Текст книги "Правовые технологии посредничества (медиации) в Российской Федерации: научно-практическое пособие"

не считает себя виноватой, так как ее действия оправданы; считает, что конфликт исчерпан.

2) Опасения: создать прецедент;

дать преимущество другой стороне;

пристрастности медиатора, уже общавшегося с другой стороной: «Представляю, что он вам обо мне наговорил».

Вследствие этого предварительный этап разрешения конфликта оказывается принципиально важным и часто определяющим возможность достижения успеха в финале.

В ходе этого этапа необходимо выявить не только природу спора, но и определить причины сопротивления участию в переговорах с посредником.

Выявление причин сопротивления участию в разрешении спора принципиально важно не только на начальном этапе для оптимального выбора метода, но и для учета в ходе любого типа процесса урегулирования. Эти причины во многом определяют возникающие в этом процессе трудности и его динамику.

Кроме того, важным является налаживание контакта и завоевание доверия сторон. Эта проблема особенно остро стоит в процессе общения посредника со второй стороной, так как в противном случае она будет рассматривать медиатора как «агента» своего противника.

Чтобы таких случаев не было, посреднику в каждом споре необходимо не только вырабатывать юридически обоснованное урегулирование конфликта, но и выстраивать психологическую картину спора, моделируя в психологической плоскости интересы каждой из спорящих сторон.

Если какие-либо из причин нежелания участвовать в медиации оказываются объективно значимыми или субъективно непреодолимыми, то возможен выбор других способов разрешения проблемы[169]169
  Иванова Е.Н. Приемы разрешения конфликтов Клиническое юридическое образование [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://www.lawclinic. ru/library.phtml?m=1&p=12


[Закрыть].

Посредничество и международный коммерческий арбитраж

Участники внешнеэкономического оборота имеют возможность использовать и примирительные процедуры, и международный коммерческий арбитраж.

Если говорить о взаимодействии этих видов альтернативных процедур, то оно может осуществляться по трем направлениям:

использование многоуровневой оговорки о разрешении споров, предполагающей последовательное использование примирительной процедуры и, в случае ее безуспешности, арбитража.

Как отмечает К. Содерлунд, «…оговоркой о разрешении споров могут быть предусмотрены не одна, а несколько предарбитражных стадий, например проведение переговоров между представителями органов корпоративного управления каждой из сторон в течение определенного минимального периода времени, попытки урегулирования спора посредством медиации (посредничества) в течение определенного периода времени, и только после этого – возможность проведения арбитражного разбирательства»[170]170
  Содерлунд К. Оговорки о многоуровневом (мультимодальном) разрешении споров // Международный коммерческий арбитраж. – 2006. – № 3. – С. 101.


[Закрыть].

Исследуя законодательство разных стран, арбитражную и судебную практику применительно к такого рода оговоркам, К. Содерлунд указывает на разные подходы к этому вопросу. В одних случаях многоуровневые оговорки рассматривались как препятствие для начала или продолжения арбитражного разбирательства, в других – арбитры приходили к выводу о необязательности предарбитражной стадии.

Е.И. Носырева обращает внимание на две стороны обязательности предварительных примирительных процедур при включении их в многоуровневую оговорку. Первая – материально-правовая сторона – это обязательность предарбитражной стадии урегулирования спора для его участников. Включенное в многоуровневую оговорку соглашение сторон об использовании переговоров или посредничества должно быть обязательным для сторон, как и любое другое условие договора. Поэтому прежде чем обращаться к арбитражу, стороны должны пройти через предварительную процедуру урегулирования спора, предусмотренную их соглашением. При этом формулировка, детальность соглашения не имеют значения. Наличие доброй воли позволит сторонам восполнить связанные с этим недостатки. Ее отсутствие во всех случаях приведет к безуспешности примирения.

Вторая сторона имеет процессуальное значение – это обязательность для арбитража, которая заключается в проверке арбитрами соблюдения условий заключенного сторонами соглашения. Однако такая проверка может быть только формальной и должна осуществляться только в том случае, если, во-первых, одна из сторон ссылается на многоуровневую оговорку и на ее невыполнение другой стороной. Во-вторых, эта сторона выражает готовность предпринять попытку урегулировать спор вне арбитража. В-третьих, оговорка должна иметь ту степень определенности, которая позволит сторонам без труда доказывать в арбитраже ее исполнение или неисполнение[171]171
  Носырева Е.И. Примирительные процедуры и международный коммерческий арбитраж. – В кн.: Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения. Сборник статей к 75-летию Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации / под ред. А.С. Комарова. – М.: Статут, 2007. – С. 304.


[Закрыть];

использование в качестве самостоятельной процедуры комбинации посредничества и арбитража.

Следует отметить, что в США среди альтернативных средств существует процедура под названием «посредничество-арбитраж» (mediation-arbitration, или в официальном сокращенном варианте med-arb). Ее суть заключается в том, что спор разрешается с помощью избранного сторонами независимого, нейтрального лица, который сначала выполняет функции посредника, содействуя достижению соглашения, а затем, если стороны не пришли к соглашению, действует как арбитр, уполномоченный вынести окончательное и обязательное решение.

Данная форма возникла в результате наиболее частого последовательного применения традиционного посредничества и арбитража. Чтобы упростить переход от одной процедуры к другой, стороны стали договариваться об избрании посредника и арбитра в одном лице.

В теории американского права при исследовании med-arb, с одной стороны, отмечается целесообразность интеграции по сравнению с последовательным использованием двух традиционных процедур с разными нейтральными лицами. Арбитру не нужно тратить время на исследование доказательств, установление фактических обстоятельств дела. Будучи посредников, он уже получил всю необходимую информацию. С другой стороны, указывается на определенные проблемы, с которыми могут столкнуться участники. Например, зная о том, что медиатор в случае безуспешности посредничества становится арбитром с властными полномочиями, стороны под страхом вынесения неблагоприятного решения более осторожно и менее доверительно подходят к раскрытию информации. В свою очередь, нейтральному лицу после получения конфедициальных сведений, попыток компромисса трудно сохранить объективность при вынесении решения по спору.

Как отмечает Е.И. Носырева, med-arb нельзя рассматривать как простое соединение посредничества и арбитража. Это специфическая форма разрешения конфликтов. На первом этапе стороны в отличие от реального посредничества стремятся не столько к примирению, сколько к обоснованию правильности своей позиции. На втором этапе посредник-арбитр зачастую предлагает сторонам рекомендательные варианты урегулирования спора, один из которых по выбору сторон принимает силу обязательного решения[172]172
  Носырева Е.И. Альтернатвное разрешение споров в США. – М.: ОАО Издательский Дом «Городец», 2005. – С. 127, 128.


[Закрыть].

Например, в практике компании IBM произошел такой случай. В 1982 г. у нее возник конфликт с компанией Fujitsu в связи с копированием ее программного обеспечения универсальной операционной системы. Через год компании в связи с этим заключили соглашение, где установили порядок использования программ IBM. Однако столкновения продолжились. Одной из главных причин этому послужили техническая сложность и правовая неопределенность по ряду вопросов. В результате IBM в соответствии с оговоркой в соглашении 1983 г. обратилась в арбитраж. Арбитры (профессор права, владевший опытом разрешения споров, и менеджер в отставке, который прежде работал в области информатики) нашли, что процедура обычного арбитража безнадежно затянется в дебрях технических деталей и взаимных претензий. Тогда они ограничились обязанием Fujitsu представить отчет об использовании программ, которые охватывало соглашение 1983 г., а затем выступили в качестве медиаторов по спору в отношении остальных программ. В ходе посредничества были достигнуты два новых соглашения. Первое устраняло проблемы прошлого использования спорных программ: Fujitsu приобрела «задним числом» лицензию на программы IBM, которые она использовала в прошлом, а IBM отказалась от обвинений Fujitsu в нарушении авторского права. Второе соглашение регулировало отношения сторон в будущем: стороны обязались во всех случаях лицензировать свои операционные системы при их установке на компьютерах друг друга по требованию клиентов. Затем посредники вновь «превратились» в арбитров, но только для того, чтобы придать достигнутым соглашениям статус арбитражных решений, имеющих принудительную силу[173]173
  Изложен в книге «Ведение переговоров и разрешение конфликтов». Harvard Business Review. – Москва: Альпина Бизнес Букс. – 2006. – С. 173.


[Закрыть];

непосредственное примирение сторон в ходе арбитражного разбирательства.

Как правило, ни в законах об арбитраже, ни в арбитражных регламентах не содержится указания на право арбитров содействовать сторонам в достижении соглашения. В то же время такая возможность не исключается.

Так, в Комментарии по организации арбитражного разбирательства, утвержденном ЮНСИТРАЛ в 1996 г. с целью оказания помощи в практике арбитража путем перечисления и краткого описания вопросов, своевременное решение которых может быть полезным при организации арбитражного разбирательства, обращается внимание на вопрос о ведении сторонами переговоров о возможном мировом соглашении и их последствиях для планирования разбирательства. Арбитрам рекомендуется планировать разбирательство таким образом, чтобы оно способствовало продолжению или началу переговоров о мировом соглашении[174]174
  Информация с сайта Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли ЮНСИТРАЛ: http://www.uncitral.org/uncitral/ru/ commission/colloquia.html


[Закрыть].

Существенное отличие посредничества от арбитража заключается в следующем. По своей природе и та и другая форма являются диспозитивными. Однако в посредничестве диспозитивность имеет несколько иное преломление и включает ряд элементов. Стороны вступают в процедуру на основе взаимного соглашения. Форма такого соглашения может быть различной и, в отличие от арбитражного, не всегда письменной. Достаточно того, чтобы стороны выразили свое желание прийти к консенсусу по имеющимся у них разногласиям при содействии нейтрального лица. Участники могут оформить соглашение о посредничестве в виде оговорки к договору. Такая оговорка выражает их добрую волю и моральную обязанность обратиться к посреднику в случае возникновения спора. В отличие от арбитражного соглашения она не имеет обязательной юридической силы и не может быть принудительно исполнена[175]175
  Носырева Е.И. Альтернативное разрешение споров в США. – М.: ОАО «Издательский Дом «Городец», 2005. – С. 76.


[Закрыть].

По утверждению В.Н. Анурова, различие между арбитражем и посредничеством состоит в том, что «…если в первом случае стороны сознательно допускают вмешательство третьего лица (арбитра) в их спор и отдают ему приоритет в решении этого спора, то в случае посредничества посредник выступает только как проводник воли сторон, лишенный права принимать самостоятельное решение»[176]176
  Ануров В.Н. Юридическая природа международного коммерческого арбитража. Вопросы теории и практики. – М.: Проспект, 2000. – С. 39.


[Закрыть].

В литературе также указывается об отличии между арбитражем ad hoc и посредничеством.

Во-первых, арбитраж ad hoc в виде фигуры конкретного гражданина-специалиста, согласного быть арбитром в конкретном споре, появляется лишь тогда, когда к нему с соответствующей просьбой обращаются участники спора; посредник же позиционируется как таковой еще до обращения к нему, он предлагает свои услуги в качестве посредника любому и каждому субъекту предпринимательской деятельности; посредник является одним из профессиональных участников рынка правовых услуг.

Во-вторых, арбитраж ad hoc призван разрешать коммерческие споры; хотя в процессе разбирательства спора арбитражем ad hoc спорящими сторонами может быть заключено мировое соглашение, все же стороны передают спор на рассмотрение арбитража ad hoc так же, как и на рассмотрение институционального третейского суда, в целях разрешения спора и получения решения по делу. К посреднику же стороны спора обращаются не в целях вынесения решения, а в целях урегулирования разногласий по спору, примирения и достижения мирового (примирительного) соглашения с тем, чтобы не обращаться в суд или третейский суд[177]177
  Международное коммерческое право / под общ. ред. В.Ф. Попондопуло. – М.: Омега-Л, 2004. – С. 202.


[Закрыть].

Следует обратить внимание, что обращение к примирительной процедуре не равнозначно претензионному порядку досудебного разрешения спора – особой (письменной) процедуре урегулирования спора самими спорящими сторонами.

Претензионный порядок урегулирования спора представляет собой примирительную процедуру, началом которой является направление одной стороной претензии, содержащей требование об определенном поведении в адрес другой стороны (предполагаемого нарушителя)[178]178
  Рожкова М.А., Елисеев Н.Г., Скворцов О.Ю. Договорное право: соглашения о подсудности, международной подсудности, примирительной процедуре, арбитражное (третейское) и мировое соглашения / под общей ред. М.А. Рожковой. – М.: Статут, 2008. – С. 396.


[Закрыть].

Говоря вообще о значимости претензионного порядка урегулирования спора, следует указать, что основная задача его применения состоит в том, чтобы побудить стороны самостоятельно урегулировать возникший конфликт или ликвидировать обнаружившуюся неопределенность в их отношениях. Его использование позволяет стороне, права которой предполагаются нарушенными, довести до сведения другой стороны (предполагаемого нарушителя) свои требования, а нарушителю – добровольно удовлетворить обоснованные требования, не допуская возможности передачи возникшего спора на рассмотрение суда.

По материалам практики МКАС

При установлении в договоре сторон претензионного порядка предъявления требований состав арбитража проверят, был ли он соблюден.

Так, по делу от 19 февраля 2008 г. № 24/2007 иск был предъявлен российской организацией к финской фирме в связи с неуплатой арендой платы за недвижимое имущество, предоставленное истцом ответчику в аренду по договору, заключенному сторонами 29 августа 2005 г. на срок с 15 августа 2005 г. по 14 августа 2008 г. Истец требовал выселения ответчика из занимаемого помещения в связи с прекращением договора аренды; взыскания с ответчика не выплаченной им арендной платы и договорной неустойки за нарушение сроков вынесения арендной платы; возмещения понесенных истцом убытков и расходов по уплате арбитражного сбора.

(…) Компетенция МКАС по рассмотрению настоящего дела основывается на арбитражной оговорке, согласованной сторонами в ст. 8 договора. Как следует из ст. 8 договора, сторонами был согласован порядок разрешения споров, состоящий из нескольких стадий.

В пункте 8.1 ст. 8 сторонами был согласован порядок досудебного урегулирования, включающий проведение переговоров и предъявление претензии, на которую сторона, получившая и рассмотревшая претензию, направляет ответ в течение 20 дней, исчисляемых с даты получения претензии. Из имеющихся в материалах дела документов следует, что данный порядок истцом был соблюден.

Следующая стадия разрешения споров, согласно п. 8.2.1 и 8.2.2 ст. 8 договора, включала разрешение споров в судебном порядке либо в Арбитражном суде города Москвы (при подведомственности спора арбитражным судам), либо в судах общей юрисдикции по месту нахождения арендодателя (при подведомственности споров судам общей юрисдикции.))[179]179
  Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2007–2008 гг. / сост. М.Г. Розенберг. – М.: Статут, 2010. – С. 259–268.


[Закрыть].

Особенностью претензионного порядка урегулирования спора является то, что он исполняет две функции, а именно примирительную (направлен на урегулирование спора между сторонами или ликвидацию неопределенности в их отношениях путем доведения требования одной стороны до сведения другой стороны и результатов их рассмотрения другой стороной) и доказательственную (служит доказательством предъявления одним лицом требования другому лицу, а нередко и результатов рассмотрения этого требования другим лицом).

Между тем процедура досудебного разрешения спора достаточно подробно была регламентирована еще в Положении о претензионном порядке урегулирования споров, утвержденном постановлением Верховного Совета РФ от 24 июня 1992 г. № 3116-1 (далее – Положение о претензионном порядке)[180]180
  Данное Положение утратило силу в связи с введением АПК РФ 1995 г., т. е. с 1 июля 1995 г.


[Закрыть].

Названное положение о претензионном порядке устанавливало претензионный порядок урегулирования споров между предприятиями, учреждениями, организациями, органами государственной власти и управления, гражданами-предпринимателями.

Основные требования, которые в соответствии с Положением о претензионном порядке предъявлялись к претензии, были следующими:

1) претензия должна быть составлена в письменной форме и подписана руководителем или заместителем руководителя организации, гражданином-предпринимателем;

2) содержание претензии должно включать: требования заявителя; сумма претензии и обоснованный ее расчет, если претензия подлежит денежной оценке; обстоятельства, на которых основываются требования и доказательства, подтверждающие их со ссылкой на соответствующее законодательство; перечень прилагаемых к претензии документов и других доказательств; иные сведения, необходимые для урегулирования спора;

3) претензия рассматривается в течение 30 дней со дня получения, если иной срок не установлен соглашением сторон, международными договорами, а также контрактами с иностранными фирмами – по требованию заказчиков и поставщиков товаров для экспорта, заказчиков и грузополучателей импортных товаров, организаций, выполняющих заказы на импорт;

4) претензия должна отправляться заказным или ценным письмом, по телеграфу, телетайпу, а также с использованием иных средств связи, обеспечивающих фиксирование ее отправления, либо вручается под расписку;

5) к претензии должны быть приложены подлинные документы, подтверждающие предъявленные заявителем требования, или надлежащие заверенные копии, либо выписки из них, если эти документы отсутствуют у другой стороны.

В настоящее время выделяют четыре разновидности претензионного порядка урегулирования спора:

1) обязательный претензионный порядок урегулирования спора (претензионный порядок, обязательность которого установлена федеральным законом).

Такого рода положения содержатся, например:

в п. 2 ст. 452 ГК РФ: «Требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии – в тридцатидневный срок»;

в п.1,2 ст. 797 ГК РФ: «1. До предъявления к перевозчику иска, вытекающего из перевозки груза, обязательно предъявление ему претензии в порядке, предусмотренном соответствующим транспортным уставом или кодексом. 2. Иск к перевозчику может быть предъявлен грузоотправителем или грузополучателем в случае полного или частичного отказа перевозчика удовлетворить претензию либо неполучения от перевозчика ответа в тридцатидневный срок»;

в п. 1 ст. 161 Кодекса внутреннего водного транспорта РФ: «До предъявления иска в связи с перевозкой пассажира, багажа, груза к перевозчику или в связи с буксировкой буксируемого объекта к буксировщику обязательным является предъявление претензии к перевозчику или буксировщику»;

в п. 3 ст. 124 Воздушного кодекса РФ: «До предъявления к перевозчику иска в случае нарушения договора воздушной перевозки груза или договора воздушной перевозки почты перевозчику предъявляется претензия»;

в п. 1 ст. 403 Кодекса торгового мореплавания РФ «До предъявления перевозчику иска в связи с перевозкой груза в каботаже обязательным является предъявление перевозчику претензии» и др.;

2) нормативный претензионный порядок урегулирования спора (претензионный порядок, рекомендации об использовании которого содержатся в законодательстве и иных нормативных правовых актах при том, что данный порядок не предусмотрен федеральным законом в качестве обязательного).

Такого рода положения содержатся, например:

в п. 4 ст. 55 Федерального закона «О связи»: «В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, вытекающих из договора об оказании услуг связи, пользователь услугами связи до обращения в суд предъявляет оператору связи претензию»;

в абз. 1 ст. 37 Федерального закона «О почтовой связи»: «При неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств по оказанию услуг почтовой связи пользователь услуг почтовой связи вправе предъявить оператору почтовой связи претензию, в том числе с требованием о возмещении вреда»;

3) договорный претензионный порядок урегулирования спора (претензионный порядок, согласованный сторонами в договоре). Такого рода положения содержатся, например:

в ст. 311 ГК РФ: «Кредитор вправе не принимать исполнения обязательства по частям, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами, условиями обязательства и не вытекает из обычаев делового оборота или существа обязательства»;

в п. 2 ст. 328 ГК РФ: «В случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению»;

в абз. 1 и 3 п. 2 ст. 344 ГК РФ: «Залогодержатель отвечает за полную или частичную утрату или повреждение переданного ему предмета залога, если не докажет, что может быть освобожден от ответственности в соответствии со статьей 401 ГК РФ;

Если в результате повреждения предмета залога он изменился настолько, что не может быть использован по прямому назначению, залогодатель вправе от него отказаться и потребовать возмещение за его утрату»;

в п. 4 ст. 357 ГК РФ: «При нарушении залогодателем условий залога товаров в обороте залогодержатель вправе путем наложения на заложенные товары своих знаков и печатей приостановить операции с ними до устранения нарушения»;

в п. 1 ст. 376 ГК РФ: «Гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока.

Гарант должен немедленно уведомить бенефициара об отказе удовлетворить его требование»;

в п. 2 ст. 405 ГК РФ: «Если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков» и др.;

4) уведомительный претензионный порядок (претензионный порядок, который используется в отсутствие соглашения о его использовании сторонами конкретного договора).

Рассматривая вопросы претензионного порядка урегулирования конфликта, предусмотренного соглашением сторон, целесообразно отметить, что он должен отвечать общим принципам примирительных процедур, а именно основополагающему принципу примирительных процедур – принципу добровольности. Иными словами, претензионный порядок подразумевает только добровольное обращение спорящих сторон к его использованию при том, что даже начав его, сторона (стороны) на любом этапе может прекратить его использование.

Таким образом, вне зависимости от того, содержатся ли в соглашении о претензионном порядке указание на последствия его несоблюдения (в виде лишения другой стороны права предъявления иска) либо нет, сторона, отказавшаяся от претензионного порядка, который установлен соглашением сторон, не может быть понуждаема к использованию этой примирительной процедуры.

Как отмечает М.А. Рожкова, данный вывод, к сожалению, не находит поддержки в АПК РФ, который, напротив, предусматривает обязательность соблюдения претензионного порядка, не только установленного законом, но и предусмотренного договором сторон. Речь идет о положениях действующего процессуального законодательства, допускающих возвращение искового заявления по причине несоблюдения предусмотренного договором претензионного порядка, и положениях, согласно которым, если исковое заявление было принято к производству, – оставление его без рассмотрения, если истцом не соблюден предусмотренный договором претензионный порядок урегулирования спора[181]181
  Рожкова М.А., Елисеев Н.Г., Скворцов О.Ю. Договорное право: соглашения о подсудности, международной подсудности, примирительной процедуре, арбитражное (третейское) и мировое соглашения / под общей ред. М.А. Рожковой. – М.: Статут, 2008. – С. 391.


[Закрыть].

Указанное выше вовсе не означает, что если стороны избрали примирительную процедуру в форме претензионного порядка и заключили соглашение об этом, то они избавлены от негативных последствий его несоблюдения.

Во-первых, несоблюдение претензионного порядка оказывает огромное влияние на объем удовлетворения исковых требований, а иногда и на саму возможность их удовлетворения. Например, согласно п. 2 ст. 483 ГК РФ, покупатель обязан известить продавца о нарушении условий договора купли-продажи о количестве, об ассортименте, о качестве, комплектности, таре и (или) об упаковке товара в срок, предусмотренный законом, иными правовыми актами или договором, продавец вправе отказаться полностью или частично от удовлетворения требований покупателя о передаче ему недостающего количества товара, замене товара, не соответствующего условиям договора купли-продажи о качестве или об ассортименте, об устранении недостатков товара, о доукомплектовании товара или о замене некомплектного товара комплектным, о затаривании и (или) об упаковке товара либо о замене ненадлежащей тары и (или) упаковки товара, если докажет, что невыполнение этого правила покупателем повлекло невозможность удовлетворить его требования или влечет для продавца несоизмеримые расходы по сравнению с теми, которые он понес бы, если бы был своевременно извещен о нарушении договора.

Во-вторых, к стороне отказавшейся от использования установленной договором примирительной процедуры, могут быть применимы меры, предусмотренные законом. Так, в соответствии с ч. 1 ст. 111 АПК РФ в случае, если спор возник вследствие нарушения лицом, участвующим в деле, претензионного или иного досудебного порядка урегулирования спора, предусмотренного федеральным законом или договором, в том числе нарушения срока представления ответа на претензию, оставления претензии без ответа, арбитражный суд относит на это лицо судебные расходы независимо от результатов рассмотрения дела.

В практике МКАС при ТПП РФ встречались случаи, когда ответчик оспаривал компетенцию арбитража, поскольку, по его мнению, истец не выполнил условие контракта о необходимости принятия всех мер для мирного урегулирования разногласий. Основанием для возражений было включение в арбитражную оговорку положения, что в случае разногласий стороны примут меры к их урегулированию, а если соглашения достигнуть не удалось спор передается в МКАС. В таких случаях МКАС исходит из того, что право сторон урегулировать спор мирным путем является факультативным (если контракт не предусматривает иного) и не лишает стороны права обратиться в арбитраж, минуя примирительную процедуру. В своих решениях МКАС подчеркивает, что такая арбитражная оговорка не может рассматриваться в качестве обязательного досудебного претензионного порядка. Условие об обязательном претензионном порядке должно быть прямо и недвусмысленно отражено в контракте.

Рассмотрим некоторые примеры из практики МКАС.

1) Поскольку контракт не предусматривал иного, право сторон урегулировать спор мирным путем является факультативным и ни в коем случае не лишает стороны права предъявить иск в арбитраж, минуя примирительную процедуру.

По делу от 11 июня 1996 г. № 188/ 1995 иск был предъявлен российской организацией к канадской фирме в связи с недопоставкой и просрочкой товара, оплаченного авансом. Ссылаясь на условия контракта, заключенного сторонами в августе 1994 г., истец требовал возврата стоимости недопоставленного товара, а также уплаты неустойки за недопоставку и пени за просрочку поставки.

<…> В вынесенном МКАС решении, которым иск был полностью удовлетворен, указано, в частности, следующее: МКАС считает, что п. 8 контракта не определил конкретную форму переговоров в случае возникновения разногласий. Кроме того, поскольку контракт не предусматривал иного, право сторон урегулировать спор мирным путем является факультативным и ни в коем случае не лишает стороны права предъявить иск в арбитраж, минуя примирительную процедуру. Таким образом, МКАС признал ссылку ответчика на п. 8 контракта как на основание отказа в удовлетворении исковых требований несостоятельной <…>[182]182
  Арбитражная практика за 1996–1997 гг. / сост. М.Г. Розенберг. – М.: Статут, 1998. – С. 73.


[Закрыть].

2) Указание в арбитражной оговорке контракта о передаче спора в третейский суд в случае, если стороны не достигнут согласованного решения, не может рассматриваться в качестве установления обязательного досудебного порядка, поскольку прямо и недвусмысленно об этом не указано.

По делу от 7 июня 2002 г. № 116/ 2001 иск был предъявлен швейцарской фирмой (продавец) к российской организации (покупатель) в связи с неполной оплатой товара, поставленного по контракту международной купли-продажи, заключенному сторонами 14 октября 1997 г. Ссылаясь на дополнительное соглашение к контракту, заключенное сторонами 11 августа 1999 г., истец требовал, учитывая, что ответчик не выполнил своего обязательства, взыскать с него суммы задолженности и договорную неустойку за просрочку платежа, а также возмещение расходов по арбитражному сбору.

<…> В пункте 9.7 контракта, заключенного между истцом и ответчиком 14 октября 1997 г., предусмотрено: «Все споры и разногласия, которые могут возникнуть из настоящего контракта или по поводу контракта, стороны попытаются решить путем согласования. Если стороны не достигнут согласованного решения, спор разрешается в Арбитражном суде при Торгово-промышленной палате России в г. Москве, решение которого обязательно для сторон».

На основании указанной статьи контракта можно сделать заключение, что стороны имели в виду МКАС при ТПП РФ. В соответствии с п. 2 Положения о МКАС в МКАС могут передаваться споры из договорных и иных гражданско-правовых отношений, возникающих при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, если коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон спора находится за границей.

Заявление ответчика о несоблюдении истцом обязательного претензионного порядка, предусмотренного контрактом, не может быть принято арбитражем во внимание, поскольку ответчик в обоснование данного утверждения ссылается лишь на то, что, по его мнению, стороны не пытались решить спор по согласованию, как это предусмотрено п. 9.7 контракта.

Как полагает арбитраж, условие контракта о решении споров по согласованию сторон не может рассматриваться в качестве обязательного досудебного претензионного порядка, так как условие об указанном порядке должно быть прямо и недвусмысленно прописано в контракте, а такого условия контракт не содержит. Кроме того, МКАС отмечает, что истец неоднократно через своего представителя – консалтинговую компанию – обращался к ответчику с предложением об урегулировании спора, о чем свидетельствуют имеющиеся в деле материалы, а именно письма этой компании в адрес ответчика.

Учитывая вышеизложенное и то, что данный спор возник из договора международной купли-продажи товара, истцом является швейцарская фирма, а ответчиком – российское юридическое лицо, и что истец подал исковое заявление в МКАС, а также то, что ответчик, несмотря на заявление о несоблюдении истцом обязательного досудебного претензионного порядка, не представил каких-либо возражений относительно компетенции МКАС, МКАС признал себя компетентным разрешить настоящий спор <…>[183]183
  Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2001–2002 гг. / сост. М.Г. Розенберг. – М.: Статут, 2004. – С. 367–372.


[Закрыть].