Текст книги "Законность"

Выбери свой яд

Кто-то может подумать, что правовой позитивизм настолько поврежден вызовом Юма, что его следует отвергнуть в пользу теории естественного права. Но у решения загадки возможности теорией естественного права есть своя серьезная проблема. Настаивая на обосновании законной власти на моральном авторитете или моральных нормах, теория естественного права исключает возможность порочных или злых правовых систем. Как мы отмечали в прошлой главе, это трюизм, что в Советском Союзе было право, хотя руководство Коммунистической партией не было морально легитимным.

Назовем это проблемой зла. Подобно тому, как теологи изо всех сил пытались объяснить, как зло возможно, учитывая необходимую доброту Бога, теоретик естественного права должен учитывать возможность злых правовых систем, учитывая, что закон обязательно основан на моральных фактах. У позитивистов, с другой стороны, нет таких трудностей. В Советском Союзе была правовая система либо потому, что советские Должностные лица имели полномочия принуждать советское население к соблюдению закона, либо потому, что советские должностные лица признавали власть Советов. В любом случае законная власть порочных режимов может быть объяснена путем обращения к определенным социальным фактам, а не к моральным.

Таким образом, выбор отправной точки для нашего исследования – это, скорее, выбор между двумя видами яда. Не будет преуменьшением сказать, что обе правовые позиции весьма проблематичны. Действительно, дебаты между правовыми позитивистами и сторонниками теории естественного права настолько интересны и продолжаются так долго именно потому, что кажется, что ни одна из сторон не может быть права. С одной стороны, если мы последуем за естественным правом и попытаемся решить загадку возможности, окончательно обосновав закон на моральных фактах, то мы исключаем возможность морально нелегитимных правовых систем. Тем не менее, если мы полностью воздерживаемся от апелляции к моральным фактам и следуем позитивисту, основывая закон только на социальных фактах, мы разрешаем загадку возможности только под угрозой нарушения закона Юма. Поэтому философы права сталкиваются с ужасной дилеммой: они обречены, если будут основывать закон на моральных фактах, и обречены, если они этого не делают.

В следующих нескольких главах мы рассмотрим ответы, которые правовые позитивисты предложили на загадку возможности начиная с теории права Джона Остина, а затем перейдем к рассмотрению других позитивистских версий. Я хотел бы начать с позитивистов не потому, что возражения против подхода, основанного на естественном праве, являются более обреченными, а по простым причинам, по которым возражения против позитивистской позиции более интересны и имеют логический приоритет. Что касается того, как сторонники естественного права должны реагировать на «проблему зла»: они должны (1) отрицать, что они пренебрегают трюизмом, или (2) утверждать, что их пренебрежение трюизмом не так плохо, как проблемы, с которыми сталкиваются позитивисты. Первая часть этого ответа может быть правильной (хотя я сомневаюсь в этом), но это не очень интересный аргумент. В конце концов, это не более чем вызывающее заявление о том, что злые правовые режимы невозможны. После того как этот курс взят, неясно, куда может пойти разговор. И хотя вторая часть ответа естественного права философски интересна, ее убедительность можно оценить только после того, как мы определим силу возражений против позитивистов. Таким образом, мы можем знать, какой яд выбрать, только если сперва оценим токсичность позитивизма.

Глава 3. Теория санкций Остина

Детская игра

ЧТОБЫ понять, насколько трудно придумать адекватную теорию юриспруденции, попытайтесь объяснить, что такое право, смышленому пятилетнему ребенку. Пятилетние дети хороши для проверки таких теорий, потому что, несмотря на то что они достигли некоторого уровня мастерства в определенных нормативных идеях, таких как: ПРАВИЛО, ДОЛЖЕН или НЕПРАВИЛЬНО, они не овладели юридическими понятиями. Их концептуальная наивность притупляет наш соблазн описать закон как, скажем, «те правила, которые установлены органами власти», потому что типичный пятилетний ребенок не имеет представления о том, что такое органы власти. Пятилетние дети также не владеют сложными нормативными понятиями, такими как ПРАКТИКА, ИНСТИТУТЫ, поэтому любое описание закона должно объяснять юридическую практику и институты в более общих терминах.

Если вы похожи на меня, то, вероятно, испытаете искушение предложить что-то вроде следующего объяснения: «закон состоит из правил и, если взрослый нарушает их, полицейский может наказать взрослого, заставив его или ее либо заплатить немного денег или получить тайм-аут в месте под названием «тюрьма». Это описание, однако, не совсем удовлетворительно и не только потому, что сотрудники полиции обычно не наказывают нарушителей правил, но и потому, что оно ссылается на полицию и, следовательно, использует правовое понятие (хотя одно из очень немногих правовых понятий, которые дети частично понимают). Поэтому можно повторить попытку и сказать: «закон состоит из тех правил, что, если взрослый нарушает их, люди, чья работа заключается в том, чтобы поймать и наказать нарушителей правил, могут поймать и наказать взрослого, заставляя его или ее либо заплатить немного денег, либо их ограничат в передвижении в месте под названием «тюрьма».

Это описание, конечно, неполное. Оно не говорит нам, например, откуда берутся правовые нормы, а также не определяет, как эти правила должны быть интерпретированы. Данный набросок, однако, не предназначен для того, чтобы быть полной теорией права – он должен передать в одном предложении суть права, а именно свойство или свойства права, которые делают его тем, чем оно является, и отличают его от других правил и социальной практики. По крайней мере на первый взгляд описание неплохо выполняет свою работу. Во-первых, описание ссылается на простые, относительно беспроблемные нормативные понятия: ПРАВИЛО, РАБОТА и НАКАЗАНИЕ. Пятилетние дети довольно хорошо понимают эти концепты. Во-вторых, он достаточно хорош в определении закона как социальной практики. Детей часто наказывают либо лишая их чего-то ценного, либо наказывая ограничив их в перемещении или какой-либо деятельности – взрослых так не наказывают. Эти случаи необычны: когда они происходят, только определенным людям разрешается применять силу для обеспечения соблюдения юридических правил. В-третьих, описание показывает, почему многих волнует, что такое закон. Им это важно, потому что они не хотят быть наказанными. Опять же, эта мотивация понятна любому пятилетнему ребенку.

В этой главе я буду обсуждать семью правовых теорий, которые развивают это базовое описание. Поскольку в этих теориях санкции играют ключевую роль в раскрытии природы права, я буду называть их санкционными теориями права[16]16
  В юриспруденции и философии права наиболее распространено название «командная теория».


[Закрыть]. Как мы увидим, хотя санкционные теории интуитивно привлекательны, они тем не менее обладают серьезными недостатками и не могут относиться к наиболее адекватным правовым теориям.

Теория Остина

Самая известная теория санкций – это теория, представленная Джоном Остином в сборнике лекций «Определение предмета юриспруденции», опубликованном в 1832 году. В этих лекциях Остин пытался упростить и развить идеи своего друга и наставника Иеремии Бентама. К большому сожалению, лекции Остина были равнодушно приняты во время его жизни, что, кажется, принесло ему большие страдания. После его смерти в 1859 году его вдова организовала переиздание лекций, надеясь «оправдать ‹…› его от обвинений в косности или равнодушии к истине»1. На этот раз теория Остина была встречена всеобщим одобрением. Как писал в своем обзоре второго издания викторианский судья Джеймс Фицджеймс Стивен:

Суждения Остина о юриспруденции имеют такую же точность, и, по всей вероятности, в дальнейшем они будут иметь такое же значение, как и суждения Адама Смита и Рикардо об аренде, прибыли и стоимости2.

Так, открыв в себе второе дыхание, теория права Остина стала доминирующей в английской юриспруденции и оставалась таковой почти в течение столетия.

В этом параграфе я кратко изложу концепцию права Остина и попытаюсь показать, почему она за служивает серьезного отношения, которое ему и было оказано. Как мы увидим, теория Остина не только предельно проста, но и предоставляет незакольцованную (noncircular) концепцию правовых институтов, имеет важные последствия для юридической практики и формирует четкие решения «Загадки возможности» и вызов Юма. В оставшейся части главы я подробно расскажу, почему эта теория и подобные ей в конечном итоге оказались неудачными и почему новый подход заменит ее.

Право = Правила + Суверенитет

Версию санкционной теории Остина лучше всего понимать как теорию, состоящую из двух частей. Первая часть состоит из его теории правил, вторая – из его теории суверенитета. Поскольку для Остина закон – это (1) правило, (2) изданное сувереном. Сумма концепций правил и суверенитета в результате является полноценной теорией права3.

Итак, начнем с краткого описания теории правил Остина. Согласно Остину, все правила являются командами. Команда – это волеизъявление, подкрепленное угрозой причинить вред в случае его невыполнения, выраженное тем, кто хочет и может действовать в соответствии с угрозой. Вред, возникающий вследствие нарушения команды, Остин называет «санкцией». Поэтому обычная просьба к моей дочери собрать игрушки – это не команда в смысле Остина. Только при условии, что я буду открыто угрожать ей санкциями, если она ослушается и если я действительно могу это сделать, то в этом случае я действительно дал команду собрать игрушки.

Для Остина пока один обязан, другой выражает волю, чтобы он(а) действовала или воздерживалась от действий, и тот, кто выражает волю, может причинить вред, если она не выполнена. Таким образом, когда я отдаю команду моей дочери собрать ее игрушки, она становится обязанной подчиняться. Из этих определений следует, что все команды накладывают обязанности.

Наконец, согласно Остину, все правила являются общими командами. Они носят общий характер в том смысле, что выражают волю, чтобы класс действий был выполнен. Например, команда, которая запрещает ввоз кукурузы, является правилом, а команда, которая запрещает ввоз какой-то конкретной партии кукурузы, – нет.

Дав характеристику правилам, Остин приступает к разграничению видов права. Для Остина только правила позитивного права являются «так называемым просто и строго законом». Позитивное право состоит из правил, которые изданы сувереном. Две вещи делают суверена суверенным. Во-первых, основная часть общества должна подчиняться суверену по привычке, а во-вторых, сам суверен не может по привычке подчиняться большей части сообщества. Остин считал, что Король-в-Парламенте[17]17
  Король-в-Парламенте (King-in-Parliament) или Королева-в-Парламенте (Queen-in-Parliament) – термин конституционного права Королевства Содружества, который обозначает законодательную роль Короны.


[Закрыть] является британским сувереном, потому что большая часть британского общества привычно подчинялась ему, в то время как суверен обычно никому не подчинялся4. В американском контексте Остин считал, что суверенитет принадлежит не президенту или конгрессу, а народу. Они получили свои суверенные полномочия, когда они ратифицировали и внесли поправки в Конституцию и избрали представителей во время выборов5.

Это, в двух словах, и является концепцией Остина об идентичности права: закон делает законом то, что он по сути является общими командами, изданными кем-то, кому обычно подчиняется большая часть населения, а он сам обычно не подчиняется никому.

Любая философская теория, которую можно кратко изложить на странице, не только незаурядна, но и желательна. Философия может быть мучительно трудным предметом, и это редкое удовольствие обсуждать философскую концепцию, настолько легко объяснимую, что даже сообразительный пятилетний ребенок может понять ее. Возможно, не было бы слишком несправедливым утверждать, что та легкость, с которой теория Остина может быть представлена и понята, во многом способствовала ее популярности и признанию.

Это не означает, что теория Остина не имеет никаких других преимуществ, кроме простоты. Как уже упоминалось в начале этой главы, одним из ее значительных достоинств является то, что он предоставляет анализ права, используя исключительно неправовые термины. Теория Остина представляет собой упрощенное объяснение, которое показывает, как можно анализировать правовые концепции в наиболее базовых понятиях.

Аналитический успех этого упрощения может быть наилучшим образом обозначен путем запуска его как бы наоборот, а именно построив правовую систему Остина с нуля и продемонстрировав, что в процессе никакие правовые понятия не использовались и не вводились. Для этого мы будем следовать теории Остина в интерпретации Харта, которую он изложил в «Понятии права». Харт, во-первых, предлагает нам представить грабителя, который угрожает открыть стрельбу, если мы не передадим ему свои деньги, и, во-вторых, показывает, как изменить этот сценарий, пока в конечном итоге не появится нечто похожее на правовую систему6.

Итак, начнем с вооруженного грабителя. Ясно, что он не является органом власти, а его угрозы не являются законом. Чего не хватает? Как указывает Харт, закон обычно не регулирует поведение непосредственно с помощью индивидуальных инструкций, таких как угроза преступника: «отдайте мне ваши деньги сейчас же, иначе я пристрелю вас». Это обращение не относится непосредственно ко мне явно и не говорит, что я должен делать раз за разом. Скорее, оно регулирует поведение, устанавливая общие стандарты поведения, которые все должны примерять на себя и подчиняться им. Более того, закон обладает определенным постоянством (durable), а угроза вооруженного преступника – нет. Угроза теряет свою силу, когда он больше не находится в присутствии своей жертвы, но закон остается в силе еще долго после того, как суверен сообщил о нем.

Чтобы случай с вооруженным преступником больше напоминал закон, Харт просит нас представить, что преступник издает общие угрозы, например: «Отдавайте мне процент вашего дохода каждый месяц 15 апреля, или я буду стрелять в тех, кто этого не сделает». Эти угрозы носят общий характер в двух смыслах: они относятся к классам людей (например, ко всем, кто получает доход) и побуждают их совершать виды действий (например, платить налоги каждого 15 апреля). Харт также предлагает нам предположить, что угрозы вооруженного преступника не только имеют силу во время ее формулирования, но они обладают постоянством. Угрозы можно называть постоянными, в отличие от одномоментных, только тогда, когда жертвы считают, что им угрожает опасность, даже если вооруженный грабитель не присутствует поблизости, и так остается до тех пор, пока его угрозы не будут устранены7.

С добавлением общих и постоянных угроз мы начинаем приближаться к чему-то, что больше похоже на право, а не на случайный акт принуждения. И обратите внимание, что построение теории проходит без внедрения каких-либо сложных правовых понятий. ОБЩИЕ и ПОСТОЯННЫЕ понятия обычно встречаются вне правовых контекстов и, следовательно, не являются исключительно правовыми.

Однако мы все еще не попали в сферу права. В то время как усиленные угрозы теперь выглядят как правовые нормы, лицо, от которого исходит угроза, не очень похоже на орган власти. У вооруженного преступника, видимо, нет трех свойств законной власти. Во-первых, правовые системы обладают стабильностью и относительным постоянством – они не могут неожиданно появляться и исчезать. Источники угроз просто имеют временную власть над другими, им не хватает долговечности, которой обладают органы, наделенные властными полномочиями. Во-вторых, в каждой правовой системе есть лица или органы, обладающие высшей властью, то есть их власть превосходит власть всех других нижестоящих органов и должностных лиц. Но в сценарии с вооруженным грабителем на одной и той же территории могут быть другие, обладающие такой же или даже большей силой, чем наш преступник. В-третьих, высшие органы любой правовой системы независимы от органов других правовых систем. Например, Королева-в-Парламенте – суверенна над иной правовой системой, нежели американский народ. Тем не менее наш вооруженный преступник может также подвергаться контролю со стороны более влиятельных людей и, следовательно, не быть независимым в необходимом смысле.

Чтобы воспроизвести эти качества властных полномочий, Харт просит нас представить, что вооруженный преступник настолько влиятелен, что большая часть населения, которому он угрожает, имеет привычку подчиняться ему. Поскольку привычки представляют собой устоявшиеся диспозиции, тот факт, что большая часть населения обычно подчиняется грабителю, придаст ему и его режиму определенную степень стабильности и постоянства. Чтобы достичь высшей и независимой власти, нам предлагают представить, что, помимо того, что грабителю подчиняется большая часть населения, он не имеет привычки подчиняться кому-либо еще. Можно предположить, что это отсутствие привычки подчиняться кому-либо из населения, находящегося под угрозой, наделяет вооруженного грабителя высшей властью, а отсутствие привычки подчиняться какому-либо другому населению, по-видимому, обеспечивает независимость грабителя от любой другой власти.

Как и на первом этапе, второй этап теоретического конструирования происходит без завуалированного использования каких-либо правовых понятий. Привычка – основное используемое понятие, которое явно не является правовым. Таким образом, Харт показывает, как построить правовую систему Остина, которая описывается в исключительно внеправовых терминах.

В главе 1 я утверждал, что теории об идентичности права интересны не только сами по себе, но и благодаря их способности помочь нам получить дополнительную информацию о природе права. Другим достоинством теории Остина является легкость, с которой его ответ на Вопрос об идентичности позволяет нам ответить на Вопрос о последствиях.

Рассмотрим, например, условия существования правовой системы в рамках теории Остина. Поскольку законы – это не что иное, как общие команды, изданные сувереном, из этого следует, что правовая система существует в определенном сообществе только в случае, если суверен существует в этом сообществе и издал по крайней мере некоторые общие команды, которые не были отменены. В этом отношении в Великобритании существует правовая система, потому что основная часть населения по привычке подчиняется Королеве-в-Парламенте, Королева-в-Парламенте обычно никому не подчиняется и Королева-в-Парламенте выпустила по крайней мере одну общую команду, которая еще не была отменена.

Условия членства в правовой системе также являются тривиальными следствиями теории идентичности Остина. Правовая система Остина обязательно состоит только из тех общих команд, которые издает суверен. Согласно Остину, Закон о защите брака и Закон о патриотах являются законами Соединенных Штатов, потому что оба они были изданы как команда американского народа через своих избранных представителей.

Что наиболее важно, теория идентичности Остина позволяет нам определить, какие факты в конечном итоге определяют содержание закона. Рассмотрим, например, утверждение о юридических обязанностях. Согласно Остину, мы можем сказать, что у кого-то есть обязанность в том случае, если ему может быть причинен вред из-за невыполнения команды, которая наложила эту обязанность. Кроме того, обязанность является законной в том случае, если команда, наложившая обязанность, была издана сувереном. Из этого следует, что окончательный способ выяснить свои правовые обязанности состоит в том, чтобы установить вероятность того, что кому-то будет нанесен вред, если он не подчинится угрозе, исходящей от того, кому по привычке подчиняется большая часть населения и кто по привычке не подчиняется никому другому. Другими словами, чтобы определить свои правовые обязанности, нужно знать только определенные социальные факты, например были ли изданы определенные приказы, какова вероятность причинения вреда в качестве возмездия за неповиновение, привычки послушания и так далее.

Таким образом, получается, что теория права Остина является версией правового позитивизма. По его мнению, юридические факты обязательно определяются только социальными фактами. Моральные факты просто не имеют отношения к праву Остина, поскольку они не играют никакой роли в определении существования суверенитета или связывания обязанностями.

Практические последствия этой философской позиции, конечно, огромны. Если Остин прав, то для определения закона юристу нужен доступ к социологическим данным. Он должен знать о подробностях работы правовых институтов и о том, как правоприменение повлияет на его клиента. Моральная философия, с другой стороны, не принесет ему никакой пользы. Даже если бы он был посвящен в ее секреты, он не был бы ближе к знанию о законе и, следовательно, не мог бы лучше консультировать своего клиента.