медленного процесса роста и упадка. Срочная необходимость реагирования группы на засуху, вероятно, останется неудовлетворенной.

Наконец, Харт рассматривает «неэффективность», связанную с этим простым режимом правил-обычаев6. Предположим, есть четкое правило о том, как следует приобретать землю. Согласно общепринятому обычаю, первый, кто застолбит за собой участок, является его законным владельцем. Однако, что происходит, когда есть фактические разногласия по поводу того, кто претендовал на участок первым? Поскольку режим не содержит механизма определения удовлетворения или нарушения какого-либо из правил, попытка установить, кто фактически первым застолбил участок, будет, вероятно, затратной и даже может оказаться безобразной.