Текст книги "Законность"

Харт предполагает, что фундаментальные правила правовых систем решают различные недостатки до-правовых обществ, основанных на обычном праве. Правовые системы решают проблему неопределенности, предоставляя правило, которое определяет, какие правила являются обязательными. Ссылаясь на это правило о правилах, которое Харт называет «правилом признания» (rule of recognition), нормативные вопросы могут быть решены без участия в обсуждениях, переговорах или убеждениях7. Если есть сомнения, скажем, допустимы ли убийства из мести, чтобы определить ответ, правило признания может направить стороны к признанному списку правил на камне городской площади, прошлым заявлениям старейшины деревни, практике других деревень и так далее.

Статический характер норм-обычаев преодолевается тем, что Харт называет «правилом изменений» (rule of change)8. Правило изменений наделяет человека или организацию полномочиями создавать, изменять или отменять правила, а также может определять процедуры, которые будут использоваться при осуществлении этих полномочий. Поскольку правило изменений дает определенным лицам или органам право вносить изменения в правила, поведение может быть изменено в желаемом направлении посредством осуществления законных полномочий. Группа, столкнувшаяся с засухой, может, например, намеренно изменить свои правила десятины и, следовательно, оперативно реагировать на тяжелые обстоятельства.

Наконец, проблема неэффективности решается тем, что Харт называет «правилом вынесения решения» (rule of adjudication)9. Это правило наделяет определенные органы полномочиями применять правила, то есть определять, было ли правило выполнено или нарушено в конкретном случае, и определяет метод, которому следует следовать при вынесении решения. В нашем примере с первыми заявителями орган, указанный в качестве авторитетного арбитра, будет иметь право определять, кто первым предъявил требование на землю и, следовательно, является законным владельцем.

Теперь мы можем изложить учение Харта о правиле признания более абстрактным образом. Согласно Харту, каждая правовая система обязательно содержит одно и только одно правило, которое устанавливает критерий действительности для этой системы. Системный тест на действительность определяет те свойства, владение которыми согласно правилу, делает его обязательным в этой системе. Любая норма, имеющая один из признаков источника права, изложенного в правиле признания, является законом этой системы, и должностные лица обязаны признавать его при выполнении своих служебных обязанностей.

В процессе определения критериев юридической действительности правило признания также определяет порядок градации источников права по юридической силе. В Соединенных Штатах, например, правило признания требует, чтобы федеральный закон превосходил закон штата, федеральный конституционный закон превосходил федеральный статутный закон, а конституционные поправки, принятые в соответствии со статьей V, превосходили предыдущие конституционные положения10. Харт называет тесты, подобные тем, которые изложены в статье V, «верховными» («supreme») критериями юридической действительности, поскольку они определяют те юридические правила (например, неизмененные конституционные положения), которые не превосходят никакие другие правовые нормы11.

Наиболее существенным свойством правила признания является то, что оно является вторичным правилом (secondary rule). Это правило о других правилах, то есть первичных правилах (primary rules). Правило признания также является социальным правилом. Оно «социально» в двух разных смыслах. Во-первых, правило признания существует и имеет содержание, благодаря и только благодаря определенным социальным фактам12. В частности, его существование и содержание определяется тем, что члены группы принимают внутреннюю точку зрения относительно определенного закономерного поведения и используют ее для оценки действительности норм, которые входят в их сферу13. Во-вторых, правило признания является социальным в том смысле, что оно устанавливает общий для всей группы стандарт. Члены этой группы не считают это специфическим или индивидуальным правилом, которому другие не обязаны следовать, а, скорее, рассматривают стандарт, который он устанавливает как официальный способ определения закона в своем сообществе14.

Правило признания также является окончательным правилом15. Оно является окончательным в том смысле, что оно не существует в силу какого-либо другого правила. Его существование обеспечивается просто благодаря его признанию (acceptance) и практике. Первичные правила правовой системы, напротив, не являются окончательными, поскольку они существуют в силу правила признания. Правило признания наделяет законностью, но само при этом не было объявлено действительным.

Наконец, правило признания является обязывающим правилом. Оно накладывает обязанность на Должностных лиц применять правила, которые имеют определенные характеристики. Например, правило признания Великобритании требует, чтобы британские должностные лица применяли правила, принятые Королевой-в-Парламенте.

Хотя правило признания является обязывающим правилом, Харт часто представляет его так, как если бы оно было проверкой того, является ли правило обязательным в определенной юрисдикции. Например, он заявляет, что британское правило признания гласит: «то, что Королева постановляет в парламенте, есть право»16. Тогда может возникнуть вопрос, почему Харт представляет правило признания в качестве критерия юридической действительности, когда на самом деле это обязывающая норма. Ответ, я полагаю, заключается в том, что, согласно Харту, закон конкретной системы состоит из всех норм, которые те, кто работает в юридической профессии этой системы, обязаны применять согласно занимаемой должности. Другими словами, правило признания устанавливает критерии юридической действительности и, следовательно, выбирает набор юридических правил для конкретной правовой системы, потому что право конкретной системы просто является набором правил, которые должностные лица определенной системы обязаны применять, и правило признания устанавливает содержание этой обязанности17.

Важно помнить, что для Харта правило признания обязательно направлено на должностных лиц. Обычные граждане могут следовать этому правилу в том смысле, что они могут использовать его, чтобы выяснить, каков закон в их сообществе. Но они не следуют правилу признания в смысле его соблюдения, потому что они, строго говоря, не являются его целевой аудиторией. Граждане обязаны следовать только первичным правилам, а должностные лица, с другой стороны, обязаны соблюдать вторичные правила – обязанность, которая требует от них оценивать поведение граждан в соответствии с правилами, которые эти граждане обязаны соблюдать.

Поскольку правило признания является обязывающим правилом, из этого следует, что подавляющая часть текста Конституции Соединенных Штатов не устанавливает правило признания Соединенных Штатов. Статья I, раздел 8, например, начинается так: «Конгресс имеет право налагать и взимать налоги, пошлины, сборы и акцизы…»18. Это положение является частью федеральных изменений, поскольку оно наделяет конгресс правом, а не налагает на него обязанности. Статьи V и VII также являются частью правила изменения, поскольку оба положения наделяют законодательные органы штатов полномочиями, а конвенты – ратифицировать и вносить поправки в Конституцию и определять процедуры, которые будут использоваться. Аналогичным образом большая часть Статьи III лучше всего понимается как часть федерального правила вынесения судебного решения (rule of adjudication), поскольку она наделяет Верховный суд (и любые нижестоящие федеральные суды, которые должен создать конгресс) полномочиями для разрешения определенных дел, и частично определяет метод, которому суды должны следовать при рассмотрении дела.

В самом деле, в тексте Конституции США нет положения, в котором четко указывается налагающая обязанности часть правила признания США, по крайней мере в отношении федеральных судей, законодателей и исполнительной ветви власти19. Строго говоря, Статья III наделяет суды полномочиями разрешать дела, возникающие в соответствии с конституционным и федеральным законодательством, но не требуют принятия ими решений в соответствии с этими правилами. Наиболее близким по смыслу положением Конституции к введению обязанностей федеральных судей является требование, чтобы все должностные лица как федеральные, так и штатов приносили присягу соблюдать Конституцию20. Требование, чтобы судьи давали клятву соблюдать Конституцию, – это совсем не то же самое, что требование соблюдать Конституцию. Тем не менее, хотя в тексте прямо не указано, эта обязанность судей является частью федерального конституционного закона, поскольку должностные лица принимают эту обязанность с внутренней точки зрения. Действительно, обязанность федеральных должностных лиц применять федеральный закон при исполнении своих должностных обязанностей настолько очевидна, что это само собой разумеется.

Отсюда следует, что текст Конституции США не представляет собой полного описания основных норм американской правовой системы. Основная обязанность федеральных судей, законодателей и должностных лиц исполнительной власти применять федеральный закон в тексте нигде не фигурирует. Действительно, многие аспекты современной юридической практики вообще не имеют какого бы то ни было писаного источника. Например, административная ветвь Соединенных Штатов, так называемая четвертая власть, не упоминается в Конституции. По модели Харта, современное административное государство тем не менее является «конституционным», несмотря на отсутствие какого-либо текстового обоснования, поскольку должностные лица принимают легитимность административной практики с внутренней точки зрения и действуют соответственно.

Необходимость вторичных норм

В этом параграфе я попытаюсь объяснить, почему постулирование Хартом правила признания, а также вторичных правил, если брать шире, стало крупным прорывом в теории права. Как мы увидим, его идея настолько же сильна, насколько и проста. Элегантное переосмысление правовой системы как единство первичных и вторичных правил не только преодолело многие трудности, которые терзали теорию Остина, но и дало критический элемент, отсутствующий в предыдущих характеристиках идентичности права, и, следовательно, определило условия, из которых с тех пор исходят все исследования теории права.

Напомним, что суверенитет Остина создается асимметричными привычками подчинения. Для Остина суверен – это тот, кому обычно подчиняется основная масса населения и тот, кто обычно никому не подчиняется. Однако, как мы видели в предыдущей главе, привычки подчинения не могут объяснить многие свойства правового суверенитета. Например, привычки не могут установить преемственность законной власти. Преемник Рекса I, Рекс II, станет сувереном с того момента, как вступит в должность, хотя Рекс II еще не стал объектом привычного послушания. Также привычки не могут установить «постоянство» закона. Законы Рекса I будут иметь юридическую силу после его смерти, несмотря на тот факт, что мертвым нельзя повиноваться каким-либо образом, не говоря уже о привычке.

Вместо этого Харт утверждал, что суверенитет создается правилами, а не привычками21. Суверен является сувереном, потому что вторичные правила делают его таковым. Таким образом, Харт смог объяснить непрерывный переход законной власти. Рекс II имеет право издавать законы с момента смерти Рекса I, потому что правовая система содержит правило изменения, дающее Рексу и его законным преемникам право управлять, как только они вступят на престол. Это объяснение также может быть включено в терминологию предыдущей главы: правило изменения устанавливает преемственность законной власти, создавая должность короля и передавая полномочия лицу, занимающему эту позицию, в момент вступления в должность.

Постоянство закона гарантируется аналогичным образом. Правила Рекса I действуют даже после его смерти, потому что правило признания требует от должностных лиц применять все правила, установленные Рексом или его законными преемниками и которые еще не были отменены. (Иначе говоря, правило признания требует, чтобы должностные лица применяли все действующие правила, установленные королем.) Пока одни и те же вторичные правила сохраняются от режима к режиму, юридические полномочия и правила, принятые в соответствии с ними, которые еще предстоит отменить, также сохраняются.

Харт также показывает, как вторичные правила объясняют верховенство суверена. В отличие от теории Остина, согласно которому Рекс верховный суверен из-за асимметрии в привычке послушания, Харт вводит правило признания. Согласно этому подходу Рекс верховный суверен, потому что верховенство – критерий юридической силы, изложенный в правиле признания системы, требует от должностных лиц отдавать предпочтение воле Рекса перед всеми остальными22.

Критическим преимуществом этого описания верховенства является то, что оно не подразумевает, что суверен обязательно «выше закона»23. В конституционном режиме вторичные правила ограничивают верховенство власти суверена. Хотя американский народ является сувереном в Соединенных Штатах и имеет право вносить поправки в Конституцию, Конституция тем не менее ограничивает его полномочия делать это, создавая определенные положения неизменными (например, лишение штата его равного представительства в сенате без его согласия), и предписывает чрезвычайно обременительную процедуру, которой необходимо следовать до ратификации поправки (поправки должны быть предложены не менее чем двумя третями членов обеих палат конгресса или двумя третями законодательных собраний штатов и ратифицированы тремя четвертями всех законодательных органов или конвентов)24. Таким образом, вторичные правила одновременно учитывают и верховенство суверенитета, и его юридическое ограничение.

Правило признания также может объяснить независимость правовых систем. Множество правовых систем могут сосуществовать, потому что правила признания могут иметь различное содержание. Правовая система Рекса отделена, скажем, от системы Лекса, потому что правило признания правовой системы Рекса считает, что законы Рекса, а не Лекса, являются обязательными.

В целом правило признания определяет членство или содержание определенных правовых систем: правило признания S определяет все и только законы S25. Таким образом, Харт объясняет, как законы с одинаковым содержанием могут тем не менее принадлежать разным правовым системам. Например, статут Нью-Йорка о форме (Statute of Frauds) может быть дословно идентичным статуту о форме Нью-Джерси, при этом один из них относится к правовой системе Нью-Йорка, а другой – к правовой системе Нью-Джерси. Объяснение Хартом этого феномена простое: статут Нью-Йорка о форме является законом правовой системы Нью-Йорка, поскольку он был создан законодательным органом штата Нью-Йорк и, следовательно, соответствует требованиям нормы о признании Нью-Йорка и не в соответствии с правилом признания Нью-Джерси.

Точно так же Харт может объяснить, как законы, созданные разными суверенами, могут тем не менее быть частью одной правовой системы. Например, Патриотический акт (Te Patriot Act) 2003 года[21]21
  Так у автора. Патриотический акт был принят в октябре 2001 г.


[Закрыть] является частью той же правовой системы, что и Акт о Федеральной торговой комиссии (Federal Trade Commission Act) 1916 года[22]22
  Так у автора. Акт о Федеральной торговой комиссии принят в 1914 г.


[Закрыть], потому что оба они утверждены одним и тем же правилом признания. Теория Остина не может объяснить этот обыденный юридический факт, поскольку, по его мнению, два правила являются частью одной правовой системы, только если они изданы одним и тем же сувереном.

Теория суверенитета Остина терпит неудачу не только потому, что она обосновывает законную власть привычками, она также страдает от излишнего акцента на императивном характере правового регулирования. Для Остина все законы являются командами, и поскольку невозможно командовать собой, он не может объяснить, как законы могут рефлексивно применяться к их создателям или как суверенитет может быть юридически ограничен.

В отличие от этого Харт не настаивает на том, что все законы являются командами, поэтому может объяснить их рефлексивный характер. Так как действительность, по Харту, возникает не из факта командования, а, скорее, из факта наделения действительностью правилом признания, нет никаких причин, по которым правило не может применяться к правителю. Например, сенаторы обязаны платить налоги с доходов, поскольку правила, которые они в установленном порядке создают, облагают налогом любые доходы. В общем, правило может применяться к его создателю только в том случае, если правило признания наделяет действительностью правила, сформулированные создателем, и данное правило фактически требует, запрещает, разрешает, наделяет правом ‹…› создателя совершить какое-то действие.

Как мы видели в предыдущем параграфе, Харт также может объяснить правовое самоограничение (auto-limitation), отметив, что суверенитет может быть ограничен установленными вторичными правилами. Американский народ не может изменить число сенаторов от каждого штата, потому что его правило признания не признает конституционные поправки, которые пытаются увеличить или уменьшить число сенаторов от каждого штата.

Императивные теории также сталкиваются с трудностями при объяснении действительности правил, таких как обычаи, которые возникают вне деятельности правового суверенитета. Напротив, теория действительности Харта позволяет ему простым способом объяснить, как можно создавать юридические правила не путем издания команд. Обычай будет юридически действительным в конкретной юрисдикции только в том случае, если правило признания юрисдикции требует от должностных лиц применять нормы обычаев такого типа.

Более того, поскольку Харт не настаивает на том, что все законы являются командами, он способен поддерживать существование управомочивающих правил. Мы видели, что правила, которые дают возможность завещателям создавать подлежащие исполнению завещания, нельзя понимать как команды. Завещателям не «командуют» распоряжаться своими активами с помощью завещания. Они не делают ничего плохого, если они умирают без завещания или не соблюдая правильные процедуры, и, следовательно, делают свои действия юридически недействительными. Они просто упускают шанс распорядиться своими средствами после смерти по своему желанию. Только расширив категорию правил, включив в них не-команды, теория права может найти объяснение законам, подобным этим, которые не накладывают обязанностей, а, скорее, наделяют их правомочиями (power) создавать, изменять или прекращать обязанности.

Правило признания обусловливает не только существование правил-обычаев. Оно объясняет существование всех первичных правил. Чтобы убедиться в этом, давайте вернемся в последний раз к до-правовому обществу Харта. Как мы уже видели, все его правила являются обычаями. Правило существует в такой группе, только если оно принято и соблюдается с внутренней точки зрения. Правовые системы, с другой стороны, могут и обычно содержат некоторые правила, которые сами члены группы не практикуют. Например, пересечение дороги в неположенном месте в Нью-Йорке запрещено, хотя большинство так и поступают.

Согласно Харту, первичное правовое правило существует только в том случае, если оно подтверждено/ объявлено действительным правилом признания системы. Таким образом, правило, запрещающее переход улицы в неположенном месте, существует потому, что оно подтверждено правилом признания Нью-Йорка, которое требует от Должностных лиц принимать во внимание правила, принятые определенным образом. Следовательно, для Харта правило признания обеспечивает существование всех первичных правил. Пока какое-либо правило имеет признаки законности, изложенные в правиле признания, оно существует и юридически действительно. И в самом деле, Харт утверждал, что понятие ДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТЬ используется именно в тех контекстах, где существование правил не зависит от их практики26. Сказать, что правило является действительным, означает высказать суждение о том, что оно является обязательным, потому что оно проходит проверку какого-то другого существующего правила, а не потому, что оно принято публикой с внутренней точки зрения. По этой причине правило признания не является действительным, так как оно существует благодаря практике.

Поскольку правило признания в конечном итоге обусловливает существование каждого первичного правила, правовая обоснованность (legal justifcation) завершается только тогда, когда к нему прослеживается цепочка действительности. Если спросить, почему юридически должна соблюдаться определенная норма n₁, человек может указать на другую норму n₂, которая юридически требует соблюдения n₁. Если n₂ не является правилом признания, всегда можно, в свою очередь, спросить, почему оно юридически должно соблюдаться. Однако такие вопросы должны прекратиться, в тот момент, когда будет обнаружено правило признания системы. Как только человек достигает этой нормы, у него исчерпаются правовые основания, так как он просто добрался до самой основы права.

Конечно, есть и другие вопросы, которые можно задать о правиле признания. Кто-то может задаться вопросом, например, является ли определенная норма правилом признания. На этот вопрос можно ответить, ссылаясь на социальную практику. Если должностные лица определенной системы обязуются следовать тесту на действительность, который закреплен в норме, то это фактически и есть правило признания данной системы. Кроме того, можно задаться вопросом, является ли правило признания системы морально легитимным, следовательно, должно ли оно соблюдаться. Чтобы установить моральную обоснованность правила признания, необходимо указать на элементы помимо социальной практики.

Таким образом, в моральном смысле правило признания не само-обосновано (self-justifying). Существование правила признания не дает никому морального основания следовать ему. Чтобы установить моральную обязанность подчиняться ему, нужно как бы обосновать правило «извне», то есть используя внеправовые принципы политической морали. Так или иначе, в правовом смысле правило признания является самообоснованным. Согласно закону, должностные лица должны следовать правилу признания по тривиальной причине: правило признания окончательно определяет, что такое закон.