Текст книги "Правовые технологии посредничества (медиации) в Российской Федерации: научно-практическое пособие"

Одной из существенных особенностей договора дарения является его безвозмездность. Этот квалифицирующий признак договора прямо закреплен в Кодексе (ст. 572 ГК РФ). Любое встречное предоставление свидетельствует об отсутствии дарения (ст. 423 ГК РФ). Следовательно, прощение долга может быть квалифицировано как дарение только в том случае, если вопрос о его безвозмездном характере будет решен положительно. Поскольку ст. 415 ГК РФ не указывает на безвозмездный характер прощения долга, то будет действовать презумпция его возмездности. Иными словами, прощение долга возможно, если кредитор получает какое-либо встречное предоставление со стороны должника.

§ 2. Роль медиатора в процедуре медиации

Медиатор является специалистом, который призван разрешать конфликты с помощью медиации. Он участвует в процедуре медиации как третья, нейтральная, незаинтересованная сторона. В процессе переговоров медиатор помогает конфликтующим сторонам понять интересы свои и противника, определить занимаемые позиции. Также медиатор подводит стороны к поиску конструктивного решения спора, приемлемого для обеих сторон, и помогает сторонам найти то решение, которое устроило бы всех участников конфликта.

Медиатору отводится весьма значительная роль, поэтому следует определять уровень требований к его кандидатуре.

При подготовке медиаторов предъявляются очень серьезные требования к личности медиатора, так как наличия особых качеств требует сама специфика профессии. Сертифицированный медиатор также должен быть обучен и с точки зрения самой технологии проведения процедуры. Вот почему человек, планирующий стать посредником, обязан понимать, что, даже пройдя курс обучения и получив сертификат на право работы медиатором, он должен будет постоянно совершенствоваться, поддерживая и улучшая приобретенные навыки, проходить дополнительное обучение, углубляя знания и повышая профессиональную компетентность.

Каждый медиатор, вне зависимости от того, где он проходил обучение, должен быть последовательным в приверженности профессиональной этике медиатора. Ранее мы указывали о существовании Кодекса поведения медиаторов, над которым идет активная работа медиаторов России. В его основе лежит Европейский кодекс поведения медиаторов (Code of conduct). Основные требования профессиональной этики, которые были сформулированы в этом кодексе, в полной мере отражают все необходимые качества, которыми должен обладать медиатор.

Итак, медиатор устанавливает фактические обстоятельства возникшего между сторонами конфликта. Однако это не означает, что он будет углубляться в личные истории и проблемы.

На самом деле часто при возникновении разногласий в деловых отношениях партнеры пытаются договориться друг с другом напрямую, но переговоры срываются в силу того, что обе стороны занимают очень жесткие позиции.

Медиатор же помогает сторонам взглянуть на их проблему по-другому, как бы со стороны, чтобы они могли лучше увидеть интересы и потребности друг друга, понять, чем они мотивируют свою позицию и ожидаемый ими исход конфликта.

Медиатор, как лицо, привлекаемое сторонами в качестве посредника для содействия в выработке сторонами решения по существу спора, выполняет ряд функций[250]250
  Под функциями медиатора можно понимать основные направления действий медиатора, выражающие роль и задачи медиатора в процедурной, содержательной и эмоционально-психологической сферах.


[Закрыть], благополучное осуществление которых зависит от его компетентности в области коммуникации, ведения переговоров и управления конфликтом в целом.

Функции, которые осуществляет медиатор, можно классифицировать в зависимости от сфер его деятельности: во-первых, функции в сфере процедуры; во-вторых, функции в сфере содержания спора; в-третьих, функции в эмоционально-психологической сфере.

В сфере процедуры медиатор выполняет две основные функции: организационную и педагогическую.

Что касается организационной функции, то ее следует рассматривать в двух значениях:

организационно-технический аспект (подготовка помещения, организация пространства для совместных переговоров и индивидуальной работы с учетом количества участников медиации, обеспечение технической поддержки в случае необходимости и т. д.);

организационно-процедурный (управленческий) аспект, который связан с обеспечением последовательного и конструктивного ведения переговоров. Данный аспект является выражением самой медиативной технологии.

Выполнение организационной функции в процедурном аспекте предполагает, во-первых, создание посредником условий для конструктивного диалога всех участников медиации, во-вторых, организацию переговоров сторон согласно избранной (с учетом специфики спора) модели. Для этого медиатор использует приемы эффективной коммуникации, а также знания теории переговоров и навыки управления переговорным процессом.

В случае если соответствующие условия не оговорены в соглашении о проведении медиации, тип переговоров будет зависеть от профессионального выбора медиатора, его навыков и персонального подхода к примирительной процедуре. Основными инструментами, используемыми для осуществления обозначенной выше функции, являются техники активного слушания и обработки информации, вопросные техники, в том числе техники постановки вопросов с целью стимулирования стороны к поиску новых нестандартных решений урегулирования спора. Таким образом, медиатор, не вмешиваясь в содержательную часть спора, управляет конфликтом, что в конечном итоге приводит к его разрешению.

Педагогическая функция реализуется в двух компетенциях:

1) непосредственно в ходе медиации, например, на этапе индивидуальной работы со сторонами при необходимости медиатор может обучать сторону ведению переговоров, высказыванию своих предложений. В зарубежной литературе деятельность медиатора в данном направлении называют «персональным переговорным коучингом» (от англ. coach «тренировать»[251]251
  Spencer D., Brogan M. Указ. соч. – Р. 49.


[Закрыть]).

2) опосредованно, т. е. в течение всей процедуры медиации стороны обучаются ведению интегративных переговоров (при реализации классической модели медиации). Иными словами, медиатор своими действиями формирует у сторон определенные образы и модели поведения, которые они в последующем смогут реализовывать при урегулирования разногласий самостоятельно без вмешательства третьих лиц.

Кроме того, в сфере содержания спора медиатор выполняет информационную (предоставление объективной информации относительно сложных вопросов) и в некоторых случаях – консультационную функции. Очевидно, что данные функции характерны лишь для некоторых (неклассических) моделей медиации.

Функция обеспечения благоприятного психологического климата означает действия медиатора, направленные на поддержание мирного взаимодействия участников примирительной процедуры и соблюдение баланса сил сторон. В данном случае приоритетное место занимают навыки управления конфликтом и регуляции эмоционального напряжения сторон.

Все перечисленные функции медиатора взаимосвязаны и взаимообусловлены, что обеспечивает поступательное продвижение сторон в переговорах к урегулированию спора. Следует отметить, что реализация определенных функций и применение указанных приемов и техник возможны не только в рамках медиации, но и в любой иной юридической практике[252]252
  Калашникова С.И. Медиация в сфере гражданской юрисдикции. – М.: Инфотропик Медиа, 2011.


[Закрыть].

Итак, деятельность медиатора представляет собой осознанное использование специальных техник и приемов в целях управления переговорами. Между тем роль медиатора не ограничивается простой организацией и хронометрированием переговорного процесса в целях обеспечения понимания (за исключением некоторых неклассических моделей медиации), и в этом смысле медиация отличается от таких процедур, как модерация. В то же время медиатор не наделен полномочиями на вынесение обязательного для сторон решения. Этим примирительная процедура с участием посредника отличается от третейского разбирательства и иных юрисдикционных процедур, а потому должна рассматриваться как внеюрисдикционный способ урегулирования правовых споров.

Список литературы

Аболонин Г.О. Посредничество при разрешении споров как альтернатива судебной тяжбе // Юрист. – 2001. – № 5.

Алексеев М.А., Иншакова А.О., Николюкин С.В. Трансформация регламентации деятельности и компетенции международного коммерческого арбитража (экономико-правовые потребности современного хозяйствования) / под ред. А.О. Иншаковой, С.В. Николюкина. – М.: Юрлитинформ, 2012.

Андреева Т.К. Некоторые комментарии к Федеральному закону «О третейских судах в Российской Федерации» // Хозяйство и право. – 2003. – № 1.

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: общие положения. Издание дополнительное, стереотипное (5-й завод). – М.: Статут, 2002.

Буртовая Е.В. Конфликтология. – М., 2002.

Давыденко Д.Л. Мировое соглашение как средство внесудебного урегулирования частноправовых споров (по праву России и некоторых зарубежных стран): дис… канд. юрид. наук. – М., 2004.

Зайцев А.И., Кузнецов Н.В., Савельева Т.А. Негосударственные процедуры урегулирования правовых споров. – Саратов, 2000.

Калашникова С.И. Медиация в сфере гражданской юрисдикции. – М.: Инфотропик Медиа, 2011.

Каллистратова Р.Ф. Альтернативное судопроизводство для разрешения экономических споров // Судебная система России. – М., 2000.

Клеандров М.И. Прошлое третейских судов по разрешению экономических споров // Третейский суд. – 2000. – № 5.

Конов А.Ю. Понятие, классификация и основные виды альтернативных способов разрешения споров // Журнал российского права. – 2004. – № 12.

Лисицын В.В. Медиация – способ разрешения коммерческих споров в Российской Федерации: краткий курс лекций. – М., 2009.

Медиация в практике нотариуса / отв. ред. С.К. Загайнова, Н.Н. Тарасов, В.В. Ярков (Серия «Библиотека медиатора». – Кн. 3). – М.: Инфотропик Медиа, 2012.

Мейер Д.И. Юридические исследования относительно торгового быта Одессы // Мейер Д.И. Избранные произведения по гражданскому праву. – М., 2003. – С. 209.

Международное коммерческое право: учебное пособие / под общ. ред. В.Ф. Попондопуло. – М.: Омега-Л, 2004.

Насыров Р.В. О коммерческих судах в России // Российский юридический журнал. – 1996. —№ 2.

Негосударственные процедуры урегулирования споров: учебно-методическое пособие / под ред. А.И. Зайцева, В.М. Мелихова, О.А. Коробова и др. – Волгоград, 2005.

Немытина М.В. Альтернативное правосудие в России // Развитие альтернативных форм разрешения правовых конфликтов. – Саратов, 2000.

Нешатаева Т.Н. Третейские и государственные суды // Вестник Пермского университета. Юридические науки. – 2001. – Вып. 2.

Николюкин С.В. Международный коммерческий арбитраж. – М.: Юстицин-форм, 2010.

Николюкин С.В. Мировые сделки как регуляторы коммерческих конфликтов: монография – М.: Юрлитинформ, 2011.

Николюкин С.В. Третейское соглашение как основание разбирательства споров в третейском суде: монография. – М.: Финансовый университет, 2012.

Носырева Е.И. Альтернативное разрешение споров в США. – М.: ОАО ИД Городец,2005.

Полуяктов А. Примирение сторон в арбитражном и гражданском процессе // Арбитражный и гражданский процесс. – 2006. – № 5, 6.

Посредничество (медиация) в хозяйственных судах Республики Беларусь / под ред. В.С. Каменкова. – 2-е изд. – Минск: Дикта, 2012.

Радченко В.А. Социально-экономические и организационно-методические предпосылки развития альтернативного разрешения споров в России. – Ростов-на-Дону, 2000.

Развитие медиации в России: теория, практика, образование: сб. ст. / под ред. Е.И. Носыревой, Д.Г. Фильченко (Серия «Библиотека медиатора». – Кн. 4). – М.: Инфотропик Медиа, 2012.

Рожкова М.А., Елисеев Н.Г., Скворцов О.Ю. Договорное право: соглашение о подсудности, международной подсудности, примирительной процедуре, арбитражное (третейское) и мировое соглашение. – М.: Статут, 2008.

Романенко М.А. Альтернативные формы разрешения правовых конфликтов в сфере прав человека и гражданина: дис. канд. юрид. наук. – Саратов, 2008.

Севастьянов Г.В., Цыпленкова А.В. Тенденции развития институциональных начал альтернативного разрешения споров // Вестник ВАС РФ. – 2007. – № 10.

Сергеев К.Н. Альтернативные способы разрешения споров // Профессиональные навыки юриста: опыт практического обучения. – М., 2001.

Скворцов О.Ю. Третейское разбирательство предпринимательских споров в России: проблемы, тенденции, перспективы. – М.: Волтерс Клувер, 2005.

Столетова Д.Э. Конфликты в международных коммерческих сделках и альтернативные судебному способы их разрешения: автореф. дис… канд. юрид. наук. – М., 2007.

Суворов Д.А. Формирование принципов примирительного производства в спорах с участниками экономической деятельности // Юрист. – 2006. – № 6.

Тихомиров Ю.А. Коллизионное право: учебное научно-практическое пособие. – М., 2000.

Херсонцев А.И. Альтернативное разрешение споров: проблемы правового регулирования и европейский опыт // Российский юридический журнал. – 2003. – № 3.

Хрестоматия альтернативного разрешения споров: учебно-методические материалы и практические рекомендации / сост. Г.В. Севастьянов. – СПб.: АНО «Редакция журнала «Третейский суд», 2009.

Худойкина Т.В. Юридическая конфликтология: от исходных позиций теории до практики разрешения и предупреждения юридического конфликта. – Саранск, 2001.

Царегородцева Е.А. Примирительные процедуры как способ оптимизации гражданского судопроизводства // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. – 2006. – № 5.

Чумиков А.Н. Ведение переговоров: стратегия, коммуникация, фасилитация, медиация. – М., 1997.