Текст книги "Комментарий к Федеральному закону от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (постатейный; издание пятое, переработанное и дополненное)"

Пункт 11, предусматривающий такое единое требование к участникам закупки, как отсутствие у участника закупки ограничений для участия в закупках, установленных законодательством РФ, введен Федеральным законом от 31 декабря 2017 г. № 504-ФЗ с 1 июля 2018 г.

Федеральным законом от 4 июня 2014 г. № 140-ФЗ признан утратившим силу пункт 2 ч. 1 комментируемой статьи, указывающий на такое единое требование к участникам закупки, как правомочность участника закупки заключать контракт. Как следует из письма Казначейства России от 25 марта 2014 г. № 42–7.4–05/9.3–191 «О направлении ответов по Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ»[211]211
  СПС.


[Закрыть], согласно позиции ФАС России под правомочностью участника закупки целесообразно понимать предусмотренную законом и учредительными документами возможность участника осуществлять юридически значимые действия (правоспособность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, дееспособность иных физических лиц). Соответственно, там же отмечено, что в зависимости от лица, являющегося участником закупки, документами, подтверждающими правомочность такого лица заключить контракт, являются: копия выписки из ЕГРЮЛ (для юридического лица); копия выписки из единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей (для индивидуального предпринимателя); копии документов, удостоверяющих личность (для иного физического лица).

Прежде часть 1 ст. 11 Закона о размещении заказов предусматривала, что при размещении заказа путем проведения торгов устанавливаются следующие обязательные требования к участникам размещения заказа:

1) соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством РФ к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов;

2) непроведение ликвидации участника размещения заказа – юридического лица и отсутствие решения арбитражного суда о признании участника размещения заказа – юридического лица, индивидуального предпринимателя банкротом и об открытии конкурсного производства;

3) неприостановление деятельности участника размещения заказа в порядке, предусмотренном КоАП РФ, на день подачи заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе;

4) отсутствие у участника размещения заказа задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год, размер которой превышает 25 % балансовой стоимости активов участника размещения заказа по данным бухгалтерской отчетности за последний завершенный отчетный период. Участник размещения заказа считается соответствующим установленному требованию в случае, если он обжалует наличие указанной задолженности в соответствии с законодательством РФ и решение по такой жалобе на день рассмотрения заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе не принято.

При этом в части 2 указанной ст. 11 Закона о размещении заказов предусматривалось, что при размещении заказа путем проведения торгов заказчик, уполномоченный орган вправе установить также следующие требования к участникам размещения заказа:

1) обладание участниками размещения заказа исключительными правами на объекты интеллектуальной собственности, если в связи с исполнением контракта заказчик приобретает права на объекты интеллектуальной собственности, за исключением случаев размещения заказа на создание произведения литературы или искусства (за исключением программ для ЭВМ, баз данных), исполнения, на финансирование проката или показа национального фильма;

2) отсутствие в предусмотренном названным Законом реестре недобросовестных поставщиков сведений об участниках размещения заказа.

Кроме того, часть 2¹ указанной ст. 11 Закона о размещении заказов предусматривала, что в случае, если при размещении заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства путем проведения аукциона начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) составляет 50 млн. рублей и более, заказчик, уполномоченный орган вправе установить также участникам размещения заказа требование выполнения ими за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящихся к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ, в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для нужд заказчиков, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов, стоимость которых составляет не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится аукцион. При этом учитывается стоимость всех выполненных участником размещения заказа (с учетом правопреемственности) работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту одного из объектов капитального строительства (по выбору участника размещения заказа).

2–4. В части 2 комментируемой статьи предусмотрено право Правительства РФ устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительных требований. При этом непосредственно определен исчерпывающий перечень таких возможных дополнительных требований.

Часть 2¹ данной статьи, введенная Федеральным законом от 29 июня 2015 г. № 210-ФЗ[212]212
  www.pravo.gov.ru, 2015, 1 июля.


[Закрыть], предусматривает право Правительства РФ установить дополнительные требования к участникам закупок аудиторских и сопутствующих аудиту услуг, а также консультационных услуг.

В соответствии с ч. 3 комментируемой статьи перечень документов, которые подтверждают соответствие участников закупок дополнительным требованиям, о которых идет речь в ч. 2 и 2¹ данной статьи также устанавливается Правительством РФ. Примером реализации норм ч. 2 и 3 комментируемой статьи является издание Постановления Правительства РФ от 4 февраля 2015 г. № 99, Приложение № 1 к которому содержит Дополнительные требования к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов (см. комментарий к ст. 56 Закона).

Часть 4 комментируемой статьи предусматривает, что в случае установления Правительством РФ соответствующих дополнительных требований к участникам закупок заказчики при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязаны устанавливать такие дополнительные требования.

Положения ч. 2 и 2¹ комментируемой статьи содержат новое регулирование. Ранее в части 2² ст. 11 Закона о размещении заказов предусматривалось, что Правительство РФ вправе установить единые дополнительные требования, в том числе квалификационные требования, к участникам размещения заказов при размещении заказов на поставки, выполнение, оказание соответственно отдельных товаров, работ, услуг для федеральных нужд, а также нужд субъектов РФ или муниципальных нужд в целях исполнения расходных обязательств субъектов РФ, муниципальных образований, источником финансового обеспечения которых частично или полностью являются целевые межбюджетные трансферты, предоставляемые из федерального бюджета или бюджетов государственных внебюджетных фондов РФ. Соответствующим актом являлось Постановление Правительства РФ от 30 марта 2012 г. № 269 «Об установлении дополнительных требований к участникам размещения заказов при размещении заказов на поставки отдельных видов товаров для нужд федеральных органов исполнительной власти» (наименование в ред. Постановления Правительства РФ от 24 декабря 2012 г. № 1389)[213]213
  СЗ РФ, 2012, № 15, ст. 1786; № 53 (ч. II), ст. 7944.


[Закрыть]. На смену названного Постановления на основании ч. 3 ст. 14 комментируемого Закона издано Постановление Правительства РФ от 11 августа 2014 г. № 791 «Об установлении запрета на допуск товаров легкой промышленности, происходящих из иностранных государств, и (или) услуг по прокату таких товаров в целях осуществления закупок для обеспечения федеральных нужд, нужд субъектов Российской Федерации и муниципальных нужд» (наименование в ред. Постановления Правительства РФ от 17 февраля 2016 г. № 108).

Кроме того, в ч. 3 указанной ст. 11 Закона о размещении заказов предусматривалось, что Правительство РФ вправе устанавливать дополнительные требования к участникам размещения заказа при размещении заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд обороны страны и безопасности государства о наличии у таких участников размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, финансовых и трудовых ресурсов, необходимых для производства товаров, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом заказа. Соответствующим актом являлось Постановление Правительства РФ от 28 декабря 2006 г. № 813 «О дополнительных требованиях к участникам размещения заказов для нужд обороны страны и безопасности государства»[214]214
  СЗ РФ, 2007, № 1 (ч. II), ст. 269.


[Закрыть]. На смену названного Постановления на основании положений ст. 56 комментируемого Закона издано Постановление от 4 февраля 2015 г. № 99 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям».

5. Часть 5 комментируемой статьи предписывает указывать информацию об установленных требованиях в соответствии с ч. 1, 1¹, 2 и 2¹ данной статьи в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке. Прежде соответствующими положениями Закона о размещении, устанавливающими требования к содержанию конкурсной документации, документации об аукционе, запроса котировок, устанавливалось что такая информация должна указываться соответственно в конкурсной документации, документации об аукционе, запросе котировок.

6. В части 6 комментируемой статьи предусмотрен запрет установления заказчиками требований к участникам закупок в нарушение требований комментируемого Закона. Ранее такой запрет формулировался в ч. 4 ст. 11 Закона о размещении заказов следующим образом: кроме указанных в ч. 1–3 данной статьи требований и установленных в соответствии со ст. 55³ «Особенности размещения заказа в соответствии с решением Правительства Российской Федерации» названного Закона требований, Правительство РФ, заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа.

В части 4 ст. 7.30 КоАП РФ (в ред. Федерального закона от 28 декабря 2013 г. № 396-ФЗ) предусмотрена административная ответственность за установление требований к участникам закупки, не предусмотренных законодательством РФ о контрактной системе в сфере закупок.

7. Часть 7 комментируемой статьи, воспроизводя часть 5 ст. 11 Закона о размещении заказов, устанавливает, что указанные в комментируемой статье требования должны предъявляться ко всем участникам закупок в равной мере. Данное правило закреплено в рамках реализации такого принципа контрактной системы в сфере закупок, определенного в ст. 8 комментируемого Закона, как принцип обеспечения конкуренции. Как предусмотрено в ч. 4 ст. 27 данного Закона, преимущества предоставляются при осуществлении закупок только таким субъектам, как учреждения и предприятия уголовно-исполнительной системы, организации инвалидов, СМП, СОНКО.

8. В соответствии с ч. 8 комментируемой статьи, воспроизводящей положения ч. 6 ст. 11 Закона о размещении заказов, комиссии по осуществлению закупок: 1) предписано проверять соответствие участников закупок требованиям, указанным в п. 1 ч. 1 и ч. 1¹ (при наличии такого требования) комментируемой статьи (до внесения Федеральным законом от 4 июня 2014 г. № 140-ФЗ изменения говорилось о требованиях, указанных в п. 1, 2 и 6 ч. 1 данной статьи), и в отношении отдельных видов закупок товаров, работ, услуг требованиям, установленным в соответствии с ч. 2 данной статьи, если такие требования установлены Правительством РФ; 2) предоставлено право проверять соответствие участников закупок требованиям, указанным в в п. 3–5, 7–9 ч. 1 комментируемой статьи; 3) запрещено возлагать на участников закупок обязанность подтверждать соответствие указанным требованиям, за исключением случаев, если указанные требования установлены Правительством РФ в соответствии с ч. 2 комментируемой статьи. Документы, подтверждающие соответствие участника соответствующим требованиям к участникам конкурса, установленным в соответствии с комментируемой статьей, представляются комиссии по осуществлению закупок в составе заявки на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя).

8–8². В соответствии с ч. 8 комментируемой статьи, воспроизводящей положения ч. 6 ст. 11 Закона о размещении заказов, комиссии по осуществлению закупок:

во-первых, предписано проверять соответствие участников закупок требованиям, указанным в п. 1, п. 10 (за исключением случаев проведения электронного аукциона, запроса котировок и предварительного отбора) ч. 1 и ч. 11 (при наличии такого требования) данной статьи, и в отношении отдельных видов закупок товаров, работ, услуг требованиям, установленным в соответствии с ч. 2 и 2¹ данной статьи, если такие требования установлены Правительством РФ;

во-вторых, предоставлено право проверять соответствие участников закупок требованиям, указанным в п. 3–5, 7–9, 11 ч. 1 данной статьи, а также при проведении электронных процедур, запроса котировок и предварительного отбора требованию, указанному в п. 10 ч. 1 данной статьи;

в-третьих, запрещено возлагать на участников закупок обязанность подтверждать соответствие указанным требованиям, за исключением случаев, если указанные требования установлены Правительством РФ в соответствии с ч. 2 и 2¹ данной статьи.

Часть 8 комментируемой статьи изложена Федеральным законом от 31 декабря 2017 г. № 504-ФЗ с 1 июля 2018 г. полностью в новой редакции, но новым является лишь включение указания на п. 11 ч. 1 данной статьи, а также замена понятия электронного аукциона понятием электронных процедур. Ранее часть 8 комментируемой статьи излагалась полностью в новой редакции Федеральным законом от 13 июля 2015 г. № 227-ФЗ, которым одновременно введены части 8¹ и 8² данной статьи. Как говорилось выше, данным Законом и введен в ч. 1 комментируемой статьи пункт 10, предусматривающий такое единое требование к участникам закупки, как «участник закупки не является офшорной компанией».

В части 8² комментируемой статьи предусмотрена и регламентирована проверка участника закупки требованию, указанному в п. 10 ч. 1 данной статьи, при проведении запроса котировок: заказчик проводит такую проверку при заключении контракта с участником запроса котировок.

Часть 8¹ комментируемой статьи предусматривала и регламентировала такую проверку при проведении электронного аукциона. Данная часть признана утратившей силу с 1 июля 2018 г. Федеральным законом от 31 декабря 2017 г. № 504-ФЗ, внесшим изменения в комментируемый Закон в части регламентации проведения процедур определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в электронной форме.

9–10¹. Часть 9 комментируемой статьи устанавливает необходимость осуществления отстранения участника закупки от участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) или отказа от заключения контракта с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в любой момент до заключения контракта в следующих случаях: 1) если заказчик или комиссия по осуществлению закупок обнаружит, что участник закупки не соответствует требованиям, указанным в ч. 1, ч. 1¹, 2 и 2¹ (при наличии таких требований) данной статьи; 2) если заказчик или комиссия по осуществлению закупок обнаружит, что участник закупки предоставил недостоверную информацию в отношении своего соответствия указанным требованиям.

Прежде такие правила формулировались в ч. 4 ст. 12 Закона о размещении заказов следующим образом: в случае установления недостоверности сведений, содержащихся в документах, представленных участником размещения заказа в соответствии с ч. 3 ст. 25, ч. 2 ст. 31⁴, ч. 2 ст. 35 или ч. 4 и 6 ст. 41⁸ названного Закона, установления факта проведения ликвидации участника размещения заказа юридического лица или принятия арбитражным судом решения о признании участника размещения заказа – юридического лица, индивидуального предпринимателя банкротом и об открытии конкурсного производства, факта приостановления деятельности такого участника в порядке, предусмотренном КоАП РФ, факта наличия у такого участника задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год, размер которой превышает 25 % балансовой стоимости активов такого участника по данным бухгалтерской отчетности за последний завершенный отчетный период, при условии, что участник размещения заказа не обжалует наличие указанной задолженности в соответствии с законодательством РФ, заказчик, уполномоченный орган, конкурсная или аукционная комиссия обязаны отстранить такого участника от участия в конкурсе или аукционе на любом этапе их проведения.

В части 10 комментируемой статьи предусмотрено дополнительное к установленным ч. 9 данной статьи основание для отстранения участника закупки от участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) или отказа от заключения контракта с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя). Речь идет о необходимости осуществления такого отстранения или такого отказа в любой момент до заключения контракта, если при осуществлении закупок лекарственных препаратов, которые включены в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, заказчик или комиссия по осуществлению закупок обнаружит обстоятельства, указанные в п. 1 и 2 ч. 10 комментируемой статьи.

Пункт 2 ч. 10 комментируемой статьи изложен Федеральным законом от 29 декабря 2015 г. № 390-ФЗ[215]215
  www.pravo.gov.ru, 2015, 29 декабря.


[Закрыть] с 1 января 2016 г. полностью в новой редакции. В прежней (первоначальной) редакции данного пункта указывалось на следующее обстоятельство: предлагаемая соответствующим участником закупки цена закупаемых лекарственных препаратов превышает их предельную отпускную цену и от снижения предлагаемой цены при заключении контракта участник закупки отказывается.

Согласно части 2 ст. 3 Федерального закона от 29 декабря 2015 г. № 390-ФЗ действие положений ч. 10 комментируемой статьи в новой редакции распространяется на закупки лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, извещения об осуществлении которых размещены на официальном сайте России в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг либо приглашения принять участие в которых направлены после дня вступления в силу Федерального закона от 29 декабря 2015 г. № 390-ФЗ (т. е. после 1 января 2016 г.).

Рассматриваемые положения являлись нововведениями комментируемого Закона. Ранее в отношении поставок лекарственных средств в ч. 2² ст. 10 Закона о размещении заказов предусматривалось, что в случае, если предметом торгов, запроса котировок является поставка лекарственных средств, не могут быть предметом одного контракта (одного лота) различные лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями при условии, что начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает предельное значение, установленное Правительством РФ, а также лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями (при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями) и торговыми наименованиями. Соответствующим актом являлось Постановление Правительства РФ от 6 апреля 2013 г. № 301 «Об установлении предельного значения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), при превышении которого не могут быть предметом одного контракта (одного лота) различные лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями»[216]216
  www.pravo.gov.ru, 2013, 10 апреля.


[Закрыть], утратившее силу в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 17 октября 2013 г. № 929 (о данном Постановлении см. комментарий к ст. 3 Закона).

Перечнем, о котором идет речь в ч. 10 комментируемой статьи, является Перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов для медицинского применения на 2018 год, утв. распоряжением Правительства РФ от 23 октября 2017 г. № 2323-р «Об утверждении перечня жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов на 2018 год, а также перечней лекарственных препаратов для медицинского применения и минимального ассортимента лекарственных препаратов, необходимых для оказания медицинской помощи»[217]217
  www.pravo.gov.ru, 2017, 25 октября.


[Закрыть].

Как отмечено в письме Минэкономразвития России от 10 апреля 2014 г. № Д28и-545 «О разъяснении положений Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»[218]218
  СПС.


[Закрыть], в рамках предусмотренных комментируемым Законом процедур определения поставщика (подрядчика, исполнителя) заключение контрактов с ценой лекарственных препаратов, превышающей зарегистрированную предельную отпускную цену на данные лекарственные препараты, в том числе применение к таким ценам предельной оптовой или розничной надбавки, не допускается.

Часть 10¹ комментируемой статьи исключает из сферы действия положений ч. 10 данной статьи определение поставщика лекарственных препаратов, с которым заключается государственный контракт в соответствии со ст. 111⁴ комментируемого Закона. Как часть 10¹ комментируемой статьи, так и указанная статья 111⁴ комментируемого Закона, определяющая особенности заключения государственного контракта, предусматривающего встречные инвестиционные обязательства поставщика-инвестора по созданию или модернизации и (или) освоению производства товара на территории субъекта РФ для обеспечения государственных нужд субъекта РФ, введены с 1 сентября 2016 г. Федеральным законом от 3 июля 2016 г. № 365-ФЗ.

11. В части 11 комментируемой статьи для случаев отказа заказчика от заключения контракта с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя) по основаниям, предусмотренным ч. 9 и 10 данной статьи, предусмотрена и регламентирована процедура составления и подписания протокола об отказе от заключения контракта: протокол составляется заказчиком не позднее одного рабочего дня, следующего за днем установления факта, являющегося основанием для такого отказа, и размещается в ЕИС; в протоколе подлежит указанию информация о месте и времени его составления, о лице, с которым заказчик отказывается заключить контракт, о факте, являющемся основанием для такого отказа, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт; протокол в течение двух рабочих дней с даты его подписания направляется заказчиком данному победителю.

Прежде такая процедура предусматривалась в ч. 3¹ ст. 9 Закона о размещении заказов для случаев отказа от заключения контракта с победителем конкурса, аукциона или победителем в проведении запроса котировок либо при уклонении победителя конкурса, аукциона или победителя в проведении запроса котировок от заключения контракта с участником размещения заказа, с которым заключается такой контракт. Соответственно, протокол подлежал размещению заказчиком на официальном сайте, а не в ЕИС.

Федеральным законом от 31 декабря 2017 г. № 504-ФЗ с 11 января 2018 г. часть 11 комментируемой статьи изложена полностью в новой редакции. Нововведениями являются следующие положения:

заказчик вправе заключить контракт с иным участником закупки, который предложил такую же, как и победитель такой закупки, цену контракта или предложение о цене контракта которого содержит лучшие условия по цене контракта, следующие после условий, предложенных победителем в порядке, установленном для заключения контракта в случае уклонения победителя закупки от заключения контракта;

в случае отказа заказчика от заключения контракта с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя) по основаниям, предусмотренным пунктом 2 ч. 10 комментируемой статьи, победитель признается уклонившимся от заключения контракта.

Часть 2¹ ст. 7.30 КоАП РФ (в ред. Федерального закона от 28 декабря 2013 г. № 396-ФЗ) устанавливает административную ответственность за нарушение предусмотренных законодательством РФ о контрактной системе в сфере закупок требований к содержанию протокола, составленного в ходе определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

12. Часть 12 комментируемой статьи предусматривает возможность обжалования, во-первых, решения об отстранении участника закупки от участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) таким участником, и, во-вторых, отказа от заключения контракта с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя) таким победителем. Порядок обжалования установлен гл. 6 комментируемого Закона, к которой и отсылает рассматриваемая часть. Ранее в части 5 ст. 12 Закона о размещении заказов указывалось на возможность обжалования лишь решения об отстранении участника размещения заказа от участия в конкурсе или аукционе и решения об отказе в допуске к участию в конкурсе или аукционе.