Текст книги "Комментарий к Федеральному закону от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (постатейный; издание пятое, переработанное и дополненное)"

1. Заказчик вправе привлечь на основе контракта специализированную организацию для выполнения отдельных функций по определению поставщика (подрядчика, исполнителя), в том числе для разработки документации о закупке, размещения в единой информационной системе и на электронной площадке информации и электронных документов, предусмотренных настоящим Федеральным законом, направления приглашений принять участие в определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) закрытыми способами, выполнения иных функций, связанных с обеспечением проведения определения поставщика (подрядчика, исполнителя). При этом создание комиссии по осуществлению закупок, определение начальной (максимальной) цены контракта, предмета и иных существенных условий контракта, утверждение проекта контракта, документации о закупке и подписание контракта осуществляются заказчиком.

2. Выбор специализированной организации осуществляется заказчиком в соответствии с настоящим Федеральным законом.

3. Специализированная организация осуществляет указанные в части 1 настоящей статьи функции от имени заказчика. При этом права и обязанности в результате осуществления таких функций возникают у заказчика.

4. Заказчик несет солидарную ответственность за вред, причиненный физическому лицу или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) специализированной организации, совершенных в пределах полномочий, переданных ей заказчиком на основе контракта и связанных с определением поставщика (подрядчика, исполнителя), при осуществлении ею указанных в части 1 настоящей статьи функций от имени заказчика.

5. Специализированная организация не может быть участником закупки, в рамках которой эта организация осуществляет функции, указанные в части 1 настоящей статьи.

1–2. В комментируемой статье предусмотрена возможность привлечения заказчиком самостоятельного субъекта – юридического лица для выполнения отдельных функций по определению поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения конкурса или аукциона, а также регламентированы порядок привлечения и деятельность такого юридического лица. Ранее такая регламентация содержалась в ст. 6 Закона о размещении заказов, в которой шла речь о привлечении данного субъекта не только заказчиком, но и уполномоченным органом, в случае, если такое право предусмотрено решением о создании уполномоченного органа.

В комментируемом Законе такое юридическое лицо обозначается понятием «специализированная организация». Согласно определению, данному в п. 11 ст. 3 комментируемого Закона, специализированная организация – это юридическое лицо, привлекаемое заказчиком в соответствии с комментируемой статьей. Специализированная организация непосредственно упомянута в следующей норме п. 2 ст. 447 части первой ГК РФ (в ред. Федерального закона от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ) в качестве возможного организатора торгов: в качестве организатора торгов могут выступать собственник вещи, обладатель иного имущественного права на нее, другое лицо, имеющее интерес в заключении договора с тем, кто выиграет торги, а также лицо, действующее на основании договора с указанными лицами и выступающее от их имени или от своего имени, если иное не предусмотрено законом (нотариус, специализированная организация и др.).

Отдельные функции по определению поставщика (подрядчика, исполнителя), для осуществления которых может специализированная организация, перечислены непосредственно в ч. 1 комментируемой статьи: разработка документации о закупке, размещение в ЕИС и на электронной площадке информации и электронных документов, предусмотренных комментируемым Законом, направление приглашений принять участие в определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) закрытыми способами, выполнение иных функций, связанных с обеспечением проведения определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

В части 1 комментируемой статьи также определены функции, осуществление которых специализированной организации передаваться не может: создание комиссии по осуществлению закупок, определение начальной (максимальной) цены контракта, предмета и существенных условий контракта, утверждение проекта контракта, документации о закупке и подписание контракта. Эти функции осуществляются исключительно заказчиком.

Часть 1 комментируемой статьи изложена с 1 июля 2018 г. полностью в новой редакции Федеральным законом от 31 декабря 2017 г. № 504-ФЗ, внесшим изменения в комментируемый Закон в части регламентации проведения процедур определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в электронной форме. В прежней (первоначальной) редакции данной части: говорилось о выполнении специализированной организацией отдельных функций по определению поставщика (подрядчика, исполнителя) только путем проведения конкурса или аукциона. Соответственно, ранее указывалось: только на конкурсную документацию и документацию об аукционе, а не на документацию о закупке; только на закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс и закрытый аукцион, а не на определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) закрытыми способами. Кроме того, ранее указывалось на размещение в ЕИС извещения о проведении открытого конкурса, конкурса с ограниченным участием, двухэтапного конкурса или электронного аукциона, а сейчас – на размещение в ЕИС и на электронной площадке информации и электронных документов, предусмотренных комментируемым Законом.

Как установлено в ч. 1 комментируемой статьи, привлечение заказчиком специализированной организации для осуществления отдельных функций по определению поставщика (подрядчика, исполнителя) производится на основе контракта. Данное положение согласуется с приведенной выше нормой п. 2 ст. 447 части первой ГК РФ.

Рассматриваемое положение ч. 1 комментируемой статьи означает, что специализированная организация может привлекаться только в порядке, установленном комментируемым Законом. Именно на это и указывает норма ч. 2 данной статьи. Прежде такое положение содержалось в ч. 2 ст. 6 Закона о размещении заказов.

3. Специализированная организация привлекается для выполнения отдельных функций по определению поставщика (подрядчика, исполнителя). Однако, это не означает того, что специализированная организация наделяется полномочиями на осуществление этих функций от своего имени. Данные функции специализированная организация в силу прямого указания в ч. 3 комментируемой статьи осуществляет от имени заказчика. Это положение не противоречит приведенной выше норме п. 2 ст. 447 части первой ГК РФ. В части 3 комментируемой статьи также прямо установлено, что при осуществлении специализированной организаций отдельных функций по определению поставщика (подрядчика, исполнителя) права и обязанности возникают у заказчика. Такие положения ранее содержались в ч. 3 ст. 6 Закона о размещении заказов.

Предусмотренные ч. 3 комментируемой статьи особенности регулирования деятельности специализированной организации предопределяют наличие в заключаемом с ней контракте на оказание услуг элементов договора поручения, регулируемого положениями гл. 49 «Поручение» части второй ГК РФ. Как определено в п. 1 ст. 971 данного Кодекса, по договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия. Там же установлено, что права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя. К договору поручения близки такие договоры, связанные с деятельностью в чужом интересе на основе поручения, как договор комиссии (гл. 51 «Комиссия» части второй ГК РФ) и агентский договор (гл. 52 «Агентирование» части второй ГК РФ). Однако, как следует из положений части второй ГК РФ, названные договоры не вполне соответствуют характеру взаимоотношений между заказчиком и специализированной организацией.

4. В части 4 комментируемой статьи, воспроизводящей положение ч. 4 ст. 6 Закона о размещении заказов, предусмотрена солидарная ответственность заказчика за вред, причиненный физическому лицу или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) специализированной организации, совершенных в пределах полномочий, переданных ей заказчиком на основе контракта и связанных с определением поставщика (подрядчика, исполнителя), при осуществлении ею указанных в ч. 1 данной статьи функций от имени заказчика.

Такая ответственность установлена соответственно изъятию из общего правила п. 1 ст. 1064 части второй ГК РФ, согласно которому вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред. Там же предусмотрено, что законом обязанность возмещения вреда может быть возложена на лицо, не являющееся причинителем вреда.

Следует подчеркнуть, что ответственность, предусмотренная ч. 4 комментируемой статьи, не наступает в случае, если специализированная организация действовала за пределами полномочий, переданных ей заказчиком на основе контракта, или если действия специализированной организации не были связаны с определением поставщика (подрядчика, исполнителя).

Права кредитора при солидарной обязанности должников определены в ст. 323 части первой ГК РФ: при солидарной обязанности должников кредитор вправе требовать исполнения как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части долга (п. 1); кредитор, не получивший полного удовлетворения от одного из солидарных должников, имеет право требовать недополученное от остальных солидарных должников; солидарные должники остаются обязанными до тех пор, пока обязательство не исполнено полностью (п. 2).

5. Часть 5 комментируемой статьи, воспроизводя положение ч. 5 ст. 6 Закона о размещении заказов, запрещает специализированной организации выступать участником закупки, в рамках которой эта организация осуществляет функции, указанные в ч. 1 данной статьи. Иначе говоря, специализированной организации запрещено принимать участие в закупках, для проведения которых она привлекается, и претендовать на заключение контракта по результатам этих закупок.

Рассматриваемый запрет соответствует общим антимонопольным требования к торгам, запросу котировок, запросу предложений, установленным в ч. 1 ст. 17 Федерального закона «О защите конкуренции». Последствия нарушения рассматриваемого запрета предусмотрены в ст. 47 комментируемого Закона: в случае нарушения положений комментируемой главы, регламентирующих определение поставщика (подрядчика, исполнителя), такое определение может быть признано недействительным по иску заинтересованного лица.

1. Заказчики привлекают экспертов, экспертные организации в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом.

2. К проведению экспертизы в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, не могут быть допущены:

1) физические лица:

а) являющиеся либо в течение менее чем двух лет, предшествующих дате проведения экспертизы, являвшиеся должностными лицами или работниками заказчика, осуществляющего проведение экспертизы, либо поставщика (подрядчика, исполнителя);

б) имеющие имущественные интересы в заключении контракта, в отношении которого проводится экспертиза;

в) являющиеся близкими родственниками (родственниками по прямой восходящей и нисходящей линии (родителями и детьми, дедушкой, бабушкой и внуками), полнородными и неполнородными (имеющими общих отца или мать) братьями и сестрами), усыновителями или усыновленными с руководителем заказчика, членами комиссии по осуществлению закупок, руководителем контрактной службы, контрактным управляющим, должностными лицами или работниками поставщика (подрядчика, исполнителя) либо состоящие с ними в браке;

2) юридические лица, в которых заказчик или поставщик (подрядчик, исполнитель) имеет право распоряжаться более чем двадцатью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции, либо более чем двадцатью процентами вкладов, долей, составляющих уставный или складочный капитал юридических лиц;

3) физические лица или юридические лица в случае, если заказчик или поставщик (подрядчик, исполнитель) прямо и (или) косвенно (через третье лицо) может оказывать влияние на результат проводимой такими лицом или лицами экспертизы.

3. Эксперт, экспертная организация обязаны уведомить в письменной форме заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) о допустимости своего участия в проведении экспертизы (в том числе об отсутствии оснований для недопуска к проведению экспертизы в соответствии с частью 2 настоящей статьи).

4. В случае выявления в составе экспертов, экспертных организаций лиц, указанных в части 2 настоящей статьи, заказчик должен принять незамедлительные меры, направленные на привлечение для проведения экспертизы иного эксперта, иной экспертной организации.

5. Дополнительные требования к экспертам, экспертным организациям, привлекаемым для проведения экспертизы поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги по государственному оборонному заказу, а также особенности проведения такой экспертизы могут быть установлены Федеральным законом от 29 декабря 2012 года № 275ФЗ «О государственном оборонном заказе».

6. Для проведения экспертизы в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, эксперты, экспертные организации имеют право запрашивать у заказчика, поставщика (подрядчика, исполнителя) дополнительные материалы, относящиеся к предмету экспертизы.

7. За предоставление недостоверных результатов экспертизы, экспертного заключения или заведомо ложного экспертного заключения, за невыполнение экспертом, экспертной организацией требования части 3 настоящей статьи эксперт, экспертная организация, должностные лица экспертной организации несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

8. В случае, если для проведения экспертизы необходимы осуществление исследований, испытаний, выполнение работ, оказание услуг и в отношении лиц, их осуществляющих, в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены обязательные требования (обязательная аккредитация, лицензирование, членство в саморегулируемых организациях), отбор экспертов, экспертных организаций для проведения такой экспертизы должен осуществляться из числа лиц, соответствующих указанным требованиям.

1. Комментируемая статья посвящена эксперту, экспертной организации, в рамках определения понятий которых в п. 15 ст. 3 комментируемого Закона указано, что это обладающее специальными познаниями, опытом, квалификацией в области науки, техники, искусства или ремесла физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель, либо юридическое лицо (работники юридического лица должны обладать специальными познаниями, опытом, квалификацией в области науки, техники, искусства или ремесла), которые осуществляют на основе договора деятельность по изучению и оценке предмета экспертизы, а также по подготовке экспертных заключений по поставленным заказчиком, участником закупки вопросам в случаях, предусмотренных комментируемым Законом.

Положения, касающиеся эксперта, экспертной организации, в подавляющей своей части являются нововведениями комментируемого Закона. В Законе о размещении заказов (ч. 12 ст. 9) предусматривалось лишь то, что для проверки соответствия качества поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг требованиям, установленным контрактом, заказчик вправе привлекать независимых экспертов, выбор которых осуществляется в соответствии с названным Законом.

Часть 1 комментируемой статьи, дублируя приведенное выше положение п. 15 ст. 3 комментируемого Закона, устанавливает, что заказчики привлекают экспертов, экспертные организации в случаях, предусмотренных данным Законом.

Так, в соответствии со ст. 58 комментируемого Закона при проведении конкурсов в целях обеспечения экспертной оценки конкурсной документации, заявок на участие в конкурсах, осуществляемой в ходе проведения предквалификационного отбора участников конкурса, оценки соответствия участников конкурсов дополнительным требованиям заказчик вправе привлекать экспертов, экспертные организации.

В части 3 ст. 94 данного Закона установлено, что для проверки предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу. Там же предусмотрено, что экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с комментируемым Законом.

Согласно части 4 указанно статьи заказчик обязан привлекать экспертов, экспертные организации к проведению экспертизы поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги в случае, если закупка осуществляется у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), за исключением случаев, предусмотренных п. 1, 4–6, 8, 15, 17, 18, 22, 23, 26 и 27 ч. 1 ст. 93 данного Закона. Как установлено там же, Правительство РФ вправе определить иные случаи обязательного проведения экспертами, экспертными организациями экспертизы поставленных товаров, выполненных работ, оказанных услуг, предусмотренных контрактом.

Следует также упомянуть о том, что существует Федеральный закон от 31 мая 2001 г. № 73ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»[261]261
  СЗ РФ, 2001, № 23, ст. 2291.


[Закрыть], но он согласно его преамбуле определяет правовую основу, принципы организации и основные направления государственной судебно-экспертной деятельности в России в гражданском, административном и уголовном судопроизводстве.

2–4. В положениях ч. 2 комментируемой статьи перечислены физические и юридические лица, которые не могут быть допущены к проведению экспертизы в случаях, предусмотренных комментируемым Законом. Часть 3 данной статьи возлагает на эксперта, экспертную организацию обязанность уведомить в письменной форме заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) о допустимости своего участия в проведении экспертизы, в том числе об отсутствии оснований для недопуска к проведению экспертизы в соответствии с ч. 2 данной статьи. На случай выявления в составе экспертов, экспертных организаций лиц, указанных в ч. 2 комментируемой статьи, часть 4 данной статьи обязывает заказчика принять незамедлительные меры, направленные на привлечение для проведения экспертизы иного эксперта, иной экспертной организации.

Положения ч. 2–4 комментируемой статьи направлены на обеспечение принципа независимости эксперта, экспертной организации. В этом отношении следует упомянуть, что в рамках определения содержания принципа независимости эксперта в ч. 1 ст. 7 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» установлено, что при производстве судебной экспертизы эксперт независим, он не может находиться в какой-либо зависимости от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела.

5. Часть 5 комментируемой статьи соответственно положению ч. 3 ст. 1 комментируемого Закона предусматривает, что Федеральным законом «О государственном оборонном заказе» могут быть установлены, во-первых, дополнительные к указанным в комментируемой статье требования к экспертам, экспертным организациям, привлекаемым для проведения экспертизы поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги по государственному оборонному заказу, и, во-вторых, особенности проведения такой экспертизы. Однако, названный Закон на момент принятия комментируемого Закона не устанавливал ни такие дополнительные требования, ни особенности проведения такой экспертизы. Более того, Федеральный закон «О государственном оборонном заказе» вообще не содержит норм, регламентирующих привлечение экспертов, экспертных организаций при размещении государственного оборонного заказа.

6. В части 6 комментируемой статьи предусмотрено право экспертов, экспертных организаций запрашивать у заказчика, поставщика (подрядчика, исполнителя) для проведения экспертизы дополнительные материалы, относящиеся к предмету экспертизы. Соответственно данному положению в ч. 5 ст. 94 комментируемого Закона установлено, что для проведения экспертизы поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги эксперты, экспертные организации имеют право запрашивать у заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) дополнительные материалы, относящиеся к условиям исполнения контракта и отдельным этапам исполнения контракта.

7. Часть 7 комментируемой статьи указывает на ответственность эксперта, экспертной организации, должностных лиц экспертной организации, во-первых, за предоставление недостоверных результатов экспертизы, экспертного заключения или заведомо ложного экспертного заключения, и, во-вторых, за невыполнение экспертом, экспертной организацией требования ч. 3 данной статьи. В целях реализации данных положений Федеральным законом от 3 июля 2016 г. № 318-ФЗ статья 7.30 КоАП РФ дополнена частью 8, устанавливающей ответственность за несоблюдение требований законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов РФ о контрактной системе в сфере закупок о проведении экспертизы поставленного товара, результатов выполненной работы, оказанной услуги или отдельных этапов исполнения контракта в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок к проведению такой экспертизы заказчик обязан привлечь экспертов, экспертные организации.

В соответствии с ч. 5 ст. 94 комментируемого Закона результаты экспертизы оформляются в виде заключения, которое подписывается экспертом, уполномоченным представителем экспертной организации и должно быть объективным, обоснованным и соответствовать законодательству РФ. Как предусмотрено там же, в случае, если по результатам такой экспертизы установлены нарушения требований контракта, не препятствующие приемке поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги, в заключении могут содержаться предложения об устранении данных нарушений, в том числе с указанием срока их устранения.

8. В части 8 комментируемой статьи закреплена необходимость учета установленных законодательством РФ обязательных требований в случае, если для проведения экспертизы необходимы осуществление исследований, испытаний, выполнение работ, оказание услуг. Речь идет о таких требованиях, установленных в отношении лиц, их осуществляющих, как обязательная аккредитация, лицензирование, членство в саморегулируемых организациях. В указанных случаях согласно рассматриваемой норме отбор экспертов, экспертных организаций для проведения такой экспертизы должен осуществляться из числа лиц, соответствующих указанным требованиям.