Текст книги "Теория риска в гражданском праве РФ. Монография"

1.2. Основные теории риска в гражданском праве РФ и в зарубежной цивилистической доктрине

Итак, риск в гражданском праве является категорией, регулируемой путем распределения его последствий между участниками отношений исходя из различных критериев, но ни в коем случае не ограничением или установлением его пределов. При этом задача гражданского права видится, во-первых, в осмыслении сущности риска, который, как представляется, пронизывает всё гражданское право и по сути составляет значительную часть предмета гражданско-правового регулирования; во-вторых, в разработке таких критериев распределения последствий риска, которые в каждом конкретном обязательстве должны находить свое институциональное преломление, т. е. представляется, что первоначально необходимо сконструировать некую общую часть теории риска, которая будет конкретизироваться и исследоваться отдельно применительно к каждому институту гражданского права, где встречается категория риска. А таких институтов гражданское право содержит множество. Отвечают ли таким целям существующие теории риска в отечественном гражданском праве?

Вопрос о разработке некой «общей части» теории риска уже был предметом исследования в отечественной цивилистике. Результат этого исследования был представлен В. А. Ойгензихтом в виде так называемой субъективной теории риска⁴⁵. Однако как эту, так и другие отечественные теории, которые будут описаны ниже, на наш взгляд, нельзя признать универсальными и удовлетворяющими нынешним требованиям гражданского права и соответствующими современным тенденциям его развития.

В современной науке гражданского права в обобщенном виде сложились три теории, объясняющие феномен риска: 1) субъективная (В. А. Ойгензихт, С. Н. Братусь, В. А. Плотников и др.); 2) объективная (Б. Л. Хаскельберг, О. А. Красавчиков, А. А. Собчак, Т. И. Илларионова, О. А. Пастухин); 3) смешанная (Б. Н. Мезрин, В. А. Копылов и др.). Субъективная теория, которую в конце 60-х – начале 70-х гг. сформулировал В. А. Ойгензихт, оценивает категорию риска с субъективных, психологических позиций. Она объясняет риск с точки зрения допущения субъектом неблагоприятных последствий своей деятельности. Риск в этой теории выступает «поведенческим». Он может быть, если субъект осуществляет ту или иную деятельность (заключает договор, садится за руль автомобиля, приобретает собственность), и его может не быть, если субъект не предпринимает тех действий, с которыми закон альтернативно связывает наступление невыгодных последствий. В. А. Ойгензихт дает следующее определение риска: «Риск – это психическое отношение субъектов к результату собственных действий или к поведению других лиц, а также к возможному результату объективного случая и случайно невозможных действий, выражающееся в осознанном допущении отрицательных, в том числе невозместимых, имущественных последствий. Допущение невыгодных последствий от возможного результата таких действий (событий) означает принятие их (последствий, а не риска) на себя или возложение на того из субъектов, который в данном случае “рискует”».

Исследователь полагает, что риск при отсутствии вины является основанием гражданско-правовой ответственности, но только при наличии признака противоправности. В. А. Ойгензихт считает, что говорить о риске при отсутствии вины можно тогда, когда нет заранее предвиденных и могущих быть предвиденными противоправных действий (последствий их), когда поведение субъектов правомерно, результат не является следствием действий самого субъекта либо объективно случаен. Риск имеет место также при случайной невозможности реального совершения определенных действий и при некоторых других обстоятельствах (например, ограничении ответственности). О риске можно иногда ставить вопрос и при виновном поведении, когда нежелательный результат альтернативно допускается противоправно действующим субъектом⁴⁶.

В более поздней и основной своей работе В. А. Ойгензихт пишет: «Опасность – это не риск, она существует сама по себе и до определенного момента не связана с риском. Опасность и угроза – это тождественные понятия, определяемые как возможность, иными словами вероятность наступления невыгодных последствий (вредоносного результата), превращение этой возможности в действительность. Субъективное, вероятное допущение несение ущерба, оценка принятия отрицательных последствий при определенных, в основном случайных, обстоятельствах как раз и составляют категорию риска. Человек дает гарантийный документ за другого, естественно, допуская, что тот (другой) не сможет произвести оплату, и он понесет потери. Это осознанное допущение; не опасность, не угроза, не обременение не само событие и не вероятность ущерба – это риск»⁴⁷. Позже концепцию В. А. Ойгензихта поддержал С. Н. Братусь, по мнению которого данная теория позволила объяснить субъективное основание безвиновной ответственности⁴⁸.

В отличие от субъективных теорий риска, объективная теория не связывает риск с психическим отношением лица к совершаемым им действиям. Напротив, представители этой теории объясняют риск как потенциальную возможность наступления случаев, которые влекут имущественные потери. В этом ключе высказывался А. А. Собчак, по мнению которого риск – это всегда опасность возникновения неблагоприятных последствий (имущественного или личного характера), относительно которых неизвестно, наступят они или нет⁴⁹. О. А. Пастухин отмечает, что риск – категория объективная, существующая независимо от воли и сознания человека, она не может быть отменена и подменена психическим отношением субъектов. Риск является одним из объективных оснований для применения мер гражданско-правовой защиты⁵⁰. Б. Л. Хаскельберг, исследуя договор купли-продажи, наряду с риском случайной гибели или ухудшения вещи выделяет также риск исполнения. Под риском случайной гибели или ухудшения вещи автор понимает опасность гибели или ухудшения вещи вследствие влияния на вещь внешних сил, или внутренних свойств, присущих ей, но не являющихся недостатками в гражданско-правовом смысле. Под риском же исполнения понимается опасность наступления невозможности исполнения⁵¹. Рисковать – значит создавать для себя и окружающих ситуацию риска. Суть риска, отмечает Т. И. Илларионова, не в степени осознания этой ситуации, а в таящихся в ней возможностях реализации (или возникновения), которые затрагивают интересы действующего лица или окружающих⁵².

И, наконец, третья концепция, предложенная исследователями, объединяет субъективное и объективное понимание риска в гражданском праве. Авторы этого взгляда исходят из того, что риск является вероятным вредом, предвидение риска – категория субъективная. Вместе с тем риск – объективная реальность, так как возможность образования вреда воплощается в непосредственной жизни в соединенном действии каких-то лиц и других не менее реальных факторов⁵³, т. е. представители последней концепции предлагают некое обобщенное понимание риска и различный подход к этой категории.

Спор относительно понятия риска в гражданском праве, зародившийся в советский период, не теряет своей актуальности и сегодня, о чем свидетельствуют современные исследования. В основном, доводы исследователей касаются субъективного или объективного понимания риска⁵⁴. Разделение теорий риска в гражданском праве (на субъективную, объективную и смешанную) в определенной степени носит условный характер. На сегодняшний день есть исследования категории риска в гражданском праве, которые в чистом виде нельзя отнести к той или иной теории, однако общим для них является то, что категория риска рассматривается ими в плотной взаимосвязи с категориями субъективности и объективности.

Приведенные взгляды дополняют друг друга, ориентируют науку на выявление общих признаков риска в гражданском праве как узловой категории, лежащей в основе частного права. Однако нынешнее состояние теории риска, как представляется, не объясняет этот феномен гражданского права, который сегодня с уверенностью можно назвать системообразующим, фундаментальным для него.

Указанные теории ясно свидетельствуют о том, что внимание исследователей при разработке соответствующих теорий, прежде всего, было направлено, на выявление сущностных правовых характеристик риска через призму объективности и субъективности. Это обстоятельство порождено органической взаимосвязью теории риска в гражданском праве и теории гражданско-правовой ответственности в отечественной цивилистике, относительно которой в гражданско-правовой науке ведется весьма затянувшаяся дискуссия об основаниях гражданско-правовой ответственности – вины или причинения. О. А. Красавчиков писал, что гражданско-правовая категория риска имеет довольно своеобразную историю, основные этапы которой в известной мере совпадают с хронологией борьбы двух начал, двух принципов ответственности по советскому гражданскому праву⁵⁵. В 20-е годы прошлого столетия, когда теория причинения получила всеобщее признание, в литературе стали ссылаться на западную теорию «профессионального риска», основной смысл которой сводился к формуле «Чья прибыль, того и риск»⁵⁶.

После того как теория причинения сдала свои позиции, и основанием гражданско-правовой ответственности стала рассматриваться вина, категория риска в гражданском праве была объявлена буржуазным понятием, чуждым советскому гражданскому праву⁵⁷. При этом важно заметить, что отрицание категории риска в гражданском праве строилось на аргументах, которые буквально проливают свет на дальнейшее развитие идей о категории риска в отечественном гражданском праве.

Так, отмечалось, что слово риск непосредственно связано с понятием свободы воли в смысле буржуазном. Никто не примет ответственности риска за то или иное действие или событие, если он за этот риск не получит какого-либо эквивалента. Собственник несет ответственность за риск ввиду того, что собственность дает возможность, свободу использовать ее в целях прибыли.

Действительно, риск в гражданском праве связан со свободой воли и не вызывает возражений, то обстоятельство, что собственник не будет рисковать своим имуществом, если он не преследует получение прибыли, однако все это для советского гражданского права неприемлемо ввиду отсутствия частной собственности и свободы воли, понимаемой как разрешено всё, что не запрещено законом. Советское гражданское право не могло признать такого положения из-за отсутствия всего частного и наличия только публичного в праве. В этом отношении весьма примечательны позиции М. М. Агаркова, который на тот момент давал ясные, с точки зрения гражданского права, максимально для того периода отдаленные от идеологических предпосылок, ответы на вопросы о непригодности западных концепций риска к советскому гражданскому праву. Так, автор, доказывая неприемлемость возложения убытков на заинтересованное лицо, писал, что деятельность социалистического предприятия происходит не в частных интересах, а в интересах социалистического общества. Поэтому создание этой деятельностью какого-либо специфического риска (например, для прохожих от движения трамвая, от диких животных в зоологическом саду и т. д.) не может обосновать правила ст. 404 ГК РСФСР 1922 г., так как любая деятельность направлена на какие-то цели, служит каким-то интересам. В таком случае последовательное проведение теории риска выходило бы далеко за пределы указанной статьи, означало бы отказ от вины как общего основания обязанности возместить вред⁵⁸.

С таких же позиций М. М. Агарков опровергал еще одну западную идею о распределении риска – «чья прибыль, того и убыток», отмечая, что железные дороги, трамвай, фабрично-заводские предприятия являются у нас социалистическими предприятиями, составляющими общенародное достояние (ст. 6 Конституции СССР). В противоположность капиталистическим предприятиям они существуют не для извлечения выгоды, а для обслуживания интересов социалистического общества в целом и отдельных его членов⁵⁹.

Таким образом, взгляды М. М. Агаркова, которые с догматических позиции подчеркивают уникальность советского гражданского права, позволяют прийти к выводу, что существующие на тот момент идеологические установки, а также отсутствие частной собственности, рыночной экономики, со свойственной ей экономической свободой и автономностью субъектов гражданского оборота, а, следовательно, и большой долей неопределенности, явились причинами, по которым категория риска, сначала была предана забвению, а впоследствии, по нашему мнению, способствовала появлению субъективной теории риска.

Попытаемся проанализировать отечественные теории риска для того, чтобы определить, объясняют ли они категорию риска в современном гражданском праве и способствуют ли оптимизации правового регулирования рисков в тех отношениях, которые составляют предмет гражданско-правового регулирования.

Прежде всего, необходимо отметить, что советское гражданское право в чистом виде не было правом частным и это соответствовало идеологии советского государства. Вместе с тем само по себе существование, хотя и в минимальной степени, элементов частного права ставило перед советским гражданским правом сложную задачу объяснения феномена риска, при этом не уступая место теории причинения и поддерживая господствующую идею вины в гражданском праве как психического отношения нарушителя социалистического гражданского правопорядка к своим противоправным действиям и их вредным последствиям в форме умысла или неосторожности⁶⁰. Такая «криминализация» теории гражданско-правовой ответственности породила проблему объяснения случаев безвиновной ответственности в гражданском праве, не изменяя идее вины как психического отношения нарушителя к своим противоправным действиям. На эту проблему обратил внимание О. А. Красавчиков, отметив, что ответственность владельца источника повышенной опасности оказывается тем пробным камнем, на котором проверяется любая теория гражданско-правовой ответственности по советскому гражданскому праву в целом⁶¹. Советская концепция вины как психического отношения нарушителя к своим действиям, кроме того, что является совершенно неприемлемой сегодня, имеет, как нам видится, весьма идеологическую обусловленность. Сама по себе оценка поведения субъектов гражданского права через психологию поведения, имеет своей целью выявление такого мотива поведения, которое в конечном счете не должно было отклонятся от идей советского государства. Соответственно, такие понятия, как личный интерес, прибыль, которые лежат в основе западных концепций риска, исключались. Советское гражданское право в результате перечисленных причин сфокусировало внимание не на проблеме распределения последствий риска, а на оценке самого понятия риска. И, как следствие, исследователями были сформулированы теории риска, сущность которых сводилась к субъективизации, и как противовес – объективизации риска в гражданском праве.

Объективное существование риска в отношениях, регулируемых гражданским правом, с одной стороны, и теория вины с ее психическим отношением лица к своему поведению – с другой, породившие субъективно-объективные представления о риске в гражданском праве оставляли без ответа основной вопрос гражданского права – на кого и почему должны быть возложены убытки. Отвечая на этот вопрос, советские исследователи замыкались на «криминализированном» понимании гражданско-правовой ответственности, а случаи безвиновной ответственности (которых в советском гражданском праве было значительно меньше, чем сейчас) объясняли субъективной теорией риска, которая, по сути, заменяла в конечном счете «криминализированное» понятие вины.

В результате такого развития идей о риске уже в нашем столетии при действующем Гражданском кодексе появились те идеи о риске, которые противоречат гражданскому праву как таковому на что обращалось внимание в предыдущем параграфе. По сути, риск, допускаемый советским гражданским правом и являющийся в других отраслях права основанием, исключающим ответственность, в силу указанных причин превратился в основание возложения гражданско-правовой ответственности, поскольку в чистом виде в гражданском праве, в отличие от других отраслей права, риск является не исключением, как это имеет место, например, в уголовном праве, а скорее правилом, неотъемлемым свойством отношений, регулируемых гражданским правом.

Выше отмечалось, что в публичных отраслях права риск допустим только при определенных жестких условиях его правомерности в отличие от гражданского права, в котором риск присущ в его сущности. Вместе с тем советское гражданское право не могло признать такого поведения лица, которое бы отвечало интересам самого лица, а не интересам общества и государства, поэтому риск стал расцениваться как акт поведения, который и в гражданском праве, должен получить оценку со стороны государства. В результате мы стали наследниками идей о риске, которые больше отвечают на вопросы о том, почему лицо рискует. И если оно рискует в своих интересах, то это равнозначно вине и может с полной уверенностью расцениваться как субъективное основание гражданско-правовой ответственности. Но такие взгляды оставляют без ответа вопросы возмещения вреда, имеющие место в современных условиях. Владельцу поврежденного автомобиля с точки зрения гражданского права все равно, его автомобиль был поврежден сотрудником полиции, который преследовал нарушителя, водителем «скорой помощи», спешащим на помощь больному, или же вовсе водителем, находящимся в состоянии опьянения. Эти обстоятельства имеют значение для определения правомерности лица с позиций публично-правовых норм, но они не должны нарушать субъективное право человека на возмещение причиненного ему вреда, несмотря на положения закона о том, что вред, причиненный правомерными действиями, подлежит возмещению в случаях, предусмотренных законом (п. 3 ст. 1064 ГК РФ). Относительно указанной нормы совершенно справедливо замечает А. М. Рабец: в гражданском праве имеются правовые средства, которые если полностью не исключают, то, во всяком случае весьма существенно ограничивают возможность применение к ситуациям риска п. 3 ст. 1064 ГК РФ, когда становится возможным отказ в возмещении вреда жизни и здоровью, даже если он причинен в условиях риска⁶². Именно о тех «правовых средствах», о которых ведет речь А. М. Рабец, следует говорить, когда мы касаемся вопросов о риске в гражданском праве, поскольку, как уже упоминалось выше, гражданское право ставит целью не наказать, не осудить причинителя вреда, а отыскать оптимальный источник и способ покрытия ущерба.

Вопросом отыскания такого источника потерь задавались западные исследователи категории риска в гражданском праве многие годы, в отличие от отечественных цивилистов, которые под идеологическим давлением всячески опровергали теорию причинения и как следствие категорию риска, как основу этой теории.

Вкратце остановимся на зарубежных теориях риска, чтобы определить, насколько они проливают свет на проблему риска в отечественном гражданском праве. Западные исследователи выдвигают теорию «профессионального риска», которая носит характер собирательный, т. е. в рамках данной теории есть различные мнения относительно того, по каким мотивам возложить последствия риска и что является критерием такого распределения.

Следует отметить, что вопрос о теории причинения и теории вины, как основаниях гражданско-правовой ответственности не является сугубо российским. Более того, можно даже сказать, что этот вопрос изначально был поднят западными исследователями⁶³. При этом и в западной цивилистической мысли сначала вина рассматривалась как основание ответственности. Вместе с тем индустриализация, развитие производственных мощностей, автоматизация, умножая возможности человека, поставили перед гражданским правом вопросы, на которые теория вины ответить не в состоянии. Этому способствовало также усложнение социальных, деловых связей и, как следствие, усложнение гражданско-правового регулирования этих отношений. Например, как можно с позиции теории вины возложить гражданско-правовую ответственность за то, что автомобиль, сконструированный на заводе, в пути рассыпался из-за ошибки инженера или рабочего⁶⁴. Или же, переходя на современные примеры, кто будет с позиции вины нести гражданско-правовую ответственность за трагедии, случившиеся на Чернобыльской АЭС или на Саяно-Шушенской ГЭС? Эти проблемы возмещения ущерба как раз и породили теорию причинения, в основе которой лежит идея о профессиональном риске.

Профессиональный риск – это то основание, на котором держится идея об ответственности за причинение. Прежде всего, идея профессионального риска заключается в возложении ответственности на причинившую ущерб сторону. При этом изначально не давалось объяснений, по какой причине ответственность возлагается на причинителя. Известным сторонником теории причинения был Гирке, который, обосновывая идею об ответственности за причинение, отмечал: «Пусть причинивший вред невиновен, но ведь еще менее виновен пострадавший»⁶⁵. Однако такое обоснование ответственности за причинение порождает больше вопросов, чем ответов. Ведь в действительности при таком подходе неясно кто больше или меньше виновен, поскольку сам принцип возложения ответственности за причинение не предполагает выяснения вины и вовсе. Подобный взгляд на проблему породил возражения, которые обусловили дальнейшее развитие идеи профессионального риска. И. А. Покровский, возражая против такой идеи, задавался вопросом, по каким этическим соображениям мы привлечем к ответственности в подобных случаях лицо, которому мы никакого упрека по поводу его поведения сделать не можем. Проходя по улице, вы внезапно почувствовали себя дурно и, падая в обморок, разбили стекло магазина; охотясь в лесу, где вообще охотиться можно, вы случайно подстрелили человека, находившегося там также случайно. Если моя прогулка по улице должна быть действием на мой риск, то почему не является таким же действием на свой риск и наличие стеклянной витрины в магазине? Если моя охота является действием на мой риск, то в такой же степени является действием на его риск и прогулка в лесу того, кто попал случайно под выпущенный мной заряд⁶⁶.

Вряд ли можно с общих гражданско-правовых позиций опровергнуть теорию причинения со ссылкой на этические соображения, хотя порой для гражданского права и эти соображения играют весьма существенную роль, однако как идея, опровергающая в общем теорию причинения, приведенные И. А. Покровским примеры представляются недостаточными. Вместе с тем сама постановка таких вопросов для частных случаев имеет весьма существенное значение, поскольку для ответа на эти вопросы ученым пришлось еще более глубоко исследовать проблемы возложения риска на ту или иную сторону в обязательстве. Другими словами, такая критика теории причинения побудила исследователей к дальнейшему поиску идей оправдывающих возложение риска на причинителя. В результате этого процесса появились идеи о возложении риска на лицо, которое преследует выгоду, или имеет интерес, или же само создало повышенную опасность. Эти идеи в максимально сжатом виде заключаются в следующих формулах:

Чья выгода, того и убыток;

Чей интерес, того и убыток,

Кто создал повышенную ответственность, тот за нее и отвечает.

Каждая из этих формул подразумевает определенную западную теорию риска в рамках общей идеи профессионального риска. Так, теория «интегрального риска» выражала идею о том, что участник предпринимательских отношений несет риск убытков от собственной деятельности независимо от каких-либо обстоятельств. Другая теория – теория сфер исходила из того, что риск в какой-то мере является социально значимым явлением и возложение его на одно лицо несправедливо, поэтому риск имущественных потерь должен быть распределен среди участников тех отношений, где такой риск возник и были причинены убытки. Следующая теория – теория «риска – выгоды» является крайне прагматичной и утверждает, что тот, кто получил выгоду в рамках определенного правоотношения, тот и должен нести риск имущественных потерь⁶⁷.

В очень обобщенном виде эти формулы применимы к гражданскому праву России в части обоснования ответственности с позиций теории причинения, однако необходимо очень четко осознавать, что категория риска в гражданском праве не исчерпывается случаями гражданско-правовой ответственности. Да и сама теория ответственности за причинение часто не объясняет механизм распределения рисков. По справедливому замечанию Т. И. Илларионовой, если признать принцип причинения за руководящую идею, пронизывающую механизм гражданско-правовой защиты, то станет очевидным, что он не охватывает должного круга спорных ситуаций. За его пределами остаются, например, риск случая, риск спасания социалистического имущества и пр⁶⁸. Институт гражданско-правовой ответственности (как договорной, так и внедоговорной) является, может быть, весьма существенным и значимым, но лишь одним из случаев проявления регулирования риска в гражданском праве.

Яркими отечественными представителями идеи профессионального риска являются А. Гусаков и И. Либба. Эти авторы на примере ответственности железных дорог очень удачно сформулировали общую идею профессионального риска. «Только понятие «профессиональный риск» в состоянии обосновать и объяснить ответственность железнодорожного предприятия как договорную, так и внедоговорную…»⁶⁹. Не подлежит сомнению, отмечал А. Гусаков, что там, где есть источник повышенной опасности, там должен существовать тот риск, который называется профессиональным. Установление ограниченной ответственности, исключающей взыскание убытка в полном объеме, по мнению А. Гусакова, является не ответственностью за убытки, а вознаграждением равным цене риска⁷⁰. Примечательно, что ограничение ответственности реальным ущербом авторы называют вознаграждением за риск.

Большое внимание западными исследователями уделено и вопросам возложения на ту или иную сторону риска в договорных обязательствах. Причем важно сказать, что при решении этих вопросов современная западная цивилистика не останавливается на относительных категориях справедливости, а развивает свои идеи на прогматичной экономической основе. Иными словами, возложение риска на то или иное лицо в договорном обязательстве мотивируется экономической целесообразностью. При этом западными исследователями проблемы риска предпринимателя и его ответственности представлены в определенных формулах.

Так, в соответствии с п. 3 ст. 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, т. е. чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. Вместе с тем известно, что п. 1 ст. 401 ГК РФ содержит правило о наступлении ответственности при наличии вины, а абз. 2 п. 1 ст. 401 ГК РФ раскрывает понятие вины через понятие невиновности, где идет речь о том, что лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Анализируя эти положения закона, Д. А. Архипов задается обоснованным вопросом, вводит ли п. 3 ст. 401 ГК РФ в отечественный правопорядок новый повышенный стандарт поведения: стандарт поведения лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность (предпринимателя). Отвечая на него, автор применяет западную концепцию optimal care (предел затрат предпринимателя на заботливость и осмотрительность должен равняться стоимости возможных убытков, дисконтированной на вероятность наступления случая) и приходит к выводу, что в отношении риска рациональный предприниматель по собственной инициативе будет предпринимать необходимые меры, направленные на предотвращение случайного нарушения обязательств, если их стоимость не превышает стоимость возможных убытков, помноженных на вероятность наступления случая⁷¹. Предприниматель, являясь профессиональным участником рынка, имеет возможность заложить в цену товара определенную премию за риск, тем самым обеспечить себе создание «страхового фонда» ввиду предъявляемых ему повышенных требований на заботливость и осмотрительность. На вопрос, на кого возлагать убытки, западные авторы приходят к выводу, что «…законодательство должно в первую очередь возлагать обязанность нести убытки на лицо, у которого больше возможностей их предотвратить»⁷².

Таким образом, экономически эффективный принцип распределения риска в договорном обязательстве должен строиться с учетом:

а) повышенного стандарта поведения предпринимателя,

б) необходимости в минимизации производственных затрат на заботливость и осмотрительность⁷³.

Опора западных идей о распределении риска на экономическую целесообразность имеет свои совершенно ясные объяснения. Известно, что гражданское право регулирует имущественные отношения в их ненарушенном состоянии. Соответственно, нормы, регулирующие гражданско-правовые отношения, должны идти в ногу с экономическими законами. Понятно, что закон в определенных условиях, может перенаправить тот или иной экономический процесс в зависимости от проводимой экономической политики в государстве, но это отнюдь не умаляет того, что для создания устойчивого экономического оборота гражданско-правовые нормы должны избирать ту альтернативу регулирования, которая в наименьшей степени ставит под угрозу срыв экономических отношений. Более того, гражданско-правовым нормам под силу поддержка таких отношений, стимулирование их безопасности, внесение определенности в эти отношения. Именно поэтому, риск в гражданском праве, являющийся по своей сути отражением неопределенности экономических отношений, в гражданском праве получает свое преломление в форме законной определенности, которая наперед упреждает участников отношений в возможном негативном сценарии их развития и наиболее безболезненном выходе из такого состояния.

Итак, насколько приемлемы отечественные и западные концепции, объясняющие категорию риска, для современного российского гражданского права? Отечественные концепции риска сегодня едва ли представляют какую-либо практическую ценность. Хотя с теоретической точки зрения они обнажили те проблемы, с которыми столкнулась отечественная гражданско-правовая наука после принятия Гражданского кодекса РФ. Речь идет о проблеме безвиновной ответственности предпринимателей, источника повышенной опасности, риска случайной гибели вещи, риска случайного неисполнения обязательства, обязательного страхования ответственности, ответственности за действия третьих лиц и пр. Причина тому, на наш взгляд, довлеющая и господствующая концепция гражданско-правовой ответственности только лишь за вину, понимаемую как психическое отношение нарушителя к содеянному. Создатели и без того немногочисленных концепций по небезызвестным причинам вынуждены были выстраивать свои идеи таким образом, чтобы не поставить под сомнение единственное основание гражданско-правовой ответственности – вину, да еще и понимаемую в весьма криминализированной тональности. Результатом таких исследований явились идеи, согласно которым риск, в принципе, начал заменять вину.