Текст книги "Комплексное правовое регулирование"

Отечественная правовая наука в отношении нормотворческой роли судебной практики до сих пор разделена на два лагеря, один из которых полностью отрицает возможность существования судебного прецедента, а другой признает за решениями высших судов силу источника права.

Например, Е.И. Козлова, М.И. Кукушкин, С.А. Карапетян, С.Д. Князев, В.Г. Стрекозов и другие не признают нормативного значения актов судебной власти.

Официально судебный прецедент в правовой системе России источником права не является, хотя в настоящее время в силу глобализации и унификации новых форм права имеется устойчивая тенденция признания прецедента в качестве источника права. Так, отмечается, что «применительно к отдельным отраслям права и соответствующим им отраслям юридической науки признание прецедента, а еще шире – судебной практики в качестве источника права, безусловно, будет создавать благоприятные условия и предпосылки для их дальнейшего развития и совершенствования»[203]203
  Марченко, М.Н. Является ли судебная практика источником российского права? // Проблемы теории государства и права / под ред. М.Н. Марченко. – М.: Юристъ, 2002. – С. 533.


[Закрыть].

Среди факторов, влияющих на признание судебного прецедента в качестве источника права, можно отметить наличие областей права, которые не имеют правового регулирования; наличие межотраслевых коллизий норм права; необходимость в обеспечении баланса между частными и публичными интересами; отставание законодательства от общественных отношений.

Например, И.В. Левакин полагает, что в условиях реформирования всего комплекса общественных отношений возникают пробелы в законодательстве. Именно при рассмотрении юридических дел суды федерального уровня, толкуя нормативные правовые акты, не исчерпывающие всей глубины рассматриваемого дела, по существу создают новые нормы – правила поведения, и закрепляют их в актах легального толкования, имеющих обязательную силу как для них самих, так и для нижестоящих судов. Признать данные решения источниками российского права требует также сложившаяся практика[204]204
  Левакин, И.В. Государственное единство России: теоретико-правовое исследование: дис… д-ра юрид. наук: 12.00.01. – М., 2003. – С. 112.


[Закрыть].

Особый интерес представляет вопрос о нормативном характере актов, принимаемых высшими судебными органами, в том числе понимание прецедента как судебного решения, содержащего норму права, обеспечивающего не только правоприменительную, но и правотворческую роль суда.

В юридической литературе существуют различные взгляды на правовую природу решений Конституционного Суда РФ. Например, М.В. Баглай, Р.З. Лившиц, Н.М. Чепурнова источниками права признают не только акты Конституционного Суда РФ, но также Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ. Вместе с тем Н.В. Витрук, А.Б. Дорохов, Б.С. Эбзеев признают источниками права только решения высшего федерального органа конституционного контроля[205]205
  См.: Кожухарь, Д.В. Конкуренция правовых норм, регулирующих правоотношении по поводу жилища: дис… канд. юрид. наук: 12.00.01. – М., 2010. – С. 90.


[Закрыть], в то время как Т.Г. Морщакова и Н.А. Подольская не признают решения Конституционного Суда РФ судебным прецедентом. Н.М. Коршунов полагает, что есть основания рассматривать Постановления Конституционного Суда РФ как документы, используемые в качестве форм права, а, следовательно, и формы конвергенции частного и публичного права[206]206
  Коршунов, Н.М. Конвергенция частного и публичного права: проблемы теории и практики. – С. 218.


[Закрыть]. По мнению С.В. Маркина, признаками прецедента обладает не всё решение Конституционного Суда РФ, а лишь его часть, именуемая «правовой позицией», под которой следует понимать принцип решения группы дел, обнаруженной на примере рассмотрения конституционности какой-то одной оспоренной нормы[207]207
  Маркин, С.В. Судебный прецедент как источник международного частного права: автореф. дис…канд. юрид. наук: 12.00.03. – Волгоград, 2005. – С. 29.


[Закрыть].

Следует отметить, что в странах романо-германской правовой семьи, к которой относится наше государство, судебная практика признается вторичным источником права после закона. В этой связи обращает на себя внимание точка зрения С.В. Полениной, согласно которой использование судебного прецедента как источника права по-прежнему остается дискуссионным и в теории, и на практике, хотя существенное влияние постановлений Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, оказываемое на правоприменительную практику и, в конечном счете, и на законодательство, никогда не ставилось под сомнение. Очевидно, что в философско-методологическом плане речь может идти не об отказе от закона как основного источника права в пользу прецедента, а лишь о его дополнении. Органично дополняя закон, прецедент позволяет правовой системе в целом наиболее полно отразить противоречивые и далеко не однозначные процессы в общественной жизни и чутко реагировать на их изменения. Закон же можно использовать для отражения более глубоких тенденций социального развития, решения кардинальных, стратегических вопросов в жизни общества[208]208
  Поленина, С.В. Законотворчество в Российской Федерации – М.: Изд-во ИГиП РАН, 1996. – С. 16.


[Закрыть].

Таким образом, С.В. Поленина, признавая наличие прецедента как источника права, отводит ему дополнительное по сравнению с законом место, оценивает его как второстепенный правовой фактор. В этой связи, признавая за судами правотворческие функции, С.В. Поленина высказывается о необходимости принять закон, закрепляющий возможность существования судебных прецедентов, устанавливающий ограничения (по предмету и органам) возможности их применения.

В последнее время ученые полагают, что право судебного прецедента могло бы стать самостоятельным источником права в России в связи с обязанностью высших судебных органов обеспечить единство судебной практики, единообразие в толковании и применении судами норм права. Так, в постановлении Конституционного Суда РФ от 21.01.2010 № 1-П «По делу о проверке конституционности положений части 4 статьи 170, пункта 1 статьи 311 и части 1 статьи 312 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами закрытого акционерного общества «Производственное объединение “Берег”, открытых акционерных обществ “Карболит”, “Завод “Микропровод” и “Научно-производственное предприятие “Респиратор”»[209]209
  Российская газета. 2010. 10 февр. № 27.


[Закрыть] указано, что из статьи 127 Конституции РФ вытекает полномочие Пленума или Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ давать обязательное для арбитражных судов абстрактное толкование норм права, которое является одним из элементов конституционного механизма охраны единства и непротиворечивости российской правовой системы. Тем самым Конституционный Суд РФ узаконил активное применение в течение последнего десятилетия арбитражными судами судебного прецедента как источника права вообще и налогового права в частности, представляющего собой правовые позиции судов определенного уровня по вопросам толкования и применения норм законодательства. В настоящее время сформулированы следующие правила применения судебных прецедентов[210]210
  Цветков, И. Прецедент создан [Электронный ресурс]. URL: http://www.sravni.ru/ novost/2010/5/19/precedent-sozdan/


[Закрыть]:

1. По общему правилу, судебный прецедент распространяет свое действие (юридическую силу) только на будущее.

2. Суды вправе придавать обратную силу своим прецедентам, но для этого требуется специальное указание об обратной силе в тексте соответствующего судебного акта.

3. Запрещено придание обратной силы судебным прецедентам, в которых дается толкование норм налогового права, ухудшающее положение налогоплательщиков.

4. Обязательным условием применимости судебного прецедента в конкретном деле является схожесть фактических обстоятельств рассматриваемого дела и дела, по которому сформулирован судебный прецедент. Другими словами, для решения вопроса о применимости того или иного судебного прецедента в конкретном налоговом споре необходимо удостовериться в схожести фактических обстоятельств соответствующих судебных дел. В противном случае возникает риск ошибки в применении прецедента.

В развитие данного постановления Конституционного Суда РФ были внесены изменения в законодательство: в частности, согласно п. 3 ст. 391.9 ГПК РФ (в ред. от 09.12.2010) судебное постановление подлежит отмене или изменению в порядке надзора, если оно нарушает единообразие в толковании и применении судами норм права.

По мнению И.В. Цветкова, система судебных прецедентов налогового права России включает в себя обязательные и рекомендательные прецеденты[211]211
  Цветков, И. Прецедент создан [Электронный ресурс]. URL: http://www.sravni.ru/ novost/2010/5/19/precedent-sozdan/


[Закрыть]. К обязательным прецедентам относятся: конституционно-правовые истолкования норм налогового законодательства, содержащиеся в решениях Конституционного Суда РФ, причем как в постановлениях, так и в так называемых «отказных» определениях; правовые истолкования норм налогового законодательства, содержащиеся в постановлениях Пленума и Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, в т. ч. по конкретным делам; правовые истолкования норм налогового законодательства, содержащиеся в постановлениях федеральных арбитражных судов округов о направлении дел на новое рассмотрение (ч. 2 ст. 289 АПК РФ).

К рекомендательным судебным прецедентам относятся правовые позиции Европейского суда по правам человека по вопросам налогообложения и правовые истолкования норм налогового права, содержащиеся в постановлениях федеральных арбитражных судов округов (кроме случаев, предусмотренных ч. 2 ст. 289 АПК РФ).

Судебный прецедент важен для решения вопросов применения комплексных отраслей права, тем более что судебная практика в последнее время оказывает серьезное воздействие на соответствующие сферы правового регулирования. По этой причине прецеденты обязательно необходимо учитывать в практической деятельности. В качестве источника права преимущественно рассматривается такая категория судебных актов, как решения Конституционного Суда РФ. Конституционный Суд РФ все чаще обращается при рассмотрении дел к нормам различной отраслевой принадлежности.

Например, В.В. Никишин в диссертационной работе «Судебный прецедент как источник экологического права Европейского Союза и России: сравнительно-правовой анализ» отмечает, что акты Конституционного Суда РФ (постановления Конституционного Суда РФ), содержащие общеобязательные нормы толкования, рассчитанные на многократное применение и неопределенный круг лиц, носят прецедентный характер (прецеденты толкования) и являются источниками российского экологического права. Прецеденты Конституционного Суда РФ востребованы как средства преодоления противоречий и пробелов в российском экологическом законодательстве[212]212
  Никишин, В.В. Судебный прецедент как источник экологического права Европейского Союза и России: сравнительно-правовой анализ: дис… канд. юрид. наук: 12.00.06. – М., 2011. – С. 11.


[Закрыть].

Особую роль судебная практика играет в применении экологического права, в том числе правовых институтов экологической информации, загрязнения среды и др. Такова роль, например, определения Конституционного Суда РФ от 10.12.2002 № 284-О «По запросу Правительства Российской Федерации о проверке конституционности постановления Правительства Российской Федерации “Об утверждении Порядка определения платы и ее предельных размеров за загрязнение окружающей природной среды, размещение отходов, другие виды вредного воздействия” и статьи 7 Федерального закона “О введении в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации”».

Правовые позиции в области земельного права отражены в постановлении Конституционного Суда РФ от 13.12.2001 № 16-П «По делу о проверке конституционности части второй статьи 16 Закона города Москвы “Об основах платного землепользования в городе Москве” в связи с жалобой гражданки Т.В. Близинской».

По данным справочной правовой базы «КонсультантПлюс», в декабре 2013 года действовало 88 решений высших судов в сфере таможенного права Таможенного союза. К правовым позициям в сфере таможенного права можно отнести следующую постановление Конституционного Суда РФ от 27.05.2008 № 8-П «По делу о проверке конституционности положения части первой статьи 188 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданки М.А. Асламазян», определение Конституционного Суда РФ от 12.05.2005 № 168-О «По жалобе гражданина Эстонской Республики Грюнвальда Марта на нарушение его конституционных прав отдельными положениями статей 283, 319 и 320 Таможенного кодекса Российской Федерации» и др., касающееся перемещения товаров и транспортных средств через таможенную границу.

В сфере транспортного права к судебными прецедентам относят постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, например, постановление от 06.10.2005 № 30 «О некоторых вопросах практики применения Федерального закона «Устав железного транспорта Российской Федерации», в котором указаны особенности практического применения отдельных положения Устава железнодорожного транспорта РФ. Имеются также разнообразные правовые позиции, касающиеся прав и свобод человека. Так, в определении Конституционного Суда РФ от 18.12.2007 № 851-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Рязапова Нагима Габдылахатовича на нарушение его конституционных прав положениями пункта 1 статьи 12 и статьи 14 Семейного кодекса Российской Федерации» дается толкование положений, касающихся требования моногамности брака.

Постановления Конституционного Суда РФ от 25.07.2001 № 12-П «По делу о проверке конституционности пункта 7 статьи 21 Федерального закона “О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации” в связи с запросом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации» и от 30.07.2001 № 13-П «По делу о проверке конституционности положений подпункта 7 пункта 1 статьи 7, пункта 1 статьи 77 и пункта 1 статьи 81 Федерального закона “Об исполнительном производстве” в связи с запросами Арбитражного суда Воронежской области, Арбитражного суда Саратовской области и жалобой открытого акционерного общества “Разрез “Изыхский”» посвящены вопросам, связанным с правами и законными интересами публичных и частных субъектов.

Конституционный Суд РФ высказывает свои позиции и по поводу разрешения коллизий между нормативными правовыми актами разных отраслей законодательства. Так, согласно определению Конституционного Суда РФ от 03.02.2000 № 22-О «По запросу Питкярантского городского суда Республики Карелия о проверке конституционности статьи 26 Федерального закона “О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций”», ни один федеральный закон в силу ст. 76 Конституции РФ не обладает по отношению к другому федеральному закону большей юридической силой.

Постановление Конституционного Суда РФ от 29.06.2004 № 13-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 7, 15, 107,234 и 450 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы» устанавливает приоритет кодекса перед иными федеральными законами (относительно регулирования уголовно-процессуальных отношений). Вместе с тем приоритет УПК РФ перед другими федеральными законами не является безусловным, а ограничен рамками специального предмета регулирования.

Нормативный договор – соглашение между правотворческими субъектами, в результате которого возникает новая норма права. Использование нормативного договора в качестве формы комплексных отраслей целесообразно в тех случаях, когда нуждающиеся в комплексном нормативно-правовом регулировании сферы общественных отношений отражают потребности и интересы неопределенной группы частных и публичных субъектов и специфика которых не поддается законодательному регулированию[213]213
  Коршунов, Н.М. Конвергенция частного и публичного права: проблемы теории и практики. – С. 213.


[Закрыть].

В советский период нормативный договор был официально признанным источником права. Так, в качестве источников права выступали международные договоры, договоры государствообразующего характера и коллективные договоры.

В настоящее время по отраслевой принадлежности нормативные договоры делятся на международные, конституционные, административные, трудовые, финансовые и т. д.

Особая роль отводится международным договорам. Согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора. В соответствии со ст. 17 Конституции РФ в Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права.

Реализация норм международного права в российской правовой системе осуществляется двумя способами: путем ратификации конвенций и иных актов международных организаций и их органов, участником которых является Россия, и путем заключения Российской Федерацией двусторонних и многосторонних международных договоров. Международные акты имеют обязательную силу для Российской Федерации, а общепризнанными принципами и нормами принято считать те, которые одобрены Организацией Объединенных Наций, другими международными организациями с участием России. Нормативный договор, как правило, противопоставляют частному договору. Так, в комплексном правовом регулировании императивный метод совмещается с диспозитивным, предполагающим договорные и иные частные отношения. Договор занимает особое место среди источников права, играет важную роль в системе нормативно-правового регулирования экономического оборота, поскольку служит средством удовлетворения реальных интересов и потребностей участников отношений. Сторонами договора могут выступать как физические, так и юридические лица, включая различные публично-правовые образования (международные организации, государство, муниципальные образования и пр.).

В настоящее время категория «договор» не рассматривается только как источник гражданского права (учредительный договор, типовой договор). Важное значение договоры имеют для формирования других отраслей права, в частности трудового (в Трудовом кодексе РФ коллективный договор определяется как правовой акт, регулирующий социально-трудовые отношения в организации и заключаемый работниками и работодателем в лице их представителей), конституционного (нормативный договор о разграничении предметов ведения и полномочий между органами государственной власти федерации и ее субъектов), финансового, экологического, пенсионного, образовательного, здравоохранительного, информационного права и т. д. В других сферах (финансовой, информационной, экологической, социальной) в качестве источника выступают публично-правовые договоры, в частности административные договоры (договоры о взаимодействии, заключаемые между органами государственной власти субъектов Федерации и органами местного самоуправления, соглашения о передаче отдельных полномочий по решению вопросов местного значения от органов местного самоуправления одного муниципального образования органам другого муниципального образования).

Отношение к обычаю в странах, принадлежащих к семьям романского и германского права, различно. Французские юристы воспринимают обычай как устаревший источник права и полагают, что его стоит применять только в тех случаях, когда это прямо предусмотрено законом. В Германии, Швеции, Греции закон и обычай в теории права имеют одинаковую юридическую силу. И хотя судьи этих стран при разрешении дел придают большее значение закону, чем обычаю, роль закона в странах германской модели гораздо выше, чем во Франции. Российская юриспруденция воспринимает правовой обычай как вспомогательный источник права.

В законодательстве Российской Федерации указывается на различные виды правовых обычаев. Согласно российской доктрине, санкционирование обычая, т. е. превращение его в правовой, осуществляется путем отсылки к нему в норме закона и (или) путем решения на его основе судебного дела. В ГК РФ содержатся ссылки на обычаи делового оборота (ст. 6), национальный обычай (ст. 19) и местный обычай (статьи 221, 309, 311, 312, 314–316, 406, 421). Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе[214]214
  Сидоров, В.Н. Таможенное право. – С. 76.


[Закрыть].

Статья 5 ГК РФ закрепляет существование обычая делового оборота, указывая на то, что он может носить устный характер. Таким образом, в гражданском праве обычай упоминается, и можно предположить, что сфера его применения будет расширяться.

Согласно ст. 15 Закона РФ от 07.07.1993 № 5340-1 «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации» Торгово-промышленная палата РФ (далее – ТПП России) свидетельствует (регистрирует) торговые обычаи (обычаи делового оборота), принятые на территории Российской Федерации. Регистрируемый обычай должен отвечать следующим основным критериям:

1. Не противоречить российскому законодательству.

2. Носить определенный и устойчивый характер.

3. Иметь широкое применение на всей территории РФ на протяжении достаточно продолжительного периода времени.

Решение ТПП России сопровождается статьей-комментарием, обычаи делового оборота публикуются в издании ТПП России «Торгово-промышленные ведомости» и (или) в других общеизвестных печатных изданиях. В настоящее время ТПП России зарегистрированы два обычая делового оборота: обычай в сфере вексельного оборота и «Инкотермс-2000».

Правовой обычай является не только формой гражданского права (ст. 5 ГК РФ), но и восполняет пробелы в таможенном законодательстве. В настоящее время государства широко применяют международные обычаи, например обычаи, изложенные в сборниках «Обычаи портов».

Один из примеров обычаев, закрепленных письменно и ставших нормами международного таможенного права, – разработанные Международной торговой палатой условия торговых сделок, называемые «ИНКОТЕРМС» и применяемые таможенными органами в сфере внешнеторговой деятельности государства.

Например, отсутствие у компании товарно-транспортных накладных и складских помещений еще не говорит о том, что деятельность ведется только на бумаге. Следовательно, данные факты не являются бесспорным основанием для отказа в возмещении НДС. К такому выводу пришел ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 09.02.2007 № А56-21439/2006. Арбитры не поверили ревизорам на слово и самостоятельно проанализировали работу организации. Оказалось, по условиям договора поставки отгрузка импортированных обществом товаров осуществлялась со склада временного хранения непосредственно покупателем. Именно поэтому фирма и не располагала товарно'-транспортными накладными на отпуск продукции, складскими помещениями и транспортными средствами. Как отметили арбитры, поведение попавшей в немилость компании соответствует обычаям делового оборота, которые достаточно широко применяются во внешнеторговой деятельности. Таким образом, в удовлетворении претензии налоговых органов было отказано.

Местные обычаи упоминаются в ст. 221 ГК РФ в связи с обращением в собственность общедоступных вещей. В Трудовом кодексе Российской Федерации (далее – ТК РФ) в качестве основания прекращения работы в представительстве РФ за границей называется несоблюдение работником обычаев и законов страны пребывания, а также общепринятых норм поведения и морали (п. 4 ст. 341).

Обычно-правовые нормы содержатся в законодательстве о коренных малочисленных народах, согласно которому обычай – это традиционно сложившееся и широко применяемое правило поведения в условиях традиционного природопользования и традиционного образа жизни. В ст. 3 Федерального закона от 30.04.1999 № 82-ФЗ «О гарантиях прав коренных малочисленных народов Российской Федерации»[215]215
  Российская газета. 1999. 12 мая. № 90.


[Закрыть] указана сфера применения обычаев: правовое регулирование отношений в области образования, охраны и использования территорий традиционного природопользования.

В других отраслях российского права правовой обычай вполне приемлем и реально существует, но практически не упоминается. Например, в конституционном праве правовые отношения предполагают наличие определенных правил, не фиксируемых в нормативных актах. «Можно, конечно спорить о том, является ли обычай источником конституционного права, но нельзя игнорировать его роль как непосредственного регулятора государственных отношений, его значения для подготовки и принятия целого ряда важнейших норм конституционного права»[216]216
  Кутафин, O.E. Источники конституционного права Российской Федерации – М.: Юрист, 2002. – С. 335.


[Закрыть].

Представители науки административного права отмечают, что «административные обыкновения в наше время в России, во-первых, существуют как правила деятельности в отдельных государственных организациях, это локальные нормы. Во-вторых, они ни письменным, ни устным актом власти не закреплены, являются сложившимися в конкретных организациях обычаями (неформальными нормами) деятельности (распределение дел между служащими, визирование документов и т. д.). В-третьих, они субъективны, в том смысле, что используются, если их признает руководитель организации или пока их не закрепят в актах субъектов власти»[217]217
  Бахрах, Д.Н. Административное право России: учеб. для вузов – М.: НОРМА, 2000. – C. 41–42.


[Закрыть].

В экологическом праве обычаем можно считать правило о разделе земельного участка между собственниками расположенного на нем строения согласно сложившемуся порядку пользования участком, зарекомендовавшему себя обычаю, требованиям охраны окружающей среды.

Правовые обычаи постепенно находят признание в комплексных отраслях права, где использование правового обычая обеспечивает развитие частноправовых начал экономического оборота, повышение уровня адекватности отражения его потребностей в системе нормативно-правового регулирования и правоприменения, в том числе посредством восполнения пробелов в нормативных правовых актах и договорах[218]218
  Коршунов, Н.М. Конвергенция частного и публичного права: проблемы теории и практики. – С. 213.


[Закрыть].

Таким образом, значимость правового обычая в комплексных правовых образованиях можно объяснить продолжительностью существования, актуальностью и во многом неурегулированностью соответствующих общественных отношений.