Текст книги "Законность"

Как мы уже убедились, простая и изящная гипотеза Харта о существовании вторичных правил позволяет ему учитывать многие формальные свойства, которыми обычно обладают правовые системы (преемственность законной власти, постоянство юридических правил, верховенство и независимость суверенитета, рефлексивность закона, правовое самоограничение, действительность правил-обычаев и первичных правил в целом), и, следовательно, избежать многих проблем, с которыми сталкивается теория Остина. Как я сейчас хотел бы показать, правила признания, правила изменения и вынесения судебного решения (adjudication) также играют важную роль в ответе на Вопрос об идентичности права.

Напомним, что исследование идентичности права направлено на выявление тех свойств, обладание которыми отличает правовые системы от схожих явлений. Согласно Харту, наличие вторичных правил является отличительной чертой законности. Хотя игры, этикет и общественная мораль состоят из первичных правил, правовые системы также содержат правила об их первичных правилах. Согласно известному высказыванию Харта, «сущность» права заключается в том, что это «единство первичных и вторичных правил»27.

Характеризуя закон как «единство» первичных и вторичных правил, Харт хочет подчеркнуть системность законности. В правовой системе каждое первичное правило связано с любым другим правилом в силу их общей действительности в соответствии с правилом признания. В связи с этим сравним закон с правилами этикета. Поскольку этикет состоит только из тех норм вежливости, которые принимают члены группы, не существует ни одного правила, отвечающего за их существование. Следовательно, правила этикета систематически не взаимосвязаны, они просто образуют набор отдельных стандартов. Напротив, правовые системы – это системы: существование любого первичного правила всегда можно проследить до общего источника, наделяющего действительностью.

Хотя Харт считает, что системность отличает закон от связанных явлений, он не заходит так далеко, утверждая, что закон в этом плане уникален. Очевидно, что другие нормативные системы также содержат как вторичные, так и первичные правила. У корпораций, например, есть правила о том, кто может изменять правила корпорации, и правила о том, какие правила должностные лица корпорации должны признавать при выполнении своей работы. Корпоративные внутренние документы, таким образом, систематически взаимосвязаны так же, как и правовые нормы, однако корпорации не являются правовыми системами. В лучшем случае наличие вторичных правил дает лишь частичный ответ на Вопрос об идентичности. Системность составляет «сущность» права в обычном значении этого термина, то есть является ее главной идеей или составляет ее суть, а не в техническом, философском смысле, который мы использовали, а именно полный набор свойств, обладание которыми делает рассматриваемый объект тем, чем он есть, а не чем-то другим.

Обратите внимание, что Харт отвергает идею Остина и Кельзена, что санкции составляют «сущность» права. Харт, конечно, признает, что использование принуждения законом для обеспечения соблюдения его требований является очень важным фактом в отношении существующих правовых институтов. Тем не менее он утверждает, что закон все равно будет законом, даже если должностные лица не были бы наделены полномочиями наказывать за его несоблюдение. Ведь даже правило без указания санкции все равно будет представлять собой стандарт поведения и, следовательно, может соответствующим образом им руководить. Действительно, Харт утверждает, что у режима все еще может быть правовая система, даже если бы не было правоохранительных органов. В отличие от этого, сообщество, в котором никто не имел бы права в соответствии с властными полномочиями (authoritatively) определять, соблюдали ли его члены правила, не будет сообществом, в котором есть право.

Поскольку Харт преуменьшал важность санкций при определении права, он не был склонен совершать те же ошибки, что и его предшественники. Ему не пришлось рассматривать ничтожность (nullities) как санкции, представлять уполномочивающие правила как часть обязывающих правил, или утверждать, что суверен обязательно выше закона. Харт также не был вынужден принять ограниченную точку зрения на человеческую мотивацию. Он понимал, что у людей есть много разных причин для соблюдения закона, в том числе уважение к правовым институтам. Безусловно, правовая система существует, только если ее правила в целом соблюдаются. Но не каждый, кто подчиняется правилам, делает это исключительно под страхом наказания. Многие, и как правило, в стабильных режимах, рассматривают закон с внутренней точки зрения, а именно как устанавливающий легитимный стандарт поведения и налагающий на них обязанность соблюдать его.

Действительно, Харт утверждает, что правовой системы не существует, если ее должностные лица не принимают внутреннюю точку зрения на вторичные правила системы. Хотя основная масса населения должна просто подчиняться первичным правилам по любой причине, правила признания, изменения и вынесения судебного решения существуют только в том случае, если они приняты теми, кто работает в юридической профессии, в качестве легитимных стандартов поведения. Согласно Харту, мы можем сказать, что правовая система существует для группы G в том случае, если (1) основная масса G подчиняется первичным правилам и (2) должностные лица G принимают вторичные правила с внутренней точки зрения и следуют им в большинстве случаев28. Таким образом, Рекс является сувереном не только потому, что ему подчиняется большая часть населения, но и потому, что должностные лица этого режима считают, что он имеет право управлять.

Подход Харта к пониманию права как единства первичных и вторичных правил не только обеспечивает интуитивный критерий для разграничения правовых систем от других нормативных явлений, но, как показывает конструктивистская стратегия, делает это незакольцованным (noncircular) способом. Напомним, что на первом этапе конструирования Хартом правовой системы до-правовое сообщество следовало простым правилам, устанавливающим обязанности. Согласно Харту, обязывающее правило – это социальное правило, которое налагает обязанность, а социальное правило, в свою очередь, – это закономерность поведения, которая принимается и практикуется группой с внутренней точки зрения. Чтобы понять обязывающее правило, нужно лишь понять четыре базовых понятия: ГРУППА, ЗАКОНОМЕРНОСТЬ ПОВЕДЕНИЯ, ОБЯЗАННОСТЬ (DUTY) и ВНУТРЕННЯЯ ТОЧКА ЗРЕНИЯ. Совершенно очевидно, что ни одно из этих понятий не является характерно правовым – каждое из них также встречается вне сферы закона.

На втором этапе конструирования Харта правило признания создается для решения вопросов сообщества о содержании и сфере применения обязывающих правил. Поскольку правило признания само по себе является обязывающим правилом, его можно понять без использования каких-либо исключительно правовых понятий. В последних двух раундах правила изменения и вынесения судебного решения формируются таким образом, чтобы преодолеть статическую и неэффективную природу социальных правил. Поскольку эти вторичные правила уполномочивающие, а права можно понимать с точки зрения обязанностей (грубо говоря, как способность создавать, изменять или прекращать обязанности), Харт показал, как можно создать правовую систему с использованием неправых понятий.

Кто-то может усомниться в том, что конструирование Харта действительно является редукцией, поскольку оно использует понятие ДОЛЖНОСТНОЕ ЛИЦО. В конце концов, группа, которая принимает вторичные правила с внутренней точки зрения, состоит из должностных лиц системы. И, можно подумать, понятие «должностное лицо» является исключительно правовым понятием.

Однако это возражение терпит неудачу по двум причинам. Во-первых, понятие ДОЛЖНОСТНОЕ ЛИЦО не является исключительно правовым, поскольку оно обычно встречается в неправовых контекстах. Например, декан является должностным лицом университета. Точно так же рефери является должностным лицом игры. Второе, что делает должностное лицо должностным лицом, так это то, что правила, регулирующие должности, определяют, какими конкретно полномочиями обладает лицо, занимающее эту должность. Таким образом, как только мы поймем понятия правила, изменения и вынесения судебного решения (понятия, которые как мы увидели, можно редуцировать к неправовым), мы сможем понять идею понятия «Должностные лица».

Установив редуктивную природу (reductive nature) теории Харта, давайте кратко сравним ее с концепцией Остина. Как мы видели в предыдущей главе, Остин представляет нам незакольцованную теорию права, путем сведения законности к приказам (wishes)[23]23
  «Wishes» в данном случае уместно перевести как «приказ», так как по словам Харта «wish» (желание) может быть использовано в императивном смысле, когда, тот кто «желает», на самом деле «приказывает». См. подробнее об этом в: ПП, 242.


[Закрыть], выражениям (expressions), вреду, привычкам и послушанию. Проблема с этой редукцией, как мы также видели, заключается в том, что она делает юридическую мысль и дискурс несогласованными. Идея обязанности, не говоря уже о юридической обязанности, просто не имеет смысла без понятия правила. Ска зать, что человек обязан платить налоги, логически означает существование стандарта, который определяет уплату налогов как действие, которое должно быть сделано. Точно так же законная власть непостижима без понятия правила, которое определяет высказывание или решение человека и дает ему преимущество перед высказываниями или решениями других.

Таким образом, для Остина было ошибкой начинать конструирование теории с голой силы вооруженного грабителя. Харт показывает, что гораздо лучше начать с социальных правил. Происхождение законности с этой точки зрения заключается в приверженности группы стандарту поведения, которому должны следовать все. Право возникает всякий раз, когда рассматриваемые социальные правила ссылаются на другие правила. Если опираться на эту простую идею, то можно понять сугубо правовые понятия.

Теория практики

В предыдущем параграфе мы увидели многочисленные функции вторичных правил в теории права Харта. Они устраняют неопределенность относительно того, какие правила являются обязательными в сообществе, делают закон гибким и эффективным нормативным институтом, учитывают многие формальные свойства, которыми обладают все правовые системы. Вторичные правила также во многом объясняют идентичность, понятность/ясность и редуцируемость законности.

Однако именно здесь «Загадка возможности» поднимает свою уродливую голову. Если вторичные правила должны существовать, что объясняет их существование? Должны ли быть третичные правила, которые делают действительными вторичные правила, которые, в свою очередь, делают действительными первичные правила?

На последний вопрос Харт отвечает «нет». Вторичные правила правовой системы – это социальные правила, а социальные правила создаются только благодаря тому, что их признают и практикуют члены группы. Аналогично для того, чтобы существовали социальные правила до-правового общества, не требуется существование вторичного правила. Например, мужчины просто должны признать, что снимать шляпу в священном месте уместно и нужно действовать соответствующим образом, чтобы создать правило-обычай относительно обнажения головы – не требуется существования третичных правил для наделения действительностью правил признания, правил изменения и правил вынесения судебного решения.

Безусловно, мы получим возражения, что Харт не столько развеял тайну, сколько ее усугубил. Наш вопрос о правиле признания в равной степени относится ко всем социальным правилам. Как правило обнажения головы в церкви возникает только путем его признания (acceptance) и практики? Это, скорее, похоже на магию.

Харт пытается пролить свет на создание социальных правил, сводя их к социальным практикам. Другими словами, социальные практики порождают правила, потому что эти правила – не что иное, как социальные практики. Таким образом, когда мужчины регулярно снимают шляпы в священных местах, потому что они придерживаются внутренней точки зрения на такое регулярное поведение, само по себе является правилом. Подобным образом практика признания (recognizing) команд Лекса порождает правило признания, потому что правило признания – это не что иное, как практика признания. Назовем это Теорией практики (Practice Teory)29.

Теория практики позволяет Харту разрешить «Загадку возможности», отвергнув «принцип курицы». Чтобы создать социальное правило, вовлеченные лица не обязательно должны быть органами власти (authorities), скорее, им нужно заниматься только социальной практикой. Поскольку согласно Теории практики социальные правила – это просто социальные практики. Отвергнув принцип курицы, Харт останавливает бесконечный регресс: в то время как законная власть всегда должна предоставляться нормами, правовые нормы могут создаваться без власти (authority).

Заметьте также, что решение Харта для загадки возможности является позитивистским. Существование законной власти не должно зависеть от моральной легитимности органа, претендующего на власть. В нацистской Германии было право, потому что нацистские должностные лица занимались социальной практикой признания (recognizing) официальных заявлений и решений национал-социалистического режима. Таким образом, Теория практики позволяет Харту показать, как юридические факты окончательно могут быть определены только как социальные факты.

Таким образом, в некотором смысле решение Харта для загадки возможности схоже с решением Остина. Оба этих позитивиста полностью обосновывают закон регулярностью группового поведения. Для Остина регулярность – это социальная привычка подчинения, а для Харта это социальная практика признания правил.

Однако их решения расходятся в важном моменте. По мнению Остина, привычка к послушанию не должна быть мотивирована приверженностью группы соблюдать данную регулярность. Каждый член группы должен подчиняться только потому, что он считает, что последствия каждого акта послушания в их интересах – лучше, чем последствия непослушания. Другими словами, им не нужно следовать какому-либо общему правилу о том, что закон должен соблюдаться. С другой стороны, по мнению Харта, Должностные лица должны руководствоваться приверженностью (commitment) соблюдать общий стандарт поведения. Они должны соблюдать, потому что они считают, что закон надлежит соблюдать, независимо от санкций, сопровождающих непослушание. Только когда участники принимают внутреннюю точку зрения, регулярность поведения может быть преобразована в социальную практику и, таким образом, в социальное правило.

Мы должны быть тем не менее осторожными и не путать внутреннюю точку зрения с моральной точкой зрения. Согласно Харту, можно признать правило по любой причине, даже аморальной. Судья может признать (accept) правило признания, потому что это в его долгосрочных личных интересах. Он может хотеть продвинуть свою политическую карьеру или просто зарабатывать на жизнь. Другими словами, судья не должен верить в моральную легитимность режима, чтобы взять на себя обязательство применять те правила, которые применяются другими судьями. Важно, чтобы судья относился к правилу признания как к правилу, то есть как к общему стандарту поведения, который запрещает ему отступать от ограничений, указанных в правилах потому, что, в частности, это может отвечать его личным интересам, либо же по иной причине. Внутренняя точка зрения – это установка на признание правил (rule acceptance), и она не позволяет осуществлять анализ на краткосрочную перспективу к каждому конкретному случаю.

Нетрудно понять, почему Харт выбрал эту довольно емкую концепцию внутренней точки зрения. Поскольку представляется не только возможным, но и весьма вероятным, что по крайней мере некоторые должностные лица в каждой правовой системе отчуждены (alienated) от своей работы. Эти должностные лица могут заявлять о том, что юридически правильно и неправильно, несмотря на то что с моральной точки зрения граждане не имеют никаких оснований прислушиваться к их заявлениям. Теория, которая настаивала на том, чтобы судьи признавали (accept) фундаментальные правовые нормы по моральным основаниям, была бы нереалистичной. В таком случае предполагается, что Должностные лица обязательно и на самом деле искренне соблюдают социальную практику по моральным соображениям, хотя часто у них есть свои личные причины для соблюдения30.

Следовательно, создание правовой системы Харта требует гораздо большей психологической изощренности, чем система Остина. Для подчинения другому по привычке просто необходима способность надежно действовать в краткосрочных личных интересах. Домашние животные, несомненно, способны на такие реакции. Вовлеченность в социальную практику, с другой стороны, требует психологической способности придерживаться общего стандарта поведения, применять его в частных случаях и выполнять его, даже если это противоречит его собственным интересам. Участие в юридической практике еще более обременительно: оно требует дополнительных способностей для исполнения, применения правила и следования ему, которое требует применения других правил к соответствующим лицам. Какими бы умными ни были собаки и кошки, сомнительно, что они способны на такие трудные психологические подвиги.

Юридические факты и правовые суждения

Как мы уже видели, решение Харта для загадки возможности является неукоснительно позитивистским. Правовые системы, по его мнению, обязательно основаны на социальных практиках, а не на моральных принципах. Поэтому его теория должна решить проблему, с которой сталкиваются все позитивистские теории права, а именно вызов Юма. Как нормативные суждения о юридических правах и обязанностях могут быть выведены из чисто описательных суждений о социальных практиках?

Любопытно, поскольку этот вопрос является центральным для успеха правового проекта Харта, он не рассматривает его открыто. Во всех своих многочисленных работах он никогда не объясняет, каким образом его позитивистская теория совместима с законом Юма. Это не означает, конечно, что он проигнорировал или упустил из виду проблему. На самом деле я полагаю, что он остро осознавал проблему и сознательно создал новую теорию нормативных суждений (judgments) и утверждений (statements) для ее решения.

Если есть объяснение, почему Харт не рассматривал проблему открыто, возможно, потому что его идеи были настолько революционными, что ему не хватало терминологии и методов для их выражения. Полная разработка этой теории должна была бы ожидать своего развития в области философии, известной как «метаэтика». В последующем обсуждении я воспользуюсь некоторыми из этих достижений, чтобы представить интерпретацию его теории нормативных суждений и утверждений и показать, как эта теория позволяет ему разрешать вызов Юма31.

Вызов Юма в отношении теории права Харта можно сформулировать следующим образом. Согласно Харту, правило признания конституируется социальной практикой. Поэтому признать, что существует правило признания, означает сформировать дескриптивное суждение о существовании дескриптивного факта. Поскольку правило признания наделяет действительностью первичные правовые нормы, а эти правила наделяют полномочиями и налагают обязанности, суждение о том, что правило признания существует, дает право на формирование суждений о существовании юридически действительных правил, юридических прав и обязанностей. Но поскольку эти последние суждения являются нормативными, теория Харта допускает выводить нормативные суждения из чисто дескриптивных. Правовое обоснование приняло бы схему логического вывода ДИНО, что является прямым нарушением закона Юма.

Глубинная мысль Харта состояла в том, чтобы понять, что дескриптивные факты не ограничиваются тем, чтобы быть объектами одних лишь дескриптивных суждений. Они также могут быть объектами нормативных суждений. Для наглядности рассмотрим боль от укола. То, что укол булавкой причиняет боль, является обычным дескриптивным фактом о мире. Следовательно, можно составить суждение о причинно-следственном воздействии уколов, а именно о том, что они являются причиной боли. Тем не менее можно также рассматривать боль от укола как то, чего следует избегать. То есть можно ориентироваться на этот дескриптивный факт на практике, придавая ему определенный вес в своих размышлениях.

Согласно Харту, было бы ошибкой думать, что в мире есть два факта: дескриптивный факт, что уколы вызывают боль, и нормативный факт, что уколов следует избегать. Есть только один факт: дескриптивный. Однако этот факт можно рассматривать одним из двух способов. Можно рассматривать его «теоретически», изучая его существование. Этот теоретический подход носит дескриптивный или научный характер. Он выражается в дескриптивных суждениях, которые сообщают о положении или состоянии дел в мире. В качестве альтернативы можно рассматривать дескриптивный факт «практически» и анализировать его определенным образом. Этот практический подход выражается в нормативных суждениях, которые представляют собой определенную приверженность относиться к дескриптивным положениям о мире как к тем, которые имеют определенный вес в рассуждениях о том, что делать.

Нормативные суждения с этой точки зрения не воспринимают нормативные факты в качестве своих объектов, так как, согласно Харту, вообще нет никаких нормативных фактов. Следовательно, суждение о том, что уколы булавкой плохие, не претендует на то, чтобы быть нормативным фактом о том, что булавочные уколы плохие. Скорее, это не что иное, как практическое намерение придавать избеганию уколов определенный вес в чьих-либо рассуждениях. Точно так же нормативные утверждения не претендуют на то, чтобы представлять нормативные факты (в отличие от дескриптивных утверждений, которые нацелены на представление дескриптивных фактов). Скорее, функция нормативных утверждений состоит в том, чтобы выражать (express) их практическое взаимодействие с дескриптивными фактами. Сказать, что уколы булавкой «плохие» и что у кого-то есть «причина», чтобы избегать их, означает отчетливо заявить о своем намерении избегать булавочных уколов.

Следуя текущему употреблению, давайте назовем теории, такие как теории Харта, теорией выражения (expressivist). Это наименование отражает идею о том, что функция нормативной терминологии заключается в том, чтобы выражать, а не представлять (represent): она выражает состояние или образ мышления, а не представляет положение дел в мире. Таким образом, требования прав и обязанностей выражают внутреннюю точку зрения, то есть нормативное отношение следовать социальному правилу32. Когда кто-то заявляет, скажем, что он обязан выполнять свои обещания, он выражает свою приверженность социальному правилу соблюдения обещаний, а не утверждает наличие нормативного факта, требующего от человека выполнять обещания.