Текст книги "Правовые технологии посредничества (медиации) в Российской Федерации: научно-практическое пособие"

Консультации со сторонами по проведению примирительной процедуры начинаются только после предъявления сторонами доказательств уплаты ими регистрационного сбора и проводятся посредником для: выяснения обстоятельств спора и позиций сторон; определения необходимых, относящихся к спору, документов; предварительного определения условий, требований и пожеланий сторон к проведению примирительной процедуры и ее результатам; выяснения мнения сторон о предполагаемом времени, необходимом для проведения и завершения примирительной процедуры; определения места и времени начала проведения примирительной процедуры.

В процессе консультаций между сторонами заключается договор, где устанавливаются размер, порядок уплаты и распределения между ними сборов и расходов в связи с проведением примирительной процедуры.

Примирительная процедура проводится только при уплате сторонами гонорарного и административного сборов.

После завершения консультаций день проведения примирительной процедуры назначается таким образом, чтобы обеспечить максимальную возможность участия в ней руководителей организаций, индивидуальных предпринимателей либо иных граждан, являющихся спорящими сторонами.

В случае невозможности личного участия указанных лиц – день проведения примирительной процедуры назначается таким образом, чтобы обеспечить участие в ней их надлежащим образом уполномоченных представителей, в чьем непосредственном ведении находится вынесенный на примирительную процедуру вопрос.

Важно отметить, что проведение примирительной процедуры начинается с проверки полномочий лиц, принимающих участие в урегулировании спора и достижении Соглашения сторон.

Посредник представляется сторонам и сообщает об опыте своей профессиональной деятельности. Сторонам также разъясняются основные принципы проведения примирительной процедуры: добровольность; равноправие сторон; конфиденциальность; нейтральность посредника.

Кроме того, стороны информируются о роли посредника в примирительной процедуре с целью достижения Соглашения сторон и о праве сторон в любое время отказаться от продолжения примирительной процедуры.

Посредник полностью свободен в выборе способа проведения примирительной процедуры и организует ее, в целях достижения наибольшей эффективности, по своему усмотрению, с соблюдением при этом требований Регламента. Так, если посредник считает необходимым, он проводит беседу с каждой из сторон в отдельности, при этом информация, полученная при беседе с одной из сторон, может быть передана другой стороне только с разрешения стороны, сообщившей информацию.

Посредник также дает возможность сторонам высказываться и формулировать предложения, которые, по их мнению, могут привести к урегулированию их спора.

Посредник также в ходе примирительной процедуры выявляет действительный интерес и намерения каждой из сторон. Соблюдая принципы нейтральности и равноправия сторон, посредник вправе с их согласия вносить свои предложения относительно возможностей разрешении спора и заключения соответствующего Соглашения сторон[226]226
  Соглашение сторон заключается в письменной форме в трех экземплярах, каждый из которых подписывается лицами, принимавшими участие в примирительной процедуре.


[Закрыть].

Приостановление и прекращение примирительной процедуры установлено в ст. 6 Регламента. Так, посредник приостанавливает примирительную процедуру в случаях, когда считает это целесообразным, в частности, при возникновении временного затруднения в достижении сторонами взаимоприемлемого соглашения; в иных случаях по просьбе одной либо обеих сторон.

Основания прекращения примирительных процедур следующие: если из-за бездействия хотя бы одной из сторон спора после приостановления примирительной процедуры она не возобновляется в 30-дневный либо иной согласованный срок;

если дальнейшее проведение возобновленной после приостановления примирительной процедуры будет признано посредником либо хотя бы одной из сторон бесперспективным либо становится невозможным по иным обстоятельствам;

если истек согласованный для урегулирования спора срок и стороны не договорились о его продлении;

в случаях, установленных положением о сборах и расходах. Примирительная процедура считается прекращенной с момента подписания сторонами соглашения о достижении примирения или прекращении процедуры.

Согласительный регламент МКАС

Согласительный регламент МКАС применяется для согласительного урегулирования споров, могущих передаваться на рассмотрение

МКАС, в тех случаях, когда стороны, стремясь к мирному урегулированию споров, договорились о проведении согласительной процедуры в МКАС в соответствии с Согласительным регламентом МКАС.

В соответствии с § 2 Согласительного регламента МКАС сторона, желающая прибегнуть к согласительной процедуре, направляет в МКАС просьбу о согласительной процедуре, где должно быть указано:

наименования и адреса сторон; краткое изложение существа спора; размер требования;

копия соглашения сторон о согласительной процедуре по Согласительному регламенту (если таковое достигнуто); подпись уполномоченного лица.

В случае если между сторонами отсутствует соглашение о согласительной процедуре по Согласительному регламенту МКАС, обратившаяся в суд сторона может просить МКАС предложить другой стороне или сторонам дать согласие на проведение такой согласительной процедуры. В этом случае ответственный секретарь МКАС должен известить другую сторону или стороны о предложении обратиться к согласительной процедуре по Согласительному регламенту МКАС и предлагает в срок не более тридцати дней с даты получения извещения МКАС сообщить о своем согласии или отказе участвовать в согласительной процедуре, а также свое краткое мнение по существу спора при наличии такого согласия.

При неполучении ответа в указанный срок или получения отрицательного ответа согласительная процедура не проводится, о чем ответственный секретарь МКАС извещает сторону, обратившуюся с просьбой о согласительной процедуре.

При наличии соглашения сторон о согласительной процедуре МКАС назначает единоличного посредника, если иное не установлено соглашением сторон. В соответствии с § 4 Регламента при выполнении своих функций посредники должны быть беспристрастными и независимыми. При этом в качестве посредников не могут выступать лица, заинтересованные в исходе согласительной процедуры.

Лицо, принимающее на себя функции посредника, должно сообщать в МКАС о любых обстоятельствах, которые могут вызвать сомнения о его беспристрастности или независимости, а также о любом таком обстоятельстве, если оно становится ему известным впоследствии в ходе проведения согласительной процедуры.

В соответствии с § 16 Регламента согласительная процедура прекращается в случаях подписания сторонами мирового соглашения; письменного заявления посредника после консультации со сторонами о том, что дальнейшие усилия в рамках согласительной процедуры более себя не оправдывают; письменного заявления сторон или одной из них, адресованного посреднику, о том, что согласительная процедура прекращается. После прекращения согласительной процедуры посредник представляет в секретариат МКАС соответствующие документы.

Что касается других государств, в Швейцарии Цюрихской торговой палатой разработаны Правила процесса Цюрихского мини-трала, в Бельгии – Правила мини-трала Бельгийского центра арбитража и посредничества, в США Американской арбитражной ассоциацией разработаны и приняты Правила урегулирования коммерческих споров с помощью посредничества, кроме того существует Единообразный акт о посредничестве и др.

§ 2. Посредничество (медиация) в российском законодательстве

В Российской Федерации необходимость создания нормативных правовых актов регулирующих механизм реализации примирительной процедуры отражена в Федеральной целевой программе «Развитие судебной системы России на 2007–2012 годы», где указано, что внедрение примирительных процедур (восстановительной юстиции), внесудебных и досудебных способов урегулирования споров, в том числе вытекающих из административных правоотношений, будет способствовать снижению нагрузки на судей и, как следствие, экономии бюджетных ресурсов и повышению качества осуществления правосудия. При этом предполагается широкое внедрение процедур медиации в качестве механизмов реализации положений законов Российской Федерации, предусматривающих возможность примирения сторон.

В связи с этим необходима разработка нормативных правовых актов, определяющих механизм реализации указанных положений, статус соответствующих организаций, осуществляющих функции медиации, а также регламент (процедуру) их работы[227]227
  Информация с сайта Федеральные целевые программы: http://fcp. economy.gov.ru/cgi-bin/cis/fcp.cgi/Fcp/ViewFcp/View/2011/225


[Закрыть].

Кроме того, в соответствии со Стратегией развития финансового рынка Российской Федерации до 2020 года (далее – Стратегия)[228]228
  Утверждена распоряжением Правительства Российской Федерации от 29 декабря 2008 г. № 2043-р.


[Закрыть] в целях внедрения механизмов медиации при рассмотрении корпоративных споров необходимо разработать систему мер, стимулирующих их применение, наделить соответствующий уполномоченный государственный орган необходимыми полномочиями, связанными с организацией этой работы и аккредитацией профессиональных медиаторов. По мере развития механизмов и институтов медиации следует рассмотреть целесообразность введения обязательного досудебного этапа использования медиации при возникновении отдельных наиболее сложных категорий корпоративных споров в области эмиссии ценных бумаг, раздела активов, слияний и поглощений и иных случаях, существенным образом затрагивающих права и интересы инвесторов.

В целях создания правовых условий для применения в Российской Федерации альтернативной процедуры урегулирования споров с участием в качестве посредника независимого лица – медиатора (процедуры медиации), содействия развитию партнерских деловых отношений и формированию этики делового оборота, гармонизации социальных отношений был принят Федеральный закон от 27 июля 2010 г. № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (далее – Закон о медиации).

С принятием специального Закона о медиации созданы условия для интеграции медиации в российскую правовую культуру и положено начало для развития частной модели. Однако факта принятия закона, как известно, еще недостаточно для появления соответствующих практик, поэтому для того, чтобы медиация стала реальной альтернативой судебному рассмотрению споров, еще предстоит решить ряд достаточно сложных задач. Отметим лишь две основные: во-первых, формирование в стране корпуса профессиональных медиаторов, и, во-вторых, разработка оптимальных механизмов согласования медиации с юрисдикционными процедурами.

Итак, согласно ст. 4 Закона о медиации в случае, если стороны заключили соглашение о применении процедуры медиации и в течение оговоренного для ее проведения срока обязались не обращаться в суд или третейский суд для разрешения спора, который возник или может возникнуть между сторонами, суд или третейский суд признает силу этого обязательства до тех пор, пока условия этого обязательства не будут выполнены, за исключением случая, если одной из сторон необходимо, по ее мнению, защитить свои права.

Если спор передан на рассмотрение суда или третейского суда, стороны могут применить процедуру медиации в любой момент до принятия решения по спору соответствующим судом или третейским судом. Отложение рассмотрения дела о споре в суде или третейском суде, а также совершение иных процессуальных действий определяется процессуальным законодательством.

В соответствии с Законом о медиации медиативное соглашение представляет собой, достигнутое сторонами в результате применения процедуры медиации к спору или спорам, к отдельным разногласиям по спору и заключенное в письменной форме.

Медиативное соглашение – соглашение, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, может быть утверждено судом или третейским судом в качестве мирового соглашения в соответствии с процессуальным законодательством или законодательством о третейских судах, законодательством о международном коммерческом арбитраже.

Медиативное соглашение по возникшему из гражданских правоотношений спору, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной без передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, представляет собой гражданско-правовую сделку, направленную на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей сторон.

К такой сделке могут применяться правила гражданского законодательства об отступном, о новации, прощении долга, зачете встречного однородного требования, возмещении вреда. Кроме того, защита прав, нарушенных в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения такого медиативного соглашения, осуществляется способами, предусмотренными гражданским законодательством.

К основным принципам процедуры медиации относятся: принцип законности, который является общеправовым, т. е. при проведении всякой примирительной процедуры стороны не должны нарушать требований законов и иных нормативных правовых актов. К сожалению, данный принцип не нашел отражения в Законе о медиации;

принцип добровольности. В соответствии со ст. 7 Закона о медиации применение процедуры медиации осуществляется на основании соглашения сторон, в том числе на основании соглашения о применении процедуры медиации. Ссылка в договоре на документ, содержащий условия урегулирования спора при содействии медиатора, признается медиативной оговоркой при условии, что договор заключен в письменной форме.

Кроме того, процедура медиации может быть применена при возникновении спора как до обращения в суд или третейский суд, так и после начала судебного разбирательства или третейского разбирательства, в том числе по предложению судьи или третейского судьи;

принцип конфиденциальности. Конфиденциальность можно рассматривать в двух аспектах: как негласность самой процедуры, так и сохранение в тайне информации, полученной в ходе альтернативных слушаний. Негласность, прежде всего, предполагает проведение закрытых заседаний. Посторонние лица могут допускаться только с согласия сторон. В соответствии со ст. 5 Закона о медиации при проведении процедуры медиации сохраняется конфиденциальность всей относящейся к указанной процедуре информации, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, и случаев, если стороны не договорились об ином.

Медиатор не вправе разглашать информацию, относящуюся к процедуре медиации и ставшую ему известной при ее проведении, без согласия сторон. Кроме того, стороны, организации, осуществляющие деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, медиатор, а также другие лица, присутствовавшие при проведении процедуры медиации, независимо от того, связаны ли судебное разбирательство, третейское разбирательство со спором, который являлся предметом процедуры медиации, не вправе ссылаться, если стороны не договорились об ином, в ходе судебного разбирательства или третейского разбирательства на информацию о:

1) предложении одной из сторон о применении процедуры медиации, равно как и готовности одной из сторон к участию в проведении данной процедуры;

2) мнениях или предложениях, высказанных одной из сторон в отношении возможности урегулирования спора;

3) признаниях, сделанных одной из сторон в ходе проведения процедуры медиации;

4) готовности одной из сторон принять предложение медиатора или другой стороны об урегулировании спора.

Истребование от медиатора и от организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, информации, относящейся к процедуре медиации, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, и случаев, если стороны не договорились об ином;

принцип равноправия сторон. Данный принцип подразумевает равные процедурные права сторон, их одинаковые правовые возможности. Поэтому стороны обладают равными правами делать заявления, высказывать предложения, возражать и т. д., т. е. совершать действия, которые им кажутся необходимыми для заключения взаимовыгодного соглашения;

принцип сотрудничества. Данный принцип характерен именно для медиации. Если принцип состязательности представляет собой правило, согласно которому заинтересованные в исходе дела лица отстаивают свою позицию в споре путем представления доказательств суду и другой стороне по делу, высказывания своих доводов и соображений, дачи объяснений и т. д., то в процедуре медиации стороны не отстаивают свою правоту, а пытаются прийти к взаимовыгодному или взаимодопустимому компромиссу;

принцип независимости и беспристрастности медиатора. Данный принцип подразумевает запрет любого постороннего вмешательства или воздействия на медиатора любых юридических или физических лиц. В соответствии с п. 6 ст. 15 Закона о медиации медиатор не вправе быть представителем какой-либо стороны; оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь; осуществлять деятельность медиатора, если при проведении процедуры медиации он лично (прямо или косвенно) заинтересован в ее результате, в том числе состоит с лицом, являющимся одной из сторон, в родственных отношениях; делать без согласия сторон публичные заявления по существу спора.

Важно отметить, что медиация имеет определенные условия и правила ведения, а также очередность действий. Однако и в зарубежной, и в отечественной литературе отсутствует общепризнанный подход к выделению стадий медиации.

Между тем формирование единого алгоритма проведения медиации имеет большое значение для дальнейшего развития этого института в российском правовом поле, в том числе для разработки стандартов практической деятельности в рамках саморегулируемых организаций и программ обучения медиаторов.

В целях систематизации представленных подходов к рассмотрению стадий медиации представляется возможным выделить три типа этой процедуры:

1) медиация закрытого типа, суть которой заключается в том, что основная работа медиатора (выяснение оснований спора (действительных интересов), содействие стороне в переосмыслении проблемы и в поиске возможных вариантов урегулирования споров) осуществляется в индивидуальных (закрытых) сессиях. Медиация закрытого типа активно практикуется в странах общего права;

2) медиация открытого типа без проведения индивидуальной работы медиатора с каждой из сторон, когда вся процедура проходит за общим столом переговоров. Медиация открытого типа практикуется некоторыми европейскими специалистами, достаточно широко распространена в Германии;

3) медиация смешанного типа, в рамках которой стороны остаются за общим столом переговоров до тех пор, пока наблюдается положительная динамика к заключению соглашения. И только в исключительных случаях, когда продолжение совместных переговоров невозможно либо нерационально, медиатор может провести индивидуальную работу с каждой из сторон[229]229
  Калашникова С.И. Медиация в сфере гражданской юрисдикции. – М.: Инфотропик Медиа, 2011.


[Закрыть].

Основываясь на практике Центра правовых технологий и примирительных процедур (медиации) Уральской государственной юридической академии, С.И. Калашникова делает вывод о том, что медиация смешанного типа в сочетании с классической моделью медиации оказывается наиболее эффективной. При этом в процедуре медиации предлагается выделять три основные стадии, каждая из которых представляет собой совокупность процедурных действий, объединенных общей целью:

1) стадия подготовки к медиации;

Стадия подготовки к медиации представляет собой совокупность процедурных действий, направленных на организацию проведения процедуры. Целью данной стадии является создание условий для проведения медиационной сессии.

На анализируемой стадии перед медиатором поставлены следующие задачи: проведение оценки медиабельности спора; определение состава участников (в случае необходимости – приглашение участников процедуры); разрешение организационных вопросов о месте и времени проведения медиации.

Как правило, во время подготовки медиатор проводит предварительные консультации с участниками процедуры, в которых разъясняет суть, значение и порядок проведения процедуры медиации. Подготовка к медиации может осуществляться в рамках подготовительной совместной встречи медиатора со сторонами и (или) посредством встреч отдельно с каждой из сторон.

Стадия подготовки завершается заключением соглашения о проведении процедуры медиации (agreement to mediate). Оно представляет собой трехстороннее процедурное соглашение, основной целью которого является определение процедурных прав и обязанностей участников медиации. Иными словами, данное соглашение направлено на индивидуализацию общих (утвержденных) правил проведения процедуры медиации с учетом особенностей спора и пожеланий его участников. Обычно в соглашении о проведении процедуры медиации содержатся сведения обо всех участниках примирительной процедуры и о предмете спора. Условия соглашения касаются порядка проведения процедуры (в том числе сроков проведения медиации, избранной модели медиации, функций и полномочий медиатора, оснований и порядка замены медиатора), порядка оплаты процедуры медиации, пределов действия принципа конфиденциальности, ответственности медиатора и сторон за нарушение условий соглашения. В соглашение о проведении процедуры медиации также рекомендуется включать условия о форме, порядке заключения и вступления в силу медиативного соглашения. При этом медиатор обязан разъяснить сторонам возможные варианты заключения и оформления медиативного соглашения, а также правовые последствия выбора того или иного подхода. Соглашение о проведении медиации может содержать ссылку на правила проведения медиации и положения об оплате расходов на медиацию, утвержденные организацией, обеспечивающей проведение примирительных процедур, либо на процедурные стандарты саморегулируемой организации. Такое соглашение заключается в письменной форме, подписывается как сторонами, так и медиатором. В статье 8 Федерального закона № 193-ФЗ закреплен перечень обязательных условий соглашения о проведении процедуры медиации. В целом он отвечает сложившейся практике;

2) стадия медиационной сессии;

Стадия медиационной сессии представляет собой совокупность процедурных действий, направленных на выработку взаимовыгодного соглашения и, таким образом, на урегулирование спора. В рамках данной стадии можно выделить несколько этапов:

1 этап: организация процесса переговоров.

Целью данного этапа является определение порядка дальнейшей работы в рамках медиационной сессии и создание условий для ведения переговоров.

На данном этапе медиатор разъясняет сторонам цели, основные принципы медиации, роль и сферу ответственности участников, последовательность дальнейшей работы, а также правила поведения и взаимодействия участников процедуры. Вступительное слово медиатора помогает нормировать процедуру медиации, настроить стороны на ведение переговоров, а также разрешить оставшиеся организационные вопросы.

2 этап: изложение позиций сторон.

Цель этапа – выявление содержания позиций сторон в споре.

На данном этапе сторонам предоставляется возможность изложить историю развития спора, предъявить и обосновать свои требования.

Задачами медиатора являются получение максимального объема информации о споре, уточнение и конкретизация позиций сторон, выявление уровня и характера рассогласований. На данном этапе стороны при содействии медиатора производят вербализацию спора.

3 этап: выявление основного интереса сторон.

Целью этапа является выделение ключевых аспектов (предмета дальнейших переговоров), по которым необходимо достигнуть соглашения.

На данном этапе сторонам предоставляется возможность уточнить позиции друг друга (с учетом услышанного ранее), обсудить проблемную ситуацию.

Задачами медиатора являются определение темы для переговоров, круга вопросов, требующих разрешения, и последовательности их обсуждения, содействие ведению диалога и сближению позиций сторон по каждому выделенному аспекту.

Если на данном этапе возможны плодотворное обсуждение и выработка вариантов урегулирования спора, медиатор продолжает вести переговоры. В случае если стороны настаивают на первоначально занятых позициях и совместный диалог становится непродуктивным, медиатор переходит к следующему факультативному этапу.

4 этап: поиск истинных интересов сторон и их возможных крайних позиций.

Цель этапа – подготовка стороны к обсуждению ключевых аспектов спора и к выработке предложений по их урегулированию.

Основные задачи медиатора заключаются в выявлении интересов и целей каждой из сторон, в обсуждении проблемных вопросов и рассмотрении альтернативных вариантов решения спора, в выработке предложений и определении порядка их дальнейшего обсуждения.

Проведение индивидуальной работы с каждой из сторон является факультативным этапом, в ходе которого медиатор восполняет недостающую информацию и решает задачи, которые не удалось по каким-либо причинам выполнить на предыдущих этапах.

Медиатор работает индивидуально с каждой из сторон, возможно проведение поочередно нескольких встреч.

5 этап: выработка совместного решения (поиск и комбинация альтернатив).

Цель этапа – окончательное урегулирование спора.

Задачами медиатора являются организация совместного анализа возможных вариантов урегулирования спора по каждому из проблемных аспектов на предмет их соответствия интересам сторон, выработка приемлемых условий соглашения, проверка реалистичности исполнения выдвинутых предложений.

6 этап: достижение договоренности.

Цель этапа – принятие сторонами окончательного решения по спору и оформление соглашения.

На данном этапе медиатору следует удостовериться, что достигнутое соглашение удовлетворяет потребности сторон, одинаково понимается всеми участниками процедуры и может быть исполнено обеими сторонами.

Окончательно соглашение может быть составлено в устной или письменной форме.

7 этап: завершение медиационной сессии.

Целью данного этапа является закрытие медиационной сессии и (или) завершение процедуры медиации.

По аналогии с открытием медиационной сессии на данном этапе медиатор произносит заключительное слово, в котором подводит итог медиационной сессии и согласовывает со сторонами дальнейшие действия.

Если спор сторон урегулирован, медиатор уточняет дальнейшие действия по исполнению и необходимость контроля исполнения достигнутого соглашения. В случае если спор не урегулирован, медиатор может обсудить возможность повторной сессии;

3) контрольно-аналитическая стадия. Представляет собой совокупность процедурных действий медиатора, направленных на осуществление контроля за исполнением медиативного соглашения, а также осуществление анализа проделанной работы.

В рамках данной стадии выполняются те действия, которые согласовали стороны и медиатор на завершающем этапе процедуры. Как правило, после окончания медиационной сессии участники процедуры договариваются об очной встрече или связываются по телефону через определенный период в целях обсуждения и совместной оценки результатов медиации.

Как справедливо отмечает С.И. Калашникова, выделение таких стадий, этапов и их последовательная реализация на практике позволяют:

получать необходимую информацию для анализа структуры спора (что делает возможным сформировать четкое представление о характере рассогласований и с учетом этого выделить и проранжировать ключевые аспекты спора наиболее оптимальным способом);

выявить основания спора и истинные интересы сторон, что значительно расширяет пространство для переговоров;

отделить этап выработки альтернатив решения от этапа заключения окончательного соглашения (что стимулирует поиск наиболее приемлемых вариантов).

Таким образом, медиация является стадийной процедурой. При этом алгоритм и последовательность совершаемых медиатором действий отличает это способ урегулирования споров от иных примирительных процедур. У каждой стадии и этапа медиации имеются свои цели и задачи, реализация которых обеспечивает успешное завершение процедуры заключением медиативного соглашения.