Текст книги "Правовые технологии посредничества (медиации) в Российской Федерации: научно-практическое пособие"

Качественно новое развитие третейские суды получили после образования в 1930 г. Морской Арбитражной Комиссии при Всесоюзной торговой палате СССР и после образования в 1932 г. Внешнеторговой арбитражной комиссии (ВТАК) при Всесоюзной торговой палате СССР[118]118
  Постановление ВЦИК и СНК СССР от 17 июня 1932 г. «О внешнеторговой арбитражной комиссии при Всесоюзной торговой палате» // СЗ СССР. – 1932. – № 48. – Ст. 281.


[Закрыть].

Как справедливо отмечает А.С. Комаров, значение этого события для развития отечественной правовой системы ничуть не умаляется тем, что при этом решалась вполне конкретная задача, которая состояла в необходимости обеспечить возможность для осуществления на территории СССР арбитражного рассмотрения споров, которые могли возникать между советскими внешнеторговыми объединениями и их зарубежными партнерами в ходе экспортно-импортных операций. Иными словами, цель принятых законодательных мер в первую очередь состояла в создании правовых и организационных предпосылок для разрешения международных споров с участием советских внешнеторговых предприятий с использованием процедуры, которая имела явные преимущества в контексте международного экономического оборота по сравнению с разрешением споров в государственных судах[119]119
  Комаров А.С. О деятельности МКАС и развитии международного коммерческого арбитража. – В кн.: Хрестоматия альтернативного разрешения споров: учебно-методические материалы и практические рекомендации / сост. Г В. Севастьянов. – СПб.: АНО «Редакция журнала «Третейский суд», 2009. – С. 267.


[Закрыть].

В послевоенный период истории, в 50-60-е гг., оживилась экономическая деятельность, появились идеи хозрасчета и самофинансирования. Одновременно развивались и идеи о доминировании общественных форм управления, в том числе и общественных форм осуществления правосудия (товарищеские суды, третейские суды).

Эти факторы в какой-то степени обусловили внимание законодателя к третейским формам разрешения споров в хозяйственной жизни.

Кроме того, возрастание роли третейских судов в жизни общества объяснялось необходимостью привлечения представителей общественности к осуществлению функций, выполняемых государственными органами.

Действительно, третейское разбирательство как форма общественного разрешения споров рассматривалось в качестве еще одного из шагов на пути перерастания социалистической государственности в общественное самоуправление[120]120
  Каллистратова РФ. Альтернативное судопроизводство для разрешения экономических споров // Судебная система России. – М., 2000.


[Закрыть].

23 июля 1959 г. Совет Министров СССР принял постановление «Об улучшении работы государственного арбитража», согласно которому допускалось третейское разбирательство споров между юридическими лицами.

Как отмечает М.И. Клеандров, данное постановление является первоначальной правовой основой образования третейских судов по разрешению хозяйственных споров нынешнего этапа правового регулирования организации и деятельности третейских судов по разрешению экономических споров, которое было нацелено на использование одной «…из новых форм привлечения общественности к разрешению хозяйственных споров по отдельным крупным и сложным делам между предприятиями, организациями и учреждениями»[121]121
  Клеандров М.И. Прошлое третейских судов по разрешению экономических споров // Третейский суд. – 2000. – № 5. – С. 68.


[Закрыть].

31 августа 1960 г. были утверждены Временные правила рассмотрения хозяйственных споров третейским судом, которые регулировали основные вопросы, связанные с третейским разбирательством споров, возникающих между социалистическими предприятиями и организациями. Была установлена договорная подведомственность рассмотрения споров между организациями: выбор органа (арбитража или третейского суда) осуществлялся в соответствии с договоренностью сторон, которая фиксировалась в третейском соглашении.

11 июня 1964 г. был принят Гражданский процессуальный кодекс, содержащий Положение о третейском суде, являвшегося приложением к гл. 22 Гражданского процессуального кодекса РСФСР, третейский суд мог применяться в виде общего правила только между частными лицами, а не между государственными органами и организациями, с одной стороны, и частными лицами, с другой стороны. Кроме того, указанное Положение (ст. 2) предусматривало возможность для любой из сторон в случае заключения между ними договора о рассмотрении третейским судом «всех вообще или всех определенного рода могущих возникнуть впредь споров» обратиться, тем не менее, за разрешением возникшего у них спора в суд согласно общим правилам действовавшего Гражданского процессуального кодекса. Иными словами, не признавалась действительность третейского соглашения в отношении будущих споров[122]122
  Комаров А.С. Три четверти века в ногу со временем: к 75-летию деятельности МКАС. – В кн.: Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения. Сборник статей к 75-летию Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации / под ред. А.С. Комарова. – М.: Статут, 2007. – С. 4.


[Закрыть].

Как отмечается в литературе, важнейшим обстоятельством, способствовавшим учреждению ВТАК, было стремление советского государства обеспечить соответствующую правовую инфраструктуру для расширения и интенсификации внешнеторговых связей с капиталистическим окружением на принятых в мировой торговле в тот период условиях.

В это же время в СССР проводился целый комплекс масштабных государственных мероприятий, связанных с совершенствованием внешнеторговой практики, которые были направлены на повышение эффективности внешнеторговой деятельности, которая составляла важный элемент в процессе индустриализации страны. В частности, проводилась политика, направленная на перенесение из-за границы на свою территорию основного объема оперативной работы советских организаций, включая согласование и исполнение внешнеторговых контрактов, в том числе и разрешение споров, которые могли возникнуть из заключаемых сделок[123]123
  Комаров А.С. О деятельности МКАС и развитии международного коммерческого арбитража. – В кн.: Хрестоматия альтернативного разрешения споров: учебно-методические материалы и практические рекомендации / сост. Г В. Севастьянов. – СПб.: АНО «Редакция журнала «Третейский суд», 2009. – С. 268.


[Закрыть].

После принятия на законодательном уровне Положения о ВТАК во исполнение этого акта Президиумом Всесоюзной торговой палаты было утверждено Положение о производстве дел в Комиссии, а также были избраны ее члены[124]124
  Ежемесячник Всесоюзной торговой палаты. – 1932. – № 11, 12. – С. 124.


[Закрыть].

Негосударственный характер ВТАК предопределял порядок назначения его состава. ВТАК на первом этапе состояла из 15 членов, назначаемых президиумом Всесоюзной торговой палаты из представителей торговых, промышленных, транспортных и других хозяйственных организаций, а также лиц, обладающих специальными знаниями в области внешней торговли и внешнеторгового законодательства.

Из членов ВТАК стороны избирали третейских судей, которые, в свою очередь, из того же состава членов комиссии избирали суперарбитра. Состав комиссии назначался сроком на один год. В последующем происходило, как правило, лишь продление полномочий его состава.

Новые лица в состав ВТАК вводились взамен выбывших ее членов. Такая практика обеспечивала стабильность состава и имела положительное значение для выполнения возложенных на Комиссию задач. На ежегодных собраниях члены Комиссии избирали председателя ВТАК и два его заместителя.

Согласно положению о ВТАК и в соответствии с установившейся практикой, председатель Комиссии осуществлял распорядительные функции, включая разрешение вопросов, связанных с принятием к производству исковых заявлений и с формированием состава арбитража по конкретным делам. Первое по времени решение ВТАК датировано 15 ноября 1933 г.

Признанием роли ВТАК уже на начальном этапе ее деятельности стало упоминание о возможности рассмотрения споров из внешнеторговых контрактов постоянно действующим арбитражем в СССР в ряде двусторонних международных торговых договоров, заключенных Советским Союзом в предвоенный период.

С момента своего создания и до начала Великой отечественной войны ВТАК рассмотрел около ста споров. В целом за первые двадцать лет своей работы Комиссия рассмотрела дела, в которых принимали участие организации, учреждения и фирмы из нескольких десятков стран Европы, Азии, Америки.

Среди правовых вопросов, возникавших в спорах, разрешение которых говорило о высоком профессионализме арбитров, встречались такие традиционные и одновременно весьма сложные для арбитражного разбирательства темы, как установление собственной компетенции, применимого права. При разрешении споров арбитраж применял, по существу, не только советское право. Имелись также дела, в которых решение основывалось на применении иностранного права.

Если в послевоенный период до конца пятидесятых годов споры между советскими внешнеторговыми организациями и внешнеторговыми организациями из восточно-европейских стран не занимали значительного места, то последующие два десятилетия деятельности ВТАК в основном были связаны с разрешением споров, возникавших в процессе экономического и научно-технического сотрудничества между странами-членами СЭВ. Споры с организациями, фирмами и предприятиями других стран стали в этот период составлять незначительную долю.

Интенсивно развивавшиеся экономические связи между социалистическими странами были объективной предпосылкой значительного увеличения количества ежегодно рассматривавшихся во ВТАК дел, количество которых к концу восьмидесятых годов достигло трехсот. В основном арбитражная практика была связана с применением унифицированных в рамках СЭВ документов, регулирующих основные виды внешнеэкономических операций между социалистическими странами. Большую роль в расширении деятельности внешнеторгового арбитража, а также в укреплении его роли как важного элемента инфраструктуры международных экономических отношений сыграла также Конвенция о разрешении арбитражным путем гражданско-правовых споров, вытекающих из отношений экономического и научно-технического сотрудничества (Московская конвенция), которая была заключена в 1972 г. между странами, входившими в СЭВ.

Несмотря на незначительность по количеству споров с участием фирм из несоциалистических стран, такие дела довольно часто были сопряжены с большой сложностью с точки зрения решения правовых проблем. И решения ВТАК по делам этой категории также представляли несомненный правовой интерес и говорили о высокой компетентности советских арбитров в сфере регулирования экономических отношений между странами с различными социально-экономическими и правовыми системами.

В список арбитров, рассматривавших споры во ВТАК, входили ведущие отечественные специалисты в области правового регулирования внешнеэкономической деятельности, среди которых были как представители юридической науки, так и практики. Это были не только высококвалифицированные профессионалы внешнеторговой практики, но и высокообразованные, культурные люди, владевшие, как правило, также несколькими иностранными языками.

На протяжении длительного времени ВТАК возглавлялась широко известными и снискавшими большой авторитет как у нас в стране, так и за рубежом юристами. Среди них такие выдающиеся специалисты-правоведы, внесшие существенный вклад в развитие отечественной юриспруденции, как Д.Ф. Рамзайцев, Д.М. Генкин, С.Н. Братусь, В.С. Поздняков. Безусловно, они сыграли решающую роль как в развитии внешнеторгового арбитража в целом у нас в стране, так и в укреплении авторитета возглавлявшегося ими постоянно действующего внешнеторгового арбитража[125]125
  Информация об истории внешнеторгового арбитража в России с сайта Торгово-промышленной палаты Российской Федерации: http://www.tpprf-mkac.ru/ru/whatis/history


[Закрыть].

В 1975 г. Государственным арбитражем СССР было утверждено Положение о третейском суде для разрешения хозяйственных споров между объединениями, предприятиями, организациями и учреждениями[126]126
  Постановление Госарбитража СССР от 30 декабря 1975 г. № 121 // БНА СССР. – 1976. – № 6. – С. 3.


[Закрыть]. Согласно названному положению хозяйственные споры между хозяйствующими субъектами могли передаваться на разрешение третейских судов в соответствии с взаимным соглашением. Однако предъявлению иска должно было предшествовать предъявление претензии. Таким образом, соблюдение предварительного урегулирования спора являлось обязательным условием, несоблюдение которого лишало возможности обращаться в третейский суд.

Допускалось избрание третейского суда руководителями объединений, предприятий, организаций и учреждений, выступающих сторонами по делу, из числа директоров объединений, предприятий, руководителей организаций, учреждений, инженерно-технических работников, работников научно-исследовательских учреждений, общественных организаций и других лиц, компетентных в разрешении возникшего спора. При этом третейский суд избирался в составе одного или любого нечетного числа судей. Если третейский суд состоял из трех или более членов, последние избирали председателя.

В соответствии с указанным Положением третейские суды наделялись и публичными функциями. Так, третейскому суду предоставлялось право затребовать от предприятий и организаций, которые участвовали в третейском разбирательстве, необходимые для разрешения спора материалы и документы; третейский суд мог обязать лиц, участвующих в деле, произвести сверку расчетов, назначить экспертизу. Кроме того, при выявлении в ходе третейского разбирательства серьезных недостатков в работе предприятий и организаций третейский суд был вправе вынести специальное определение, которое направлялось руководителям соответствующих предприятий и организаций. На руководителей возлагалась обязанность в месячный срок устранить выявленные недостатки и сообщить об этом государственному арбитражу, в архиве которого хранилось дело, рассмотренное третейским судом. Среди достоинств третейского разбирательства указывалось на его безвозмездность, поскольку пошлина за рассмотрение дела не взималась[127]127
  Арбитраж в СССР: учебное пособие. – С. 214 (автор главы – В.П. Воложанин).


[Закрыть].

Современный этап деятельности ВТАК, которая в 1987 г. согласно Указу Президиума Верховного Совета СССР от 14 декабря 1987 г. № 8135-11 «Об арбитражном суде при Торгово-промышленной палате СССР» ВТАК была переименована в Арбитражный суд при Торгово-промышленной палате СССР, начинает свой отсчет с принятия в 1993 г. Закона РФ от 7 июня 1993 г. № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже»[128]128
  Ведомости СНД и ВС РФ. – 1993. – № 32


[Закрыть] (далее – Закон об арбитраже). Принятие этого Закона впервые в отечественной истории правового развития создало цельную законодательную базу для деятельности третейского суда в области международной торговли.

Закон об арбитраже был принят на основе Типового закона о международном коммерческом арбитраже, который был разработан Комиссией по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) и содержит в минимальном количестве отклонения от текста Типового закона. Эти отличия отражают определенные традиции, сложившиеся у нас в стране в практике международного арбитража в предшествующие годы. В целом же Закон об арбитраже полностью соответствует фундаментальным принципам, на которых основывается регулирование международного арбитража, и признается международным сообществом, так как отвечает его задачам в деле способствования развитию международного сотрудничества.

Кроме того, Закон об арбитраже утвердил новое Положение о Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (МКАС)[129]129
  Приложение 1 к Закону РФ «О международном коммерческом арбитраже».


[Закрыть]. Данное положение закрепило статус МКАС как самостоятельного постоянно действующего арбитражного учреждения (третейского суда), осуществляющего свою деятельность в соответствии с Законом об арбитраже.

Закон об арбитраже предоставил Торгово-промышленной палате Российской Федерации полномочия утверждать Регламент МКАС, порядок исчисления арбитражного сбора, ставки гонораров арбитров и других расходов суда, а также возложил на нее оказание иного содействия деятельности суда.

Итак, историческое развитие альтернативных способов разрешения правовых споров в нашей стране было достаточно прогрессивным. Причины, которые препятствовали развитию договорных способов разрешения правовых споров на протяжении всего исторического периода, заключались в сильной тоталитарная власть самодержавия; отсутствии экономической основы для частной инициативы, в том числе и в сфере разбирательства споров; традиционной слабости торгового (купеческого) сословия, которое вплоть до второй половины XIX в. находилось даже в личной зависимости от главенствующего сословия – дворянства.

Основное развитие альтернативные способы урегулирования споров, а именно третейское разбирательство, получили в советский период, и не правы те исследователи, которые не признают этого факта. Категорически не объективны те, кто полагает, что в условиях административно-командных методов управления экономикой третейское разбирательство не получило, да и не могло получить широкого распространения.

§ 3. Примирительные процедуры как межотраслевой институт урегулирования правовых конфликтов

К сожалению, в настоящий момент у нас практически нет культуры ведения переговоров и поиска взаимоприемлемых решений. Законы о медиации, которые приняты, почти не работают, случаи заключения соглашений все еще единичны. Надо более активно информировать граждан о возможности разрешить спор с помощью квалифицированного посредника, а также подумать над целесообразностью введения обязательного применения примирительных процедур при разрешении некоторых видов споров.

(Из Послания Президента Федеральному Собранию от 22 декабря 2011 года)

В нормативных актах следует разделять такие способы альтернативного разрешения споров, как «примирительная процедура», «согласительная процедура», «посредничество», а также понятия, их обозначающие. С целью недопущения нарушения важнейшего в терминологии и научной методологии требования: вводимые термины, знаки (символы) и понятия должны находиться в однозначном отношении к фактам, их характеристикам, к предполагаемым свойствам и зависимостям в изучаемых объектах, а также логического закона тождества, согласно которому каждая мысль, которая приводится в данном умозаключении, при повторении должна иметь одно и то же определенное, устойчивое содержание, что, в конечном счете, приводит к недопониманию и разночтению понятий «примирительная процедура», «согласительная процедура», «посредничество». Если их сейчас не разделить, то это затруднит их внедрение в российскую правовую систему[130]130
  Столетова Д.Э. Конфликты в международных коммерческих сделках и альтернативные судебному способы их разрешения: автореф. дис… канд. юрид. наук. – М., 2007. – C. 13.


[Закрыть].

Примирительные процедуры представляют собой законную и добровольную деятельность субъектов конфликта, а в необходимых случаях – и третьего лица, содействующего примирению, направленную на мирное урегулирование конфликта.

Действительно, примирение сторон спора может проходить как с привлечением третьих лиц (посредников), так и без их участия. Роль посредников в данном случае заключается в том, чтобы помочь сторонам лучше понять друг друга, достичь согласия, компромисса, предложить условия, на которых может быть урегулирован спор. При этом третье лицо, выступая примирителем, не исследует доказательства, не устанавливает факты, его главная задача заключается в обеспечении взаимопонимания между сторонами и выявлению возможности решения спора на приемлемых сторонам условиях. В этом и заключается сущность примирительной процедуры и ее принципиальное отличие от судебной и третейской процедуры с ее обязательным для сторон спора решением третьего лица, дающего оценку событиям, имевшим место в прошлом[131]131
  Давыденко Д.Л. Мировое соглашение как средство внесудебного урегулирования частноправовых споров (по праву России и некоторых зарубежных стран): дис… канд. юрид. наук. – М., 2004. – С. 46, 47.


[Закрыть].

По мнению А. Полуяктова, преимущества примирительных процедур в сравнении с судебным способом разрешения конфликта заключаются в следующем:

1) сторона спора не может быть уверена в том, что суд при рассмотрении дела вынесет решение именно в ее пользу. Участвуя в процессе, каждая сторона рискует его проиграть. Результат судебного процесса может зависеть от разных факторов, например, от профессиональных и личностных качеств юриста, представляющего интересы стороны в процессе, от собранных доказательств по делу и т. д. В свою очередь, прибегая к примирению, стороны находят и самостоятельно выбирают тот результат, который может их удовлетворить;

2) неопределенность в разрешении спора будет присутствовать и после вынесения судебного решения, поскольку оно может быть обжаловано в вышестоящие судебные инстанции: апелляционную, кассационную и надзорную. Следует отметить, что случаи обжалования определений суда об утверждении мирового соглашения на практике крайне редки;

3) рассмотрение дела в судебном порядке предусматривает уплату соответствующих государственных пошлин, иные судебные расходы (за проведение экспертизы, вызов свидетелей), выплату вознаграждений адвокатам, командировочных расходов и т. д. Судебное разбирательство является достаточно затратным не только для самих сторон, но и для государства. Разрешение конфликта с использованием альтернативных способов сокращает указанные расходы вдвое и более раз;

4) заключение мирового соглашения или иной способ урегулирования спора позволяют сторонам решить свои спорные вопросы в существенно более короткие сроки. В то время как процесс судопроизводства и исполнения судебного решения может затянуться до полугода, а в отдельных случаях и дольше;

5) разрешая спор мирным путем, стороны не разрушают между собой имеющиеся партнерские отношения. Кроме того, сама процедура примирения в отличие от судебного разбирательства создает атмосферу доверия и сотрудничества. Разрешение конфликта в судебном порядке зачастую способствует не прекращению возникшего конфликта, а переходу его в новую стадию;

6) разрешение конфликтов через примирительные процедуры существенным образом снижает нагрузку на суды. Это особенно актуально с учетом уже сложившейся тенденции роста количества обращений за судебной защитой, и прежде всего, в сфере хозяйственных и экономических отношений. Возрастающая нагрузка на судей приводит к нарушению процессуальных сроков, снижению качества работы. В судебном порядке должны рассматриваться исключительно сложные дела, а все иные должны быть прекращены производством на стадии подготовки дела к судебному разбирательству. Законодатель предоставил такую возможность в процессуальном законе и ее необходимо активно использовать[132]132
  Полуяктов А. Примирение сторон в арбитражном и гражданском процессе // Арбитражный и гражданский процесс. – 2006. – № 5, 6.


[Закрыть].

К общим признакам примирительных процедур относятся:

1) примирительные процедуры являются именно процедурой в том смысле, что представляют собой последовательно совершаемые действия, направленные на достижение конкретного результата; 2) действия, совершаемые в ходе примирения, должны быть законными, т. е. не должны нарушать норм законов; 3) обращение к таким процедурам основано на взаимной добровольности сторон; 4) процедуры направлены на урегулирование конфликта, т. е. на упорядочивание и налаживание отношений между сторонами, на нахождение взаимовыгодного пути ликвидации конфликта; 5) урегулирование конфликта осуществляется мирным путем; 6) основными субъектами процедур являются стороны конфликта, хотя в целях содействия его урегулированию возможно привлечение третьего лица, не наделенного правом принятия решения; 7) детального законодательного регулирования процедуры не требуют.

Примирительные процедуры есть межотраслевой институт. И хотя внешнее сходство (единое наименования правового института) между ними отсутствует, отдельные виды примирительных процедур применяются в различных отраслях права.

Внутреннее сходство примирительных процедур позволяет Ю.С. Колясниковой выделить следующие черты примирительных процедур:

1) основанием для обращения к примирительным процедурам является желание самих сторон спорного правоотношения (исключение составляет соблюдение претензионного порядка в случаях, предусмотренных законом);

2) для примирительных процедур характерен особый субъектный состав: это субъекты конфликта, т. е. участники спорного материально-правового отношения. При невозможности урегулировать конфликт самостоятельно стороны могут обратиться к третьему лицу, которое способствует примирению, но не наделено правом выносить обязательное для сторон решение;

3) целью применения института примирительных процедур в любой сфере общественных отношений является урегулирование конфликта;

4) предмет института примирительных процедур составляют как действия сторон, направленные на урегулирование конфликта, так и действия третьего лица, способствующего их примирению. Если примирительные процедуры используются после обращения в суд, в этот предмет входят действия суда, направленные на обращение сторон к примирительным процедурам (разъяснение порядка обращения, его последствий, преимуществ и т. д.), соответствующие действия суда (объявление перерыва в судебном заседании, отложение судебного разбирательства), проверка и утверждение мирового соглашения;

5) применение примирительных процедур возможно в правоотношениях, в которых субъекты могут распоряжаться своими правами[133]133
  Колясникова Ю.С. Примирительные процедуры в арбитражном процессе: автореф. дис… канд. юрид. наук. – Екатеринбург, 2009. – C. 15, 16.


[Закрыть].

Между тем в отличие от процедуры разрешения спора, цель которой состоит в выявлении правой и неправой стороны и вынесении решения на основании норм права, всякая примирительная процедура нацелена, во-первых, на устранение противоречий между сторонами; во-вторых, на сближение позиций сторон и достижение взаимоприемлемого выхода из сложившейся ситуации; в-третьих, на сохранение или восстановление конструктивных отношений между спорящими сторонами. В отличие от переговоров при примирительной процедуре участвует третье лицо – независимый посредник, примиритель.

Поскольку любая примирительная процедура основывается на переговорах сторон, урегулировать возникший спор, заключив мировую сделку, стороны могут самостоятельно. Однако очень часто противоречия между сторонами настолько серьезны, что требуется вмешательство стороннего лица, которое поможет им их преодолеть.

Указывая преимущества согласительных процедур по сравнению с судебным процессом, Г.О. Аболонин указывает следующие:

1) процедура обсуждения позиций сторон носит упрощенный характер; 2) посредник не выносит обязательного для сторон решения;

3) стороны оговаривают характер и размер своих расходов; 4) необходимость в раскрытии информации сторонами минимальна; 5) посредник помогает сторонам ознакомиться с позицией и интересами другой стороны спора; 6) обсуждение ведется в свободной манере, занимаемая позиция излагается сторонами неформально; 7) стороны сами определяют порядок проведения совещаний с посредником (совместно или раздельно); 8) результатом урегулирования спора с привлечением посредника является взаимовыгодная для сторон мировая сделка; 9) согласительная процедура эффективна и экономична, а небольшой риск связан лишь с невозможностью заключения мировой сделки; 10) все согласительные процедуры носят частный, конфиденциальный характер[134]134
  Аболонин ГО. Посредничество при разрешении споров как альтернатива судебной тяжбе // Юрист. – 2001. – № 5. – С. 37.


[Закрыть].

Действительно, в настоящее время все большее распространение получает урегулирование споров при помощи примирителя (посредника, медиатора), когда «…третье беспристрастное и компетентное лицо пытается за счет организации общения между сторонами позволить им сравнить их взаимные позиции и найти с его помощью приемлемое и прочное решение конфликту, который их противопоставляет»[135]135
  Клер Э. Нотариат и медиация // Нотариат за рубежом: позитивный опыт / Центр нотариальных исследований: Материалы и статьи. – Вып. 7. – СПб.: Изд. юрид. ф-та СПбГУ, 2006. – С. 179.


[Закрыть].

В соответствии с п. 3 ст. 1 Типового закона о международной коммерческой согласительной процедуре (далее – Типовой закон ЮНСИТРАЛ) под термином «примиритель» понимается лицо, которое не обладает полномочиями выносить обязательное для сторон решение. Причем в силу ст. 12 Типового закона ЮНСИТРАЛ, если стороны не договорились об ином, примиритель не может выступать «…в качестве арбитра по спору, который являлся или является предметом согласительной процедуры, или по другому спору, возникшему в связи с тем же договором или правоотношением или в связи с любым имеющим к нему отношение договором или правоотношением». И здесь необходимо отметить, что п. 9 ст. 1 Типового закона ЮНСИТРАЛ прямо закрепляет невозможность применения этого Типового закона к случаям, когда судья или арбитр (третейский судья) в ходе судебного или третейского разбирательства пытается содействовать урегулированию спора.

Урегулирование спора посредством примирительных процедур представляет собой единство прав и взаимных интересов сторон, которое достигается на основе соглашения между ними. Важно отметить, что для примирительной формы характерны, во-первых, оперативность; во-вторых, меньшая формализованность; в-третьих, упрощенность; в-четвертых, конфиденциальность процедур.

Как справедливо отмечает Д.Э. Столетова, в международной доктрине нет единообразного определения примирительной, согласительной процедуры и посредничества[136]136
  Столетова Д.Э. Конфликты в международных коммерческих сделках и альтернативные судебному способы их разрешения: автореф. дис… канд. юрид. наук. – М., 2007. – C. 24, 25.


[Закрыть]. Однако существуют различные точки зрения в вопросе соотношения этих альтернативных способов разрешения споров. С одной стороны, посредничество рассматривается как разновидность примирительной процедуры, с другой – считается, что посредничество и примирение – это синонимы, с третьей – что это абсолютно разные альтернативные способы урегулирования споров. Сравнивая эти способы, исходя из признаков, присущих именно посредничеству, можно выделить следующие сходные признаки: третье лицо играет активную роль в урегулировании спора между сторонами; выслушивает мнения всех участников, стараясь их понять, передать понятое остальным, а также сделать переданное предметом переговоров. Третье лицо не должно принимать решение за стороны, но, пользуясь правом внесения предложений об урегулировании спора на любой стадии процедуры, может предложить сторонам заключить мировое соглашение, либо оформить достигнутые договоренности сторон иным способом. Достигнутое в итоге соглашение должно исходить от самих сторон. Схожи также основания прекращения процедур, обязательства сторон и третьего лица, принципы деятельности, но основным сходством во всех вышеуказанных процедурах является то, что спор между сторонами разрешается при помощи нейтрального независимого лица либо нескольких лиц.

Как было отмечено выше, альтернативное разрешение и урегулирование споров объединяют ряд процедур, которые имеют целью ликвидировать спор или иную неопределенность, существующую между сторонами, без обращения в государственный суд. Причем сегодня значение этих процедур в иностранных правопорядках признается настолько высоким, что они иногда называются надлежащими, тогда как разрешение спора государственным судом – альтернативным.

Каким же образом регулируются примирительные процедуры в зарубежных правопорядка*?

Казахстан

28 января 2011 г. в Казахстане принят и 5 августа введен в действие закон «О медиации». Официальному принятию закона предшествовала большая подготовительная, научно-исследовательская работа. Еще 10 лет назад, 20 сентября 2002 г. Президентом Казахстана был издан Указ «О Концепции правовой политики Республики Казахстан». Отмечая необходимость гуманизации уголовной политики, Указ определил, что в уголовном судопроизводстве это должно быть отражено через «…более широкое внедрение института примирения путем расширения перечня преступлений, подпадающих под возможность освобождения от уголовной ответственности через процедуру медиации, возмещения потерпевшему имущества и морального вреда, а также причиненного вреда здоровью»[137]137
  Указ Президента Республики Казахстан от 20 сентября 2002 г. № 949 «О Концепции правовой политики Республики Казахстан».


[Закрыть]. Это первое упоминание о медиации в нормативно-правовом тезаурусе Казахстана.

Казахстанским ученым и законодателям понадобился не один год, чтобы проанализировать и обобщить зарубежную правовую практику, изучить возможности применения медиации в специфических условиях многонациональной страны, провозгласившей построение правового государства с развитым гражданским обществом. Одновременно пришло понимание того, что медиация может быть использована не только в уголовном судопроизводстве и других областях юрисдикции, но и в гражданском секторе общества.

В настоящее время, когда в Казахстане закон «О медиации» уже действует, его принятие – знаковое явление для всей правовой системы Казахстана. Одновременно с этим законом приняты и вступили в действие изменения и дополнения в Гражданский, Уголовный, Административный, а также в Уголовно-процессуальный и Гражданский процессуальный кодексы Республики Казахстан, в закон «О местном государственном управлении и самоуправлении в Республике Казахстан»[138]138
  Закон Республики Казахстан от 28 января 2011 г. № 402-VI «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам медиации».


[Закрыть].