Текст книги "Законность"

Заметка о нормах

Внимательный читатель заметит, что в последнем параграфе в самый разгар обсуждения я сменил терминологию. Когда я рассказывал историю Лекса и Фила, я говорил о «правилах» (rules). Тем не менее, формулируя принципы курицы и яйца и представляя формальную версию загадки, я использовал термин «норма» («norm»). К чему эти изменения?

При построении повествования причина, по которой слово «норма» не используется, заключается в том, что обычные люди обычно не используют это слово, по крайней мере в контексте, в котором оно используется в рассказах и историях. Например, можно сказать, что направление благодарственной записки после получения подарка – это «норма», но не то, что для этого существует соответствующая «норма» («a norm»). В неакадемическом контексте мы бы сказали, что «существует правило направить благодарственную записку после получения подарка» или, проще говоря, «правило состоит в том, что вы направляете благодарственную записку после получения подарка».

«Норма» («norm»), с другой стороны, является философским термином7. Одна из причин, по которой философы используют его вместо «правила», заключается в том, что правила обязательно являются общими. Если конгресс принимает законодательство, устанавливающее единовременный налог на корпорацию «Акме»[12]12
  «Acme», реже «Acme Corporation» (рус. Корпорация «Акме») – вымышленная торговая марка, фигурирующая, в частности, в мультфильмах «Looney Tunes».


[Закрыть], он не создает правила, поскольку этот закон индивидуален и конкретизирован, он относится только к «Акме» и только на один раз. Философы нуждаются в слове для обозначения индивидуализированных и специализированных директив, так же, как и для общих, поэтому они используют «норму» для этой цели8.

Преимущество использования термина как «норма» состоит в том, что он может быть использован очень широко. Формулирование принципа яйца с использованием термина «правило» произвольно ограничивает принцип общими стандартами поведения. Однако есть и обратная сторона в использовании технического термина, такого как «норма», который заключается в том, что философы используют его по-разному, часто без явного указания, какой именно вариант из них используется в данном случае.

В дальнейшем я буду использовать термин «норма» для обозначения любого стандарта – общего, индивидуального или специализированного – который должен направлять поведение и служить основой для оценки или критики9. Строгие правила, эмпирические правила, презумпции, принципы, стандарты, руководства, планы, рецепты, приказы, максимы и рекомендации – все это может быть нормой. Кроме того, моральные, правовые, религиозные, институциональные, рациональные, логические, семейные и социальные стандарты также являются нормами.

Нормы следует отличать от предложений, которые их выражают. «Транспортные средства в парке запрещены» (No vehicles in the park) – это предложение, которое описывает норму, согласно которой в парке транспортные средства запрещены и, следовательно, не может быть самой нормой. Не являются нормами также тексты, которые порождают нормы. Когда сержант говорит: «Очисти уборную», он создает норму для чистки уборной, но само высказывание не является созданной нормой.

Как следует из их названия, нормы являются «нормативными», а не дескриптивными (описательными). Они не ставят перед собой задачу говорить тем, на кого они распространяются, что они будут или могли бы сделать. Скорее, они говорят им, на что в некотором смысле они имеют право, что должны или могут сделать. По этой причине можно нарушать норму, не отменяя ее действительности, как было бы в случае, если кто-то действовал вопреки строгому общему правилу поведения. Многие люди в Нью-Йорке переходят улицу в неположенном месте, хотя это противозаконно.

Наконец, я буду использовать этот термин «нормы» в таком ключе, когда они не обязательно должны быть действительными (valid). Нормы всегда направлены на то, чтобы сказать вам, что вы должны делать или что желательно, хорошо или приемлемо, но достигают ли они на самом деле успеха в этой задаче, это совсем другой вопрос. Норма, которая говорит вам делать то, что вам делать не следует, является недействительной нормой. Это плохая норма, а не не-норма. Нормы в этом смысле похожи на имена. Имена всегда подразумевают референта, даже если его не существует. «Санта-Клаус» – это имя, несмотря на отсутствие референта.

Возможные решения

Загадка, которую я изложил в этой главе, – загадка, которую я буду называть в дальнейшем загадка возможности, – ставит под сомнение идею о том, что законная власть возможна. В этом параграфе я планирую набросать несколько возможных решений этой загадки. Их смысл заключается не в том, чтобы подробно описать каждое решение и оценить достоинства, а, скорее, в том, чтобы ознакомить читателя с возможным диапазоном ответов, доступных для теоретика права, и, таким образом, предоставить маршрутную карту для оставшегося обсуждения.

Давайте начнем с общей картины. Как мы видели в предыдущих параграфах, загадка возможности возникает потому, что, как представляется, любой орган, обладающий полномочиями создавать правовые нормы, должен извлекать свою власть из какой-то нормы, в то время как любая норма, которая может наделять такой властью, сама должна быть создана кем-то, обладающим властью это сделать. Но чтобы показать, что закон возможен, мы должны остановить этот угрожающий регресс. Есть два очевидных способа сделать это. Во-первых, мы могли бы отвергнуть принцип яйца, найдя орган, власть которого не вытекает из какой-либо нормы. Назовем такой орган «окончательная власть» (ultimate authority). Если «окончательная власть» будет найдена, мы можем решить загадку, показав, что любой орган в конкретной правовой системе будет получать свои полномочия от этой «окончательной власти». Не будет никакой опасности бесконечного регресса, потому что «окончательная власть» не получает свою власть от какой-то другой нормы.

Или можно разрушить парадокс, найдя норму, которая дает власть создавать правовые нормы, но которая сама по себе не была создана кем-то с подобной властью. Назовем эту норму «окончательной нормой» (ultimate norms). Окончательные нормы, если они существуют, останавливают регресс, отвергая принцип курицы. Законные полномочия любого органа в конкретной правовой системе могут быть прослежены до некоторой окончательной нормы, которая существует не будучи кем-то утвержденной.

На протяжении всей истории юриспруденции разные теоретики права выбирали разные стратегии. Одна из популярных стратегий – принять Бога в качестве «окончательной власти». Таким образом, с точки зрения классического естественного права Бог создал естественный закон, который наделяет правителей правом управлять. Другими словами, моральный авторитет Бога как необходим, так и достаточен для формирования законного авторитета. Одно из преимуществ такого подхода, конечно, заключается в том, что, если Бог существует, Он(а) является хорошим кандидатом на должность «окончательной власти». По крайней мере в отношении «волюнтаристских» концепций богословской этики Бог получает моральный авторитет не от какой-либо другой нормы или силы, но является движущей силой всех правил и полномочий, юридических и иных.

Как можно предположить, современные теоретики естественного права не полагаются на Бога, чтобы решить загадку возможности. Скорее, они склонны полагаться на моральное право определенных политических сообществ определять условия и направление социального сотрудничества. Например, в стандартном представлении после эпохи Просвещения народ обладал моральным авторитетом направлять свою общественную жизнь так, как они считают нужным. Это суверенное право (sovereign right) не исходит от Бога: оно выводится из правил или принципов политической морали. Поскольку правила политической морали являются окончательными – никто их не создал – нет беспокойства о бесконечном регрессе. Народ получает свои полномочия влиять на правовой процесс из этих «окончательных норм» и, таким образом, имеет право передавать легитимность правителям, избранным демократическим путем.

Это не означает, что современные теоретики естественного права стремятся закрепить ярлык «право» исключительно за демократическими правовыми системами. Они готовы приписать другим режимам такую власть при определенных обстоятельствах. Однако они настаивают на том, что законная власть в конечном итоге должна исходить из какой-то моральной нормы. Иными словами, с точки зрения естественного права существование законной власти в конечном счете основывается на моральных фактах. Моральный факт заключается в том, что Бог или Народ (или, возможно, великодушный диктатор) обладают моральным авторитетом уполномочивать других действовать, что наделяет эти органы законной властью.

Два следующих возможных решения являются «позитивистскими», поскольку они обосновывают законную власть не моральными, а социальными фактами. Самый простой вариант в этом ключе – утверждать, что законная власть в конечном итоге опирается на грубую власть – эта «сила» в конечном итоге делает законное «право» (right). С точки зрения Джона Остина, как мы увидим, суверен получает законную власть не от какой-то другой существующей нормы, а от своей способности принуждать других подчиняться его воле. Другими словами, суверен является «окончательной властью», потому что его способность создавать правовые нормы зависит только от социальных фактов, что его воле по привычке подчиняется политическое сообщество и что он сам привычно никому не подчиняется.

Другое позитивистское решение состояло бы в утверждении, что все случаи законной власти в конечном итоге возводятся к социальному правилу. С этой точки зрения, например, народ в демократических странах имеет законное право выбирать своих правителей не потому, что они имеют на это моральное право, а, скорее, потому, что суды и другие Должностные лица следуют правилам, обязывающим уважать их выбор. Например, по мнению Г. Л. А. Харта, эти правила возникают не благодаря применению нормативной власти – у судов нет законной власти для создания правовой системы. Они просто продукты устоявшейся практики уважения. Другими словами, основополагающие правила (правовой системы – это предельные «окончательные нормы», основанные исключительно на социальных фактах.

Как я уже описывал дебаты философии права, правовой позитивист утверждает, что закон окончательно определяется только социальными фактами, тогда как сторонник теории естественного права считает, что моральные факты также играют решающую роль. Важно предостеречь читателя, чтобы он не воспринимал это описание слишком буквально. Правовой позитивист не подразумевает серьезно, что закон окончательно (ultimately) определяется только социальными фактами по той простой причине, что почти никто не верит, что социальные факты являются одними из предельных составляющих вселенной. То, что некоторые члены группы думают и действуют определенным образом, не является фундаментальным фактом, сходным с расположением кварка в пространстве и времени. Например, многие философы полагают, что социальные факты сводятся к фактам об индивидуальной психологии и о действиях. Некоторые утверждают, что социальные факты сводятся к моральным фактам. Точно так же многие философы считают, что моральные факты сводятся к другим, более базовым, неморальным фактам. В самом деле, некоторые даже утверждают, что моральные факты сводятся к социальным фактам определенных видов.

Однако для наших целей эти глубокие метафизические вопросы будут в значительной степени игнорироваться. Мы проведем методологическую границу в отношении социального и морального и будем рассматривать социальные и моральные факты, как если бы они были окончательными. Таким образом, наш перечень философов права будет учитывать только те позиции, которые находятся «выше линии». Например, мы будем считать людей правовыми позитивистами, если они думают, что юридические факты определяются только социальными фактами, независимо от того, считают ли они, что социальные факты, обосновывающие юридические факты, в дальнейшем сводятся к моральным фактам.

Вызов Юма

Несомненно, некоторые будут рассматривать загадку возможности как милую маленькую тайну, что-то вроде штучки, которую философы любят детально обсуждать, но которая мало интересна для тех, кто не так влюблен в загадки. Другие могут даже расценить это как раздражающий или изводящий философский трюк, правовой эквивалент вопроса «как мы узнаем, что не спим?». Поскольку мы знаем, что право возможно так же, как мы убеждены, что мы не спим, бесполезно тратить так много времени, пытаясь опровергнуть утверждение, которое, говоря словами прагматика Чарльза Пирса, не вызывает «реальных и актуальных сомнений»10.

Однако, как я упоминал в предыдущей главе, философы часто используют загадки в качестве аналитических инструментов для решения важных философских проблем. Загадки позволяют им изолировать глубокие и, следовательно, часто не исследуемые предположения, лежащие в основе нашей концепции определенной области или предмета, и показывают, что эти предпосылки сталкиваются каким-то фундаментальным образом. Использование загадки позволяет философам проверить действительность этих предположений и вычеркнуть те, которые считаются ошибочными.

Поэтому загадку возможности лучше всего рассматривать как аналитический инструмент, который философы права могут использовать для определения основ правовых систем. Просто сформулированный вопрос: «на чем окончательно основывается законная власть: только на социальных или моральных фактах?» – слишком абстрактен для того, чтобы кто-либо мог добиться значительного прогресса. Однако, задавая тот же вопрос в форме загадки о возможности права, мы лучше поймем, как решить проблему, в которой существуют реальные сомнения. Это позволяет философам взглянуть на вопрос под другим углом, предлагая новые подходы к решению этих проблем. Это побуждает нас, например, рассмотреть различные типы существующих «окончательных норм» и «окончательной власти» и определить, может ли законная власть быть основана на какой-либо из них.

Поскольку загадка возможности касается окончательных основ правовых систем, ее решение имеет большое практическое значение. Поскольку если позитивистские решения верны, а закон основывается только на социальных фактах, то единственный способ однозначно определить основные правила конкретной правовой системы и ее надлежащую методологию толкования – это провести социологическое исследование. Однако, если прав теоретик естественного права и закон основывается также на моральных фактах, то на эти правовые вопросы можно окончательно ответить только путем вовлечения в моральные споры. Загадка возможности, таким образом, не является переоцененной версией кроссвордов или судоку. Решение этой проблемы особенно актуально для всех, кому небезразлична правовая доктрина.

Как мы уже видели, решение загадки возможности имеет важные последствия для правового обоснования (legal reasoning). Поскольку правовые суждения (legal judgments) должны следовать юридическим фактам, теория, которая говорит нам, какие факты окончательно определяют содержание закона, будет существенной для теории, которая говорит нам, как обнаружить содержание закона. (Как сказал бы философ, метафизика права имеет прямое отношение к его эпистемологии.)

Как только связь между решением загадки возможности и правовым обоснованием становится явной, возникает очевидная проблема для позиции правового позитивиста. Чтобы увидеть это, давайте вернемся к нашей вымышленной первой правовой системе, но тридцать лет спустя. Лекс лежал на смертном одре и должен был решить, кто из двух его детей, Позитивист (Positive) или Натуралист (Natural), должен его сменить. Поскольку Позитивист был немного умнее Натуралиста, Лекс назначил Позитивиста своим преемником. Конечно, Натуралист возмутился этим решением и стал ненавидеть Позитивиста.

Через несколько лет после своего правления Позитивист изменил правило десятины, чтобы увеличить количество зерна, которое каждый член группы должен внести в хранилище общины. Поскольку никто не был доволен этим решением, Натуралист увидел возможность бросить вызов власти Позитивиста. Во время следующего деревенского собрания Натуралист встал и объявил, что не будет соблюдать новое правило десятины. «Но Натуралист, – возразил Позитивист, – я правитель, а ты обязан по закону слушаться меня».

Натуралист проводит много времени с Филом и выучил несколько его трюков. В ответ на протест Позитивиста Натуралист изложил ту же загадку о возможности законной власти, которую Фил задал его отцу годами ранее: как Позитивист может иметь законную власть для создания правил, когда правила необходимы для предоставления такой власти и власть создавать такие правила? Позитивист, однако, слышал эту загадку от своего отца много раз и придумал ответ. Теперь у него была возможность опробовать его на всех.

Позитивист утверждал, что законная власть в конечном итоге опирается на политическую власть. Поскольку он имеет возможность наказывать любого, кто не платит десятину, он получает законное право налагать на них обязанность подчиняться. Но у Натуралиста был ответ: «Тот факт, что ты можешь наказать меня, – это просто дескриптивный факт о мире. Твое заявление просто сообщает суть дела. Однако для того, чтобы я по закону был обязан слушаться тебя, ты должен продемонстрировать, что тебе по закону должны подчиняться. Так как никто не может вывести обязанность из этого, отсюда вытекает, что я не обязан по закону слушаться тебя».

Позитивист признал, что Натуралист был прав, но попробовал другую идею, которая вертелась у него в голове. Законная власть с этой альтернативной точки зрения проистекает из практики уважения среди членов группы. Позитивист имеет законную власть накладывать обязанности, потому что каждый принимает его полномочия. Но Натуралист предложил тот же ответ: «Сказать, что все думают, что у вас есть право говорить им, что делать, – это просто дескриптивное утверждение о мире. С другой стороны, предположить, что у тебя действительно есть законное право, значит сделать нормативный вывод. Нормативные утверждения никогда не могут просто быть выведены из дескриптивных». Позитивист понял точку зрения Натуралиста и не знал, что сказать. Поэтому он сделал так, как правители на протяжении веков поступали с диссидентами, которые делают имеющие смысл высказывания: Позитивист казнил его11.

Не только у Натуралиста были весомые возражения на попытки Позитивиста разгадать загадку возможности и узаконить свое правление, но и мы можем обобщить его контраргументы, чтобы применить их ко всем формам правового позитивизма. По мнению правового позитивиста, содержание закона в конечном итоге определяется только социальными фактами. Поэтому, чтобы знать закон, нужно (по крайней мере в принципе) иметь возможность получать эту информацию исключительно из знания о социальных фактах. Но знание закона нормативно, а знание социальных фактов носит дескриптивный характер. Как нормативные знания могут быть получены исключительно из дескриптивных знаний? Это означало бы вывод суждений о том, что человек должен делать по закону, на основе суждений о том, какое положение дел существует в обществе. Таким образом, правовой позитивизм, по-видимому, нарушает знаменитый принцип, введенный Дэвидом Юмом (часто называемый законом Юма[13]13
  Принцип, или гильотина, Юма – принцип, утверждающий невозможность перехода от суждений со связкой «есть» (описательных) к суждениям со связкой «должен» (содержащих предписание) на основании логики.


[Закрыть]), который гласит, что человек никогда не может получить суждения «должен» из суждений «есть»12.

Поскольку это чрезвычайно серьезный вызов правовому позитивизму, мы потратим немало времени на изучение того, как разные позитивисты пытались его решить. Однако, во-первых, я хочу изложить суть самого вызова более подробно.

Предположим, я подхожу к ребенку и говорю: «собери свои игрушки!» Ребенок выглядит озадаченным и отвечает: «почему я должен тебя слушать?» Я говорю: «потому что я так сказал». В этот момент ребенок начинает жаловаться: «Но почему я должен слушать тебя только потому, что ты так сказал?». Когда в ответ я говорю: «Потому что я твой отец», мой ребенок спрашивает: «Но почему дети должны слушать своих отцов?». Тогда я говорю: «потому что дети всегда слушают своих родителей», на это ребенок отвечает: «да, но тот факт, что дети всегда слушают своих родителей, не означает, что они должны их слушать».

Обратите внимание, что, хотя мой ребенок нахален и опрометчив, строго говоря, в том, что он говорит, есть смысл. Он прав, если скажет, что то, что я велел ему собрать его игрушки, потому что я его отец или что дети всегда слушают своих родителей, не может само по себе или вместе дать ему повод слушаться меня. Эти факты носят исключительно дескриптивный характер, и, как гласит закон Юма, ни один нормативный вывод не может следовать из утверждений, которые о них сообщают. Чтобы обосновать свои притязания на полномочия, я должен выработать принцип, который заполняет разрыв между дескриптивным и нормативным. Я должен сказать что-то вроде «ты должен слушать меня, потому что дети должны уважать своих родителей», или «если ты не слушаешь, я накажу тебя, а наказания – это плохо».

Поскольку нормативные выводы не могут быть получены исключительно из дескриптивных предпосылок, те, кто занимается нормативным обоснованием (normative reasoners), должны соблюдать определенную схему логического вывода: они должны гарантировать, что их аргументация принимает нормативное суждение в качестве вводных данных, если нормативное суждение является результатом. Назовем эту модель вывода «нормативный ввод, нормативный вывод» схемой НИНО[14]14
  NINO (англ.) – Normative In Normative Out.


[Закрыть]. Таким образом, закон Юма нарушается, если вывести нормативное суждение, а ввести только дескриптивные суждения. Назовем эту нарушающую закон Юма последовательность схемой ДИНО[15]15
  DINO (англ.) – Descriptive In Normative Out.


[Закрыть].

Мы можем сказать, что беспокойство о правовом позитивизме заключается в том, что он нарушает закон Юма, используя схему логического вывода ДИНО. Предположим, что тот, кто составляет правовое обоснование, хочет ответить на некоторый вопрос, который требует знания фундаментальных правил правовой системы. Возможно, он хочет знать, имеет ли президент право объявлять войну или является ли смертная казнь конституционной. Чтобы получить ответ, позитивист требует, чтобы тот, кто задается вопросами, принял к сведению определенные социальные факты. Таким образом, позитивист позволяет ему выводить нормативные суждения о законных правах и обязанностях из дескриптивных суждений о социальных фактах. Нормативные суждения выводятся, но ни один из них не используется в качестве вводных данных. Назовем это возражение против правового позитивизма вызовом Юма.

Теория естественного права, конечно же, не затронута вызовом Юма, потому что она настаивает на решении загадки возможности путем ссылки на моральные факты, а не на социальные. Чтобы ответить на вопросы, требующие знания основополагающих юридических правил, тот кто формирует правовое обоснование должен формировать моральные суждения и использовать их в качестве предпосылки для выведения правовых заключений. Поскольку как правовые, так и моральные суждения кажутся нормативными, теоретик естественного права относится к схеме НИНО. Нормативные суждения о законе могут выводиться только потому, что были введены нормативные суждения о морали.